III SZP 1/12

Sygn. akt III SZP 1/12

UCHWAŁA

Dnia 15 stycznia 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Maciej Pacuda (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Beata Gudowska

SSN Halina Kiryło

w sprawie z powództwa Elektrociepłowni Z. S.A. w Z.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o ustalenie wysokości korekty rocznej rekompensaty gazowej,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 15 stycznia 2013 r.,

zagadnienia prawnego przekazanego postanowieniem Sądu Apelacyjnego z dnia 5

września 2012 r.,

„Czy dla potrzeb ustalenia wysokości kwot na pokrycie kosztów

zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów nieodebranego gazu

ziemnego, o których mowa w art. 44 i art. 46 ustawy z dnia 29

czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u

wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów

długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr

130, poz. 905 ze zm.) w przypadku, gdy wysokość korekty rocznej

jest obliczana za okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy tj. od 1

kwietnia do 31 grudnia 2008 r., może mieć zastosowanie regulacja

przewidziana w art. 33 ust. 3 tej ustawy, a nadto - czy koszt

wytworzenia jednej megawatogodziny przez danego wytwórcę

obejmuje także kwotę podatku akcyzowego?”

2

podjął uchwałę:

1. Dla potrzeb ustalania za 2008 r. wysokości kwot na

pokrycie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów

nieodebranego gazu ziemnego, o których mowa w art. 44 i art. 46

ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania

kosztów powstałych u wytwórców w związku z

przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych

sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze

zm.) nie stosuje się art. 33 ust. 3 tej ustawy. Jednakże przy

stosowaniu za 2008 r. art. 46 ust. 5 ustawy uwzględnia się tylko

koszty wytworzenia 1 MWh u danego wytwórcy za okres

obejmujący II, III i IV kwartał 2008 r., zaś odnoszące się do

danych konkretnego wytwórcy wartości poszczególnych

zmiennych wzoru zawartego w art. 46 ust. 1 ustawy ustala się za

2008 r. na podstawie danych obejmujących II, III i IV kwartał

2008 r.

2. Podatek akcyzowy nie wchodzi w skład kosztów

wytworzenia jednej megawatogodziny energii elektrycznej przez

danego wytwórcę, o których mowa w art. 46 ust. 5 ustawy. W

przypadku uwzględnienia podatku akcyzowego w średniej cenie

energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym ogłaszanej przez

Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na podstawie art. 23 ust. 1

pkt 18 lit b Prawa energetycznego, wartość tego podatku pomija

się na użytek stosowania art. 46 ust. 5 ustawy z dnia 29 czerwca

2007 r. o zasadach pokrywania kosztów powstałych u

wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów

długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U.

Nr 130, poz. 905 ze zm.).

3

UZASADNIENIE

Przedstawione do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu zagadnienie prawne

powstało w toku rozpoznawania przez Sąd Apelacyjny apelacji Prezesa Urzędu

Regulacji Energetyki (Prezes Urzędu) od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 9

czerwca 2010 r. Wyrok Sądu pierwszej instancji został z kolei wydany w sprawie z

odwołania Elektrociepłowni Z. S.A. (powód) od decyzji Prezesa Urzędu z dnia 5

sierpnia 2009 r. ustalającej na 0 zł (zero złotych) wysokość korekty rocznej kosztów

powoda powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym, o których mowa w

art. 44 ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosztów

powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów

długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (Dz.U. Nr 130, poz. 905 ze

zm., dalej jako „ustawa” lub „ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r.”).

Przedmiotowa decyzja Prezesa Urzędu została wydana w następujących

okolicznościach faktycznych. Prezes Urzędu pismem z dnia 25 marca 2009 r.

zawiadomił powoda o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w

sprawie ustalenia korekty rocznej kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy (dalej

jako „koszty gazowe”). Do przedmiotowego pisma dołączono dokument pt.

„Informacja dla wytwórców i innych podmiotów, które wchodzą w skład grup

kapitałowych, o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i

danych niezbędnych do obliczenia korekty rocznej kosztów osieroconych i kosztów

nieodebranego gazu ziemnego za rok 2008” (dalej jako „Informacja Prezesa

Urzędu”, karty akt nr 3-20). Informacja Prezesa Urzędu została sporządzona na

podstawie art. 28 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym organ ten informuje wytwórców

energii o szczegółowym zakresie i sposobie przekazywania informacji i danych na

użytek obliczania rocznych korekt kosztów nieodebranego paliwa gazowego, o

których mowa w art. 44 ust. 1 ustawy.

Z Informacji Prezesa Urzędu wynika, że w ramach korekty kosztów

gazowych za 2008 r. Prezes Urzędu ustali „wielkość niepokrytych kosztów gazu

ziemnego, które mogły powstać w elektrociepłowniach opalanych gazem ziemnym”

(s. 5). Kosztom gazu ziemnego poświęcony jest punkt 4 Informacji Prezesa Urzędu.

Podano w nim następujące informacje, jakie uprawnieni do korekty kosztów

4

gazowych wytwórcy zobowiązani byli przedstawić Prezesowi Urzędu: 1) wielkość

energii elektrycznej wytworzonej w 2008 r., wynikającej z ilości gazu zakupionego

na podstawie umowy z dostawcą paliwa; 2) średnią ważoną cenę energii

elektrycznej wytworzonej w jednostkach opalanych gazem; 3) średnioroczny

faktyczny koszt gazu ziemnego przypadający na 1 MWh produkcji energii

elektrycznej poniesiony w 2008 r.; 4) ilość nieodebranego gazu ziemnego;

5) faktycznie poniesione koszty nieodebranego gazu w 2008 r.

Do Informacji Prezesa Urzędu dołączone zostały tabele, które

przedsiębiorstwa energetyczne uprawnione do korekty miały wypełnić i przedłożyć

regulatorowi. Danych do ustalenia korekty kosztów gazowych dotyczyła tabela 3, w

której znalazła się m.in. rubryka „jednostkowy koszt wytworzenia energii

elektrycznej z paliwa gazowego” (rubryka 5) oraz rubryka „średnioroczny faktyczny

koszt gazu ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną jego

ilość” (rubryka 9).

Pismami z dnia 22 czerwca 2009 r. i z dnia 14 lipca 2009 r. powód przekazał

Prezesowi Urzędu wymagane informacje i dane. Uzupełnił je dodatkowo pismem z

dnia 24 lipca 2009 r., sporządzonym w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu

do skorygowania wypełnionej wcześniej tabeli 3. Przedstawiciele powoda w dniu 30

lipca 2009 r. zapoznali się następnie z zebranym przez Prezesa Urzędu materiałem

dowodowym i nie wnieśli do niego uwag.

Decyzją z dnia 5 sierpnia 2009 r. Prezes Urzędu ustalił dla roku 2008 r. dla

powoda korektę roczną kosztów gazowych w wysokości 0 (zero) złotych. W

uzasadnieniu decyzji Prezes Urzędu wskazał, że do obliczenia kosztu wytworzenie

1 MWh energii elektrycznej u powoda „wykorzystano dane przedstawione przez

wytwórcę” (decyzja Prezesa Urzędu, karta akt sądowych nr 6), zaś kalkulując

koszty wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej z paliwa gazowego u powoda (dalej

jako jednostkowy koszt wytworzenia) uwzględniono trzy wartości: koszty stałe,

koszty zmienne oraz koszty zarządu (decyzja Prezesa Urzędu, karta akt sądowych

nr 6). Na tej podstawie Prezes Urzędu stwierdził, że jednostkowy koszt wytworzenia

u powoda kształtował się w 2008 r. na poziomie 152,36 zł/MWh i był niższy od

średniej ceny 1 MWh energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym, podanej przez

Prezesa Urzędu na podstawie art. 23 ust. 1 pkt 18 lit b Prawa energetycznego

5

(dalej jako „cena referencyjna”), która w 2008 r. wyniosła 155,44 zł/MWh.

Zachodziły w konsekwencji przesłanki zastosowania art. 46 ust. 5 ustawy i

ustalenia wysokości korekty rocznej kosztów gazowych na 0 zł.

Powód zaskarżył w całości decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1) art. 7 i 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a.,

poprzez pominięcie przy ustalaniu jednostkowego kosztu wytworzenia kosztu

podatku akcyzowego poniesionego przez powoda; 2) art. 46 ust. 5 ustawy, poprzez

uznanie, że wartościami, które powinny być porównywane na podstawie tego

przepisu, jest średnia cena 1 MWh energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym

ogłoszona przez Prezesa Urzędu, uwzględniająca stawkę podatku akcyzowego,

oraz jednostkowy koszt wytworzenia u powoda nie obejmujący podatku

akcyzowego; 3) art. 5 ust. 1 ustawy w związku z art. 46 ust. 5 i 44 ustawy, poprzez

nieuwzględnienie okoliczności, że mechanizm pokrywania i korygowania kosztów

powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym przewidziany w rozdziale 6

ustawy zastąpił dotychczasowe regulacje z dniem 1 kwietnia 2008 r., w

konsekwencji czego Prezes Urzędu błędnie przyjął dla potrzeb kalkulacji korekty

rocznej kosztów gazowych składniki kosztowe powoda za okres całego 2008 r.,

zamiast danych za okres II-IV kwartału 2008 r., co doprowadziło z kolei do

błędnego ustalenia, że jednostkowy koszt wytworzenia u powoda kształtuje się na

poziomie poniżej ceny referencyjnej; 4) art. 7, 77 i 80 k.p.a., poprzez

niekonsekwentne traktowanie okoliczności rozwiązania z dniem 1 kwietnia 2008 r.

umowy długoterminowej, której stroną był powód; 5) art. 8 k.p.a., poprzez oparcie

się na metodologii kalkulacji kosztów wytworzenia energii elektrycznej sprzecznej z

uprzednio przekazywaniami powodowi wyjaśnienia dotyczącymi sposobu

rozumienia kosztów zmiennych wytwarzania energii elektrycznej.

Wskazując na przedstawione wyżej zarzuty, powód wniósł o zmianę

zaskarżonej decyzji, poprzez ustalenie należnej mu kwoty kosztów gazowych na

sumę 22.068.037,34 zł, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Uzasadniając wniosek o zmianę decyzji Prezesa Urzędu i ustalenie wymienionej

powyżej kwoty korekty rocznej kosztów gazowych, powód przedstawił wyliczenie

oparte na wzorze z art. 46 ust. 1 ustawy, wstawiając w miejsca poszczególnych

zmiennych wartości wynikające ze stosownych informacji Prezesa Urzędu oraz

6

znajdującego się w aktach postępowania administracyjnego dokumentu „Tabela 3.

Dane do ustalenia korekty kosztów gazu ziemnego w jednostkach opalanych

gazem ziemnym za 2008 r.”, zawierającego dane z II-IV kwartał 2008 r. (ilość

energii elektrycznej wytworzonej z paliwa gazowego oraz faktyczny koszt gazu

ziemnego nabytego w ramach obowiązku zapłaty za określoną ilość).

Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z dnia 9 czerwca 2010 r. zmienił zaskarżoną

decyzję Prezesa Urzędu w ten sposób, że ustalił dla roku 2008 r. wysokość korekty

rocznej kosztów gazowych dla powoda w kwocie dodatniej, wynoszącej

22.068.038,34 zł.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie, Sąd Okręgowy stwierdził, że w

sytuacji, gdy przepisy ustawy regulujące mechanizm pokrywania i korygowania

kosztów gazowych znalazły zastosowanie dopiero od dnia 1 kwietnia 2008 r., to jest

od dnia kiedy przestały obowiązywać umowy długoterminowe sprzedaży mocy i

energii elektrycznej, przyjmowanie dla potrzeb kalkulacji korekty kosztów gazowych

składników kosztowych za wszystkie cztery kwartały 2008 r. było działaniem

nieprawidłowym i nieuzasadnionym. Z treści decyzji Prezesa Urzędu wynika, że

odnosi się ona do kosztów powstałych w jednostkach opalanych gazem ziemnym w

związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych. Rozwiązanie

tych umów miało zaś miejsce z początkiem drugiego kwartału 2008 r., a nie z

początkiem pierwszego kwartału tego roku. Co prawda rozdział 6 ustawy nie

zawiera przepisu analogicznego do art. 33 ust. 3 ustawy, dotyczącego kosztów

osieroconych, jednakże nie wyłącza to konieczności logicznej oceny stanu

faktycznego sprawy oraz możliwości zastosowania analogii w sytuacji, gdy

podstawą do zastosowania przepisów dotyczących korekty rocznej kosztów

gazowych była ta sama okoliczność, co w przypadku kosztów osieroconych, to jest

rozwiązanie umów długoterminowych.

Za nietrafny Sąd Okręgowy uznał argument Prezesa Urzędu o konieczności

ustalenia – w przypadku przyjęcia założenia interpretacyjnego Sądu pierwszej

instancji – ceny referencyjnej dla trzech kwartałów 2008 r. Cena referencyjna

ogłaszana jest przez Prezesa Urzędu na zasadach określonych w obowiązujących

przepisach Prawa energetycznego. Ich treść nie pozwala na ustalenie ceny

referencyjnej za okres trzech kwartałów 2008 r., skoro art. 46 ust. 5 ustawy

7

wyraźnie stanowi o średniorocznej cenie 1 MWh. Niemniej – zdaniem Sądu

Okręgowego – na użytek zastosowania art. 46 ust. 5 ustawy należy zestawić tak

ustaloną cenę referencyjną z jednostkowym kosztem wytworzenia danego

wytwórcy w warunkach po rozwiązaniu umowy długoterminowej, a zatem za okres

obejmujący kwartały II-IV.

Sąd Okręgowy zgodził się natomiast z Prezesem Urzędu, że w sytuacji, gdy

przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (j.t. Dz.U. z 2009 r., Nr

152, poz. 1223 ze zm., dalej jako „ustawa o rachunkowości”) zaliczają do kosztów

wytworzenia produktu tylko koszty pozostające w bezpośrednim związku z danym

produktem oraz uzasadnioną część kosztów pośrednich związanych z

wytworzeniem tego produktu, a nie zaliczają do nich kosztów sprzedaży produktu,

brak podstaw do uwzględnienia przy obliczaniu kosztu wytworzenia 1 MWh energii

elektrycznej kosztów podatku akcyzowego ponoszonych w 2008 r. przez wytwórcę

energii.

Prezes Urzędu zaskarżył w całości wyrok Sądu Okręgowego apelacją.

Zaskarżonemu wyrokowi Prezes Urzędu zarzucił naruszenie art. 233 § 1 k.p.c.,

poprzez błędne przyjęcie jednostkowego kosztu wytworzenia w wysokości

wskazanej przez powoda (160,21 zł/MWh), która to wysokość obejmowała koszty

ogólne zarządu, podczas gdy art. 28 ust. 3 pkt 2 ustawy o rachunkowości stanowi,

że kosztów takich nie zalicza się do kosztów wytworzenia produktu; art. 46 ust. 5

ustawy, poprzez jego niezastosowanie; art. 33 ust. 3 ustawy, poprzez jego

zastosowanie w drodze analogii; art. 65 ustawy, poprzez nieuwzględnienie i

przyjęcie, że przepisy ustawy znalazły zastosowanie i zaczęły funkcjonować w

obrocie prawnym dopiero od dnia 1 kwietnia 2008 r.

Rozpoznając apelację Prezesa Urzędu, Sąd Apelacyjny uznał, że w sprawie

występuje istotne zagadnienie prawne, o treści: czy dla potrzeb ustalania wysokości

kwot na pokrycie kosztów zużycia odebranego gazu ziemnego i kosztów

nieodebranego gazu ziemnego, o których mowa w art. 44 i art. 46 ustawy z dnia 29

czerwca 2007 r. w przypadku, gdy wysokość korekty rocznej jest obliczana za

okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy, tj. od 1 kwietnia do 31 grudnia

2008 r., może mieć zastosowanie regulacja przewidziana w art. 33 ust. 3 tej

8

ustawy, a nadto czy koszt wytworzenie jednej megawatogodziny przez danego

wytwórcę obejmuje także kwotę podatku akcyzowego?

Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że ustawa weszła w życie z dniem 4 sierpnia

2007 r., z wyjątkiem art. 24, 30, 45 i 46 ustawy, które weszły w życie z dniem 1

stycznia 2008 r. Zgodnie z art. 5 ustawy, rozwiązanie umów długoterminowych na

mocy umów rozwiązujących nastąpiło z dniem 1 kwietnia 2008 r., a nie od 1

stycznia 2008 r. Przytaczając treść art. 44 i 46 ust. 1 i 5 ustawy Sąd Apelacyjny

zważył, że w rozdziale 6 ustawy brak odpowiednika art. 33 ust. 3 ustawy,

zamieszczonego w rozdziale 5 ustawy, dotyczącym zasad obliczania, korygowania

i rozliczania kosztów osieroconych. W rozdziale 6 ustawy, a konkretnie w art. 46

ust. 6 ustawy brak także odesłania do art. 33 ust. 3 ustawy.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego gramatyczna wykładnia treści art. 6 ust. 1

ustawy prowadzi do wniosku, że okresem właściwym dla ustalenia korekty kosztów,

o których mowa w art. 44 ustawy jest rok kalendarzowy. Logicznym także wydaje

się, by wartość ceny referencyjnej porównać z jednostkowym kosztem wytworzenia

u danego wytwórcy obliczonym za okres całego roku. Zestawienie jednostkowego

kosztu wytworzenie energii za kwartał II-IV ze średnią ceną energii elektrycznej dla

całego roku kalendarzowego oznaczałoby bowiem porównanie wielkości ustalanych

dla różnych okresów. Z drugiej jednak strony celem ustawy jest zapewnienie

wytwórcom energii elektrycznej pokrycia kosztów wynikających z konieczności

zapłaty za zakontraktowane ilości paliwa gazowego. Dlatego porównanie metody

obliczeń stosowanej przez Prezesa Urzędu w postępowaniu dotyczącym ustalania

korekty rocznej kosztów osieroconych oraz korekty na pokrycie kosztów

zakontraktowanego gazu ziemnego prowadzi do wniosku, że ustalając kwotę

kosztów branych pod uwagę do wyliczenia korekty kosztów gazowych za 2008 r.

Prezes Urzędu powinien odnosić się jedynie do danych z II, III i IV kwartału 2008 r.,

z uwagi na datę, w której nastąpiło rozwiązanie umów długoterminowych (1

kwietnia 2008 r.).

Sąd Apelacyjny zwrócił także uwagę, że przepis art. 46 ust. 5 ustawy

zapobiega wypłacie dodatkowych kwot na pokrycie kosztów zakupu gazu w

sytuacji, gdy cena referencyjna jest na tyle wysoka, że pokrywa jednostkowy koszt

wytworzenia energii. Jednakże, ogłaszana przez Prezesa Urzędu cena

9

referencyjna zawiera podatek akcyzowy. Natomiast w myśl przepisów ustawy o

rachunkowości do kosztów wytworzenia zalicza się tylko koszty pozostające w

bezpośrednim związku z danym produktem oraz uzasadnioną część kosztów

pośrednich, z pominięciem kosztów sprzedaży. Niemniej, zdaniem Sąd

Apelacyjnego, z art. 46 ust. 5 ustawy nie wynika, aby wytwórca uzyskiwał prawo do

pokrycia kosztów gazowych dopiero wtedy, gdy jednostkowy koszt wytworzenia

energii przewyższa cenę referencyjną ponad kwotę stawki podatku akcyzowego. W

przekonaniu Sądu Apelacyjnego prawidłowe zastosowanie regulacji zawartej w art.

46 ust. 5 ustawy wymaga porównania ze sobą średniej ceny sprzedaży energii na

rynku konkurencyjnym z jednostkowym kosztem wytworzenia energii, które to

wartości powinny być skalkulowane na podobnych zasadach i przy uwzględnieniu

takich samych składników, co przemawia za uwzględnieniem kosztów podatku

akcyzowego w jednostkowym koszcie wytworzenia. W związku z powyższym Sąd

Apelacyjny uznał, że określone w przywołanych powyżej przepisach zasady

obliczania średniej ceny sprzedaży energii oraz zasady obliczania jednostkowego

kosztu wytworzenia energii budzą uzasadnione wątpliwości co do porównywalności

tych wartości.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Przedłożone Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne

dotyczy dwóch problemów prawnych powstałych na tle unormowanych w ustawie z

dnia 29 czerwca 2007 r. zasad pokrywania i korygowania kosztów powstałych w

jednostkach opalanych gazem ziemnym. Pierwszy z nich dotyczy kwestii, czy dla

potrzeb zastosowania mechanizmu wsparcia z art. 44 i n. ustawy oraz ustalania

konkretnych wysokości kwot na pokrycie kosztów gazowych, gdy wysokość korekty

rocznej jest obliczana za okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy, tj. od dnia 1

kwietnia do dnia 31 grudnia 2008 r., może mieć zastosowanie regulacja

przewidziana w art. 33 ust. 3 tej ustawy. Drugi problem dotyczy zagadnienia, czy

koszt wytworzenie jednej megawatogodziny (MWh) energii elektrycznej przez

danego wytwórcę, uwzględniany na użytek zastosowania art. 46 ust. 5 ustawy,

obejmuje także kwotę podatku akcyzowego.

10

Oba cząstkowe problemy prawne wynikły na tle szczególnych okoliczności,

w jakich unormowania wynikające z ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. były

stosowane w 2009 r. do zdarzeń mających miejsce w 2008 r. Wątpliwości

interpretacyjne Sądu Apelacyjnego mają częściowo źródło w braku odpowiednich

przepisów przejściowych, dostosowujących sposób stosowania przewidzianego w

ustawie mechanizmu wsparcia dla wytwórców energii z gazu ziemnego do sytuacji

faktycznej mającej miejsce w 2008 r. Na problematykę, której dotyczy przedłożone

zagadnienie prawne dodatkowo wpływają interakcje między prawem polskim a

prawem unijnym w obszarze pomocy publicznej oraz w zakresie opodatkowania

energii elektrycznej podatkiem akcyzowym. Wreszcie, nie można nie zauważyć, że

wątpliwości prawne skutkujące wystąpieniem przez Sąd Apelacyjny z wnioskiem na

podstawie art. 390 k.p.c. mają swoje źródło w zachowaniu Prezesa Urzędu w

niniejszej sprawie. W szczególności, zaskarżona decyzja Prezesa Urzędu nie

zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia podstaw prawnych podjętego w jej sentencji

rozstrzygnięcia. Prezes Urzędu ograniczył się bowiem do przytoczenia treści art. 46

ust. 5 ustawy oraz nie mającego żadnego oparcia w zgromadzonym w sprawie

materiale dowodowym stwierdzenia, że „koszt wytworzenia jednej

megawatogodziny energii elektrycznej z paliwa gazowego u wytwórcy ukształtował

się na poziomie 152,36 zł/MWh”. W aktach sprawy jedynym dokumentem

wskazującym na poziom kosztów wytworzenia 1MWh energii elektrycznej u

powoda jest wypełniona przez niego Tabela 3 (karta akt administracyjnych nr 93), w

której jednostkowy koszt wytworzenia energii elektrycznej z paliwa gazowego

wyliczono na 206,38 zł/MWh w II-IV kwartale oraz na 196,48 zł/MWh za cały rok

2008. W uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu brak jakiegokolwiek wyjaśnienia

rozbieżności między wartościami wynikającymi z Tabeli 3 a przyjętymi przez

Prezesa Urzędu. Jedynie z korespondencji wymienionej między Prezesem Urzędu

a powodem (karty akt administracyjnych nr 84-91) oraz z odręcznych dopisków na

karcie akt administracyjnych nr 82 i danych zawartych na karcie akt

administracyjnych nr 32 można wnioskować, że jednostkowy koszt wytworzenia

został przez Prezesa Urzędu ustalony na podstawie wybiórczych danych zawartych

w „Tabeli 1b. Dane ekonomiczno-finansowe wytwórców i innych podmiotów do

korekty kosztów osieroconych za 2008 r.”. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie

11

powoda Prezes Urzędu wyjaśnił, że kalkulując jednostkowy koszt wytworzenia

powód, w sposób nieuprawniony, uwzględnił w kalkulacji tego kosztu koszty

sprzedaży energii elektrycznej, w tym podatek akcyzowy (karta akt sądowych nr

96). Mimo to, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jakiegokolwiek jurydycznego

uzasadnienia normatywnych podstaw dla ostatecznie przyjętej struktury składników

jednostkowego kosztu wytworzenia. Nie można też nie zauważyć, że Prezes

Urzędu w całkowicie dowolny sposób zalicza na jednym etapie postępowania

niektóre koszty do składowych jednostkowego kosztu wytworzenia (jak uczynił to z

kosztami zarządu w zaskarżonej decyzji), by na innym etapie postępowania

kwestionować zgodność z prawem własnego zachowania (w apelacji Prezes

Urzędu zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie przepisów ustawy o

rachunkowości polegające na tym, że Sąd Okręgowy zaliczył koszty zarządu w

skład jednostkowego kosztu wytworzenia).

Przystępując do analizy problemu wiążącego się z dopuszczalnością

odpowiedniego stosowania art. 33 ust. 3 ustawy w sprawach dotyczących korekty

kosztów gazowych za 2008 r., należy zwrócić uwagę, że ustawa zawiera przepisy

dotyczące dwóch mechanizmów wsparcia dla przedsiębiorstw energetycznych

zajmujących się wytwarzaniem energii i sprzedających przedmiotową energię na

podstawie umów długoterminowych.

Pierwszy z tych mechanizmów, którego dotyczy większość materiału

normatywnego zawartego w ustawie, odnosi się do tak zwanych kosztów

osieroconych. Zgodnie z ich definicją legalną (art. 2 pkt 12 ustawy), są to takie

wydatki wytwórcy energii elektrycznej, które nie zostają pokryte przychodami ze

sprzedaży energii przez tego wytwórcę na rynku konkurencyjnym, a wynikają z

nakładów, jakie poniósł on przed dniem 1 maja 2004 r. na rozwój zdolności

wytwórczych. Instytucja kosztów osieroconych służy rozwiązywaniu problemów,

jakie napotykało tworzenie konkurencyjnego rynku energii w Polsce w związku z

obowiązywaniem długoterminowych umów sprzedaży mocy i energii elektrycznej

między wytwórcami energii a operatorem systemu elektroenergetycznego. W latach

90-tych praktyką na rynku energetycznym było bowiem zawieranie przez

wytwórców energii długoterminowych umów z Polskimi Sieciami Energetycznymi, w

których określano nie tylko ilość dostarczanej energii, ale także jej cenę.

12

Wytwórcom energii elektrycznej objętym takimi umowami zagwarantowano cenę

sprzedaży pokrywającą wszelkie ponoszone koszty (stałe i zmienne) powiększone

o ustaloną marżę zysku (zob. np. decyzja Komisji Europejskiej z 25 września

2007 r., s. 7 i 26; Rynek energii elektrycznej w Polsce w I półroczu 2008 r., Raport z

monitorowania, Warszawa, wrzesień 2008, s. 8). Umowy te stanowiły z kolei

zabezpieczenie dla kredytów udzielanych na budowę, rozbudowę lub modernizację

mocy wytwórczych. Ceny sprzedaży energii ustalone w kontraktach

długoterminowych na zasadzie „koszty + zysk” były w rezultacie wyższe od cen

ustalanych w umowach dwustronnych między wytwórcą a nabywcą, bądź na rynku

energii. Ilość energii elektrycznej objęta kontraktami długoterminowymi

uniemożliwiała stworzenie konkurencyjnego rynku energii elektrycznej w Polsce.

Stąd już od II połowy lat 90-tych podejmowano szereg prób wypracowania

rozwiązań problemu kontraktów długoterminowych uwzględniających

przeciwstawne interesy wszystkich zainteresowanych uczestników rynku energii

oraz sektora finansowego oraz zobowiązania wynikające z akcesji Rzeczpospolitej

Polskiej do Unii Europejskiej. Ich ostatecznym efektem był rządowy projekt ustawy

z dnia 29 czerwca 2007 r. W wersji przedłożonej Sejmowi RP odnosił się on tylko

do kosztów osieroconych powstałych w wyniku rozwiązania umów

długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej. Zważyć przy tym należy,

że mechanizm wsparcia w postaci finansowania kosztów osieroconych adresowany

jest do wytwórców energii elektrycznej wykorzystujących różne technologie jej

wytwarzania, w tym z gazu.

W uzasadnieniu projektu rządowego wskazano, że w toku konsultacji

społecznych wyrażono zastrzeżenie, zgodnie z którym projektowana ustawa nie

uwzględnia specyfiki działania wytwórców energii elektrycznej korzystających z

paliwa gazowego. Jak się wydaje, to właśnie z tego powodu dopiero na etapie prac

w Parlamencie wprowadzono do ustawy przepisy kreujące drugi z unormowanych

w ustawie mechanizm wsparcia dla przedsiębiorstw energetycznych, którego

dotyczy niniejsza sprawa. Jest to mechanizm zawarty w rozdziale 6 ustawy.

Adresowany jest on do określonej kategorii wytwórców energii elektrycznej

(wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy przedsiębiorstw energetycznych

wytwarzających energię elektryczną z gazu ziemnego), którzy – obok związania

13

umową długoterminową sprzedaży energii elektrycznej i mocy (tak jak pozostali

wytwórcy energii wymieni w załączniku nr 1 do ustawy) – przed dniem 1 maja

2004 r. zawarli długoterminową umowę na dostawę gazu ziemnego z klauzulą

„bierz lub płać”.

Mając na względzie ogólne zasady kształtowania cen sprzedaży energii

elektrycznej w umowach długoterminowych należy przyjąć, że w okresie

obowiązywania tych umów koszty wynikające z realizacji umowy dostawy gazu z

klauzulą „bierz lub płać” pokrywane były przychodami ze sprzedaży energii na

podstawie umów długoterminowych. Dotyczy to, zarówno kosztów kar z tytułu

odebrania zbyt małej ilości gazu ziemnego w stosunku do zakontraktowanej ilości,

jak i kosztów samego, zużytego, paliwa gazowego. Paliwo to, z uwagi na

powszechnie znaną specyfikę sposobu zaopatrywania polskiego rynku, jest

droższe od węgla. Można więc założyć, że w przypadku wytwórców energii

elektrycznej w jednostkach opalanych gazem umowy długoterminowe

gwarantowały nie tylko środki na spłatę kredytów zaciągniętych na inwestycje, ale

także uzasadniały samą decyzję o inwestycji w budowę bloków energetycznych

opalanych gazem jako bardziej ekologicznych od elektrowni węglowych, ale

jednocześnie droższych w eksploatacji (z uwagi na wyższe koszty paliwa).

Mechanizm wsparcia dla kosztów gazowych z rozdziału 6 ustawy

unormowany został następująco. Art. 44 ustawy zawiera wzór służący obliczeniu

kwoty należnej uprawnionemu wytwórcy. Kwotę z art. 44 ustawy stanowi iloczyn

trzech wartości. Pierwsza zmienna to ilość MWh, jaką uprawniony wytwórca mógł

wytworzyć z zakontraktowanej w umowie „bierz lub płać” ilości gazu ziemnego.

Drugą zmienną stanowi różnica między średniorocznym kosztem zakupu paliwa

gazowego przez danego wytwórcę w przeliczeniu na 1 MWh a średniorocznym

kosztem węgla zużytego na wytworzenie 1 MWh w pewnej kategorii elektrowni

węglowych. Konstrukcja tej zmiennej opiera się na wspomnianym wcześniej

założeniu, zgodnie z którym koszt paliwa gazowego potrzebnego do wytworzenia 1

MWh jest wyższy od kosztu węgla koniecznego do wytworzenia takiej samej ilości

energii. Trzecią zmienną jest współczynnik korygujący, którego wartość zależy od

źródła pochodzenia gazu zużywanego przez wytwórcę energii. Zgodnie z art. 45

ustawy, uprawniony wytwórca składa do dnia 31 sierpnia każdego roku wniosek o

14

wypłatę zaliczek na poczet kosztów paliwa gazowego na następny rok

kalendarzowy. Po zakończeniu danego roku kalendarzowego, zgodnie z art. 46

ustawy, Prezes Urzędu dokonuje ostatecznego rozliczenia kwot przeznaczonych na

pokrycie kosztów gazowych, o których mowa w art. 44 ustawy. Rozliczenie to nosi

miano „korekty rocznej kosztów” (art. 46 ust. 1 ustawy) i przybiera formę

wydawanej z urzędu decyzji. Prezes Urzędu ustala w niej wysokość należnej

uprawnionemu wytwórcy dopłaty do już wypłaconych zaliczek (korekta dodatnia)

albo określa kwotę, jaką uprawniony wytwórca musi zwrócić (korekta ujemna).

Mechanizm „korekty rocznej kosztów” wynika z tego, że zaliczki wypłacane są

uprawnionym wytwórcom na podstawie wartości prognozowanych, a ostateczne

rozliczenie kosztów gazowych, dokonywane korektą, uwzględnia faktyczne ilości

energii oraz rzeczywiście poniesione koszty.

Stosownie do art. 65 ustawy, przepis art. 45 ustawy (dotyczący wniosków o

zaliczki na pokrycie kosztów gazowych) wszedł w życie dopiero w dniu 1 stycznia

2008 r. Po raz pierwszy stosowne wnioski wytwórcy energii elektrycznej wymieni w

załączniku nr 8 do ustawy mogli zatem złożyć dopiero w 2008 r. na poczet kosztów

ponoszonych w 2009 r. Dlatego adresaci mechanizmu wsparcia z rozdziału 6

ustawy mogli skorzystać z niego za okres obejmujących rok 2008 jedynie w wyniku

funkcjonalnej wykładni art. 46 ustawy. Zgodnie z opartą na takiej wykładni praktyką

Prezesa Urzędu, wypłata środków przewidzianych w ustawie za okres

rozliczeniowy obejmujący 2008 r., inicjowana była w 2009 r. przez Prezesa Urzędu

działającego z urzędu (a nie na wniosek zainteresowanego wytwórcy, zgłoszony na

podstawie art. 45 ustawy). Prezes Urzędu przydzielał przy tym stosowne środki na

podstawie wzoru z art. 46 ust. 1 ustawy, przyjmując fikcję, że czyni to ramach

korekty rocznej kosztów gazowych za 2008 r., w sytuacji gdy żadna korekta nie

była dokonywana (ponieważ uprawnieni wytwórcy nie złożyli stosownych wniosków

przed dniem 31 sierpnia roku poprzedzającego rok, za który dokonywana była

korekta kosztów gazowych).

Uwzględniając powyższy kontekst przy rozstrzyganiu przedłożonego przez

Sąd Apelacyjny zagadnienia prawnego w zakresie dotyczącym stosowania art. 33

ust. 3 ustawy w sprawach korekty kosztów gazowych z rozdziału 6 ustawy należy

na wstępie stwierdzić, że problem ten związany jest z dwoma szczegółowymi

15

zagadnieniami. Pierwsze z nich dotyczy okresu czasu, za który należy uwzględnić

dane istotne z punktu widzenia samej możliwości zastosowania mechanizmu

wsparcia przewidzianego w art. 44 ustawy, której to kwestii dotyczy wyłącznie art.

46 ust. 5 ustawy. Drugie zagadnienie odnosi się zaś do szczegółowych zasad

obliczania konkretnej kwoty należnej w 2008 r. wytwórcy uprawnionemu do

skorzystania z tego mechanizmu wsparcia (co z kolei jest przedmiotem

normowania art. 46 ust. 1 ustawy). Oba szczegółowe zagadnienia mają swe źródło

w faktycznym uruchomieniu mechanizmów wsparcia dla kosztów osieroconych oraz

kosztów gazowych przewidzianych w ustawie z dniem 1 kwietnia 2008 r., a nie z

dniem 1 stycznia 2008 r. Data, od której oba mechanizmy znajdują zastosowanie,

nie ma bowiem związku z datą wejścia w życie przepisów ustawy (14 dni od

ogłoszenia, bądź 1 stycznia 2008 r.), lecz z datą rozwiązania umów

długoterminowych sprzedaży mocy i energii elektrycznej (1 kwietnia 2008 r.).

Dopiero z tą datą u wytwórców energii wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy

mogły pojawić się koszty osierocone, zaś u wytwórców energii wymienionych w

załączniku nr 8 do ustawy - koszty gazowe. Jak bowiem wskazano powyżej, w

okresie obowiązywania umów długoterminowych wszystkie koszty wytwórców

energii objętych ustawą miały zapewnione pokrycie w środkach przekazywanych

przez operatora systemu elektroenergetycznego.

W przekonaniu Sądu Najwyższego już samo zestawienie adresatów obu

mechanizmów wsparcia (wytwórcy wymieni w załączniku nr 1 v. wytwórcy

wymienieni w załączniku nr 8) oraz zakresu ich zastosowania (koszty osierocone z

art. 2 pkt 12 ustawy v. koszty zakupu odebranego i nieodebranego gazu z art. 44

ustawy) uzasadnia przyjęcie założenia, że mechanizmy te mają autonomiczny

charakter i rządzą się odmiennymi zasadami. Stawia to pod znakiem zapytania

dopuszczalność przenoszenia w drodze analogii na potrzeby mechanizmu z

rozdziału 6 rozwiązań przewidzianych przez ustawodawcę na użytek mechanizmu z

rozdziału 3-5 ustawy. Powołany przez Sąd Apelacyjny przepis art. 46 ust. 6 ustawy

stanowi bowiem o odpowiednim zastosowaniu na użytek mechanizmu wsparcia z

art. 44 ustawy przepisów enumeratywnie w nim wymienionych. Zakres zawartego w

art. 46 ust. 6 ustawy odesłania do wcześniejszych przepisów ustawy jest

następujący: 1) art. 25 ustawy dotyczy drogi sądowej od decyzji Prezesa Urzędu w

16

sprawie wysokości korekty kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 2) art. 28

ustawy dotyczy przekazywania Prezesowi Urzędu danych na użytek obliczania

wysokości korekty kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 3) art. 30 ust. 6

ustawy dotyczy informowania Zarządcy Rozliczeń S.A. przez Prezesa Urzędu o

wysokości korekty kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 4) art. 34 ustawy

dotyczy rozliczeń salda korekty kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 5) art.

35 ustawy dotyczy rozliczeń z tytułu wypłaconych zaliczek na poczet kosztów, o

których mowa w art. 44 ustawy; 6) art. 36 ustawy dotyczy skutków wygaśnięcia

koncesji w okresie korygowania kosztów, o których mowa w art. 44 ustawy; 7) art.

38 ustawy dotyczy egzekucji „nadpłaconych” przedsiębiorstwu energetycznemu

kwot, które nie zostały zwrócone Zarządcy Rozliczeń S.A.; 8) art. 43 ustawy

dotyczy terminu przedawnienia roszczeń wytwórcy wobec Zarządcy Rozliczeń. Z

powyższego zestawienia wynika więc jednoznacznie, że zakres odesłania z art. 46

ust. 6 ustawy obejmuje takie przepisy rozdziału 5 ustawy, które normują problem

drogi sądowej oraz zagadnienia techniczno-organizacyjne wspólne dla obu

mechanizmów.

Przepis art. 33 ust. 3 ustawy, którego zastosowanie per analogiam rozważa

Sąd Apelacyjny, dotyczy natomiast zasad obliczania korekty kosztów osieroconych,

gdy korekta dokonywana jest za okres obejmujący niepełny rok kalendarzowy. W

takim wypadku, na użytek obliczania korekty kosztów osieroconych (czyli

ostatecznej kwoty wsparcia w danym roku, jakie przysługuje przedsiębiorstwu

energetycznemu) należy uwzględniać proporcjonalnie wartości zawarte w

załączniku nr 3 (zawierającym ustawowo określoną maksymalną kwotę kosztów

osieroconych dla danego roku) oraz załączniku nr 5 (zawierającym prognozowaną

wartość wyniku finansowego netto z działalności operacyjnej). Wynikająca z art. 33

ust. 3 ustawy zasada proporcjonalnego uwzględniania wartości, o których mowa w

załącznikach nr 3 i 5, uzasadniona jest tym, że stanowią one zmienne brane pod

uwagę przy ustalaniu wysokości korekty kosztów osieroconych według wzoru z art.

30 ust. 1 ustawy. Dlatego na przeszkodzie stosowaniu art. 33 ust. 3 ustawy per

analogiam w niniejszej sprawie stoi to, że przepis ten stanowi o proporcjonalnym

uwzględnianiu konkretnych wartości wymienionych w załącznikach do ustawy, a nie

okresu czasu, według którego należy ustalać poziom kosztów działalności

17

operacyjnej przedsiębiorstwa energetycznego na potrzeby mechanizmu wsparcia, o

którym mowa w rozdziale 5 ustawy.

Autonomiczny charakter obu mechanizmów wsparcia, konstrukcja odesłania

do innych przepisów ustawy z art. 46 ust. 6 ustawy oraz treść i funkcje art. 33 ust. 3

ustawy przemawiają zatem przeciwko posiłkowemu stosowaniu art. 33 ust. 3

ustawy na użytek mechanizmu wsparcia, o którym mowa w rozdziale 6 ustawy. Nie

wyklucza to jednak możliwości dostosowania mechanizmu wsparcia z art. 44 i n.

ustawy do wspomnianych powyżej realiów 2008 r. W przekonaniu Sądu

Najwyższego, jak trafnie zauważyły to Sądy obu instancji, problem kosztów

osieroconych z art. 2 pkt 12 ustawy oraz kosztów gazowych zaktualizował się

dopiero z dniem 1 kwietnia 2008 r., kiedy to rozwiązaniu z mocy prawa uległy

kontrakty długoterminowego sprzedaży energii elektrycznej i mocy. Założenie to

znajduje potwierdzenie w raporcie „Rynek energii elektrycznej w Polsce w I

półroczu 2008 r., Raport z monitorowania” (Warszawa, wrzesień 2008), w którym

Prezes Urzędu stwierdził wprost, że w I kwartale 2008 r. umowy długoterminowe

nadal obowiązywały i strony takich umów realizowały przewidziane w nich

obowiązki (s. 13). Skoro więc przepisy art. 44 i n. ustawy mają na celu

zrekompensowanie wytwórcom energii wymienionym w załączniku nr 8 ustawy

kosztów, których nie mogą oni pokryć sprzedając energię elektryczną na rynku

konkurencyjnym, to założenie przyjęte w niniejszej sprawie przez powoda i Sąd

Okręgowy jest zasadne. W konsekwencji podstawą ustalenia wartości

uwzględnianych na potrzeby stosowania art. 46 ust. 1 i 5 ustawy powinny być dane

za okres obejmujący II-IV kwartał. W pierwszym kwartale 2008 r. wytwórca energii

taki jak powód miał bowiem pokrywane wszystkie koszty, w tym koszty zakupu

paliwa gazowego oraz koszty kar za zamówione, lecz nieodebrane paliwo gazowe.

Dopiero po 30 marca 2008 r. u wytwórcy takiego jak powód mogły się pojawić

niepokryte koszty związane z obowiązkiem zakupu paliwa gazowego na zasadzie

„bierz lub płać”.

Za przyjęciem założenia interpretacyjnego, zgodnie z którym podstawę dla

stosowania art. 46 ust. 1 i 5 ustawy powinny stanowić koszty wytworzenia 1 MWh

ponoszone przez wytwórcę energii wymienionego w załączniku nr 8 do ustawy w

kwartałach II-IV 2008 r., przemawiają istotne argumenty celowościowe i

18

systemowe, wynikające z kontekstu unijnego niniejszej sprawy. Mianowicie, ustawa

zawierająca oba mechanizmy wsparcia dla wytwórców energii została notyfikowana

Komisji Europejskiej jako pomoc publiczna. Komisja Europejska decyzją z dnia 25

września 2007 r. skierowaną do Rzeczpospolitej Polskiej uznała przewidziane w

ustawie rekompensaty z tytułu rozwiązania umów długoterminowych za pomoc

państwa w rozumieniu art. 87 TWE (obecnie art. 107 TFUE), która jest „zgodna ze

wspólnym rynkiem zgodnie z Metodologią kosztów osieroconych” (art. 4 ust. 1

decyzji). Kwalifikacja mechanizmów wsparcia przewidzianych w ustawie, jako

pomocy publicznej wymaga zaś szczególnej ostrożności przy wykładni kreujących

je przepisów, tak by nadawana tym przepisom interpretacja nie prowadziła do

takiego zastosowania mechanizmów wsparcia, które następnie zostałoby

zakwalifikowane jako pomoc publiczna wykraczająca poza ramy dozwolone na

mocy powyższej decyzji Komisji Europejskiej. W przekonaniu Sądu Najwyższego,

do naruszenia unijnych zasad pomocy publicznej mogłoby zaś dojść wtedy, gdyby

wytwórca energii wymieniony w załączniku nr 8 uzyskał środki na pokrycie kosztów

zakupu gazu za cały 2008 r., w sytuacji gdy koszty gazowe (objęte mechanizmem

wsparcia) ujawniły się u niego dopiero z początkiem II kwartału 2008 r. Dlatego

modyfikacja wartości stanowiących podstawę dla ustalenia korekty rocznej kosztów

gazowych jest nie tylko logicznie uzasadniona sytuacją, w jakiej koszty gazowe

pojawiły się u wytwórców energii z załącznika nr 8 do ustawy, ale także znajduje

oparcie w obowiązku zapewnienia zgodności przepisów prawa krajowego z

prawem unijnym w drodze ich odpowiedniej wykładni.

W pierwszej kolejności należy jednak rozważyć problem wykładni pojęcia

„koszty wytworzenia” z art. 46 ust. 5 ustawy w kontekście okresu czasu, za jaki – na

użytek korekty kosztów za 2008 r. - należy uwzględnić koszty istotne z punktu

widzenia tego przepisu. Przepis art. 46 ust. 5 ustawy formułuje bowiem warunki, od

spełnienia których uzależniona jest aktualizacja w danym roku uprawnienia

wytwórcy wymienionego w załączniku nr 8 do ustawy do otrzymania kwot na

pokrycie kosztów gazowych. Jeżeli w danym roku koszty wytworzenia 1 MWh

energii elektrycznej u danego wytwórcy będą niższe niż cena referencyjna, nie

kwalifikuje się on w ogóle do skorzystania z mechanizmu wsparcia za ten rok.

19

Wykładnia art. 46 ust. 5 ustawy prima facie może prowadzić do wniosku, że

przedmiotem porównania jest cena referencyjna ustalana dla danego roku oraz

średnioroczny jednostkowy koszt wytworzenia określonego wytwórcy, skoro przepis

ten posługuje się zwrotem „w danym roku”. Jednakże przepis art. 46 ust. 5 ustawy,

w przeciwieństwie do art. 44 i 46 ust. 1 ustawy, zawiera spory margines luzu

interpretacyjnego w zakresie dotyczącym pojęcia „kosztów wytworzenia 1 MWh”.

„Koszty wytworzenia” z art. 46 ust. 5 ustawy nie zostały wszak określone jako

„koszt średnioroczny”, jak ma to miejsce w art. 44 i 46 ust. 1 ustawy. Z kolei użyte w

art. 46 ust. 5 ustawy sformułowanie „w danym roku” można interpretować jako

odnoszące się tylko do roku (np. 2008), za który dokonywana jest korekta kosztów

gazowych, a nie do zakresu czasowego danych, jakie brane są pod uwagę przy

stosowaniu art. 46 ust. 5 ustawy. Zwrot „w danym roku” oznacza jedynie, że należy

uwzględniać dane z tego samego roku, za który dokonywana jest korekta. Przepis

art. 46 ust. 5 ustawy nie determinuje jednak, że muszą to być dane obejmujące cały

rok (z wyjątkiem ceny referencyjnej, która ogłaszana jest przez Prezesa Urzędu na

podstawie danych za cały rok kalendarzowy). W konsekwencji należy przyjąć, że

jednostkowy koszt wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej, o którym mowa w art.

46 ust. 5 ustawy może zostać ustalony na potrzeby korekty kosztów gazowych za

2008 r. na podstawie kosztów wytworzenia ponoszonych przez uprawnionego

wytwórcę w okresie II, III i IV kwartału 2008 r., a nie w całym 2008 r.

Jeżeli z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych będzie wynikać, że

określone w art. 46 ust. 5 ustawy przesłanki wyłączenia zastosowania mechanizmu

wsparcia z art. 44 i n. ustawy nie zostały spełnione (to jest jeżeli koszt jednostkowy

wytworzenia energii u powoda nie okaże się niższy od ceny referencyjnej),

wówczas przy stosowaniu art. 46 ust. 1 ustawy niezbędna stanie się modyfikacja

poszczególnych zmiennych zawartego w tym przepisie wzoru, tak by składały się

na nie wartości ustalone na podstawie danych za okres obejmujący jedynie II-IV

kwartał 2008 r., a nie cały 2008 r. W konsekwencji słowo „średnioroczny” należy

interpretować jako „obejmujący trzy kwartały”. Jak już wskazano powyżej, do

przedwczesnego rozwiązania umowy długoterminowej koszty gazowe wytwórcy

były pokrywane na podstawie tej umowy. Uwzględnienie na potrzeby wyliczenia

korekty kosztów gazowych całkowitej ilości energii elektrycznej wytworzonej w

20

2008 r. (a zatem także w I kwartale 2008 r.) i średniorocznych kosztów

poniesionych na zakup gazu przez uprawnionego wytwórcę w 2008 r. (a zatem

także w I kwartale 2008 r.), będzie prowadzić do tego, że wytwórca taki otrzyma

wsparcie także dla tych kosztów, które w I kwartale roku zostały już pokryte na

podstawie umowy długoterminowej. W ten sposób uprawniony wytwórca

otrzymałby pomoc publiczną w wysokości wyższej niż dozwolona decyzją Komisji

Europejskiej z dnia 25 września 2007 r. Stosowanie wzoru z art. 46 ust. 1 ustawy

(czy z art. 44 ustawy), zgodnie z literalną wykładnią tego przepisu, bez stosownych

modyfikacji, mogłoby zatem prowadzić do rozstrzygnięcia przedmiotowego

zagadnienia prawnego w sposób sprzeczny z art. 107 TFUE, a w konsekwencji do

wydania orzeczenia niezgodnego z prawem unijnym. Dlatego konieczne jest

odstąpienie od wykładni językowej art. 46 ust. 1 (a w konsekwencji także art. 44)

ustawy oraz odwołanie się do wykładni funkcjonalnej, celowościowej oraz

systemowej (w aspekcie dotyczącym wykładni zgodnej z prawem unijnym) i

nadanie niektórym ze zdefiniowanych w ustawie zmiennych znaczenia

uwzględniającego kontekst, w jakim mechanizm wsparcia dla kosztów gazowych

funkcjonował w 2008 r. Logiczną konsekwencją opisanych powyżej modyfikacji

wzoru z art. 46 ust. 1 ustawy powinno być zatem uwzględnienie przy wyliczaniu

kwoty korekty średniej ceny energii elektrycznej wytworzonej przez powoda za II-IV

kwartał 2008 r., a nie za cały rok 2008 r. Dodatkowo należy zważyć, że potrzebne

do zastosowania zmodyfikowanego wzoru dane zostały zgromadzone w toku

postępowania administracyjnego. Prezes Urzędu zobowiązał bowiem uprawnionych

wytwórców do przedkładania danych za 2008 r., z rozbiciem na kwartał I oraz

kwartały II-IV.

Mając powyższe na względzie należy przyjąć, że dla potrzeb ustalania za

2008 r. wysokości kwot na pokrycie kosztów gazowych nie stosuje się art. 33 ust. 3

tej ustawy. Jednakże, stosując przepis art. 46 ust. 5 ustawy na użytek korekty

kosztów gazowych za 2008 r., należy uwzględnić tylko koszty wytworzenia 1 MWh

u danego wytwórcy za okres obejmujący II, III i IV kwartał 2008 r., zaś odnoszące

się do danych konkretnego wytwórcy wartości poszczególnych zmiennych wzoru

zawartego w art. 46 ust. 1 ustawy ustala się za 2008 r. na podstawie danych

obejmujących II, III i IV kwartał 2008 r.

21

Drugie z cząstkowych zagadnień prawnych zawartych w pytaniu Sądu

Apelacyjnego odnosi się bezpośrednio do podatku akcyzowego jako elementu

składowego jednostkowego kosztu wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej u

danego wytwórcy w rozumieniu art. 46 ust. 5 ustawy.

Przepis art. 46 ust. 5 ustawy ma na celu zapobieganie zjawisku uzyskiwania

przez uprawnionych wytwórców energii elektrycznej z gazu ziemnego „nadmiernej

kompensaty” w stosunku do rzeczywiście poniesionych kosztów. Wyłącza on

zastosowanie mechanizmu, o którym mowa w art. 44 i n. ustawy, tylko w danym

roku kalendarzowym i tylko względem konkretnego wytwórcy wymienionego w

załączniku 8, jeżeli zajdzie określona w nim relacja między dwiema – na pierwszy

rzut oka nieporównywalnymi – wartościami: „kosztami wytworzenia 1 MWh u

danego wytwórcy” (jednostkowy koszt wytworzenia) oraz „średnią ceną 1 MWh na

rynku konkurencyjnym” (cena referencyjna). Założenie ustawodawcy, leżące u

podstaw takiego wyboru zestawianych ze sobą wartości, wydaje się być

następujące. Po pierwsze, warunkiem wstępnym ubiegania się przez wytwórcę z

załącznika nr 8 o środki z mechanizmu wsparcia z art. 44 i n. ustawy jest

wytwarzanie energii elektrycznej z paliwa gazowego bez względu na koszty

wytworzenia oraz możliwość ich pokrycia przychodami ze sprzedaży wytworzonej

energii. Po drugie, jeżeli jednostkowy koszt wytworzenia danego wytwórcy jest

wyższy od ceny referencyjnej, oznacza to, że wytwórca energii nie mógł uzyskać

środków finansowych pozwalających na pokrycie kosztów gazowych. Po trzecie,

jeżeli jednostkowy koszt wytworzenia jest niższy od ceny referencyjnej, uprawniony

wytwórca, sprzedając wytworzoną energię na warunkach ustalonych na

konkurencyjnym rynku energii, miał możliwość uzyskania takich przychodów, które

pozwoliły mu pokryć koszty gazowe. W ten sposób unormowanie art. 46 ust. 5

ustawy zniechęca do minimalizowania kosztów wytwarzania energii elektrycznej,

bowiem im wyższe są te koszty, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania

„dodatniej korekty kosztów gazowych”.

Założenie, zgodnie z którym wytwórca sprzedający energię elektryczną na

warunkach ustalonych na konkurencyjnym rynku energii uzyskał przychody

pokrywające koszty gazowe (to jest wyłącznie koszty wynikające z realizacji umowy

dostawy paliwa gazowego), aczkolwiek mające bezpośrednie umocowanie w treści

22

przepisu art. 46 ust. 5 ustawy, może budzić wątpliwości. Na cenę sprzedaży składa

się bowiem nie tylko koszty wytworzenia, ale także cały zestaw marż służących

pokryciu pozostałych kosztów przedsiębiorcy (nie będących kosztami wytworzenia)

oraz zapewniających zysk z prowadzonej działalności. Cena sprzedaży na rynku,

jak ma to miejsce w okolicznościach faktycznych sprawy, może także uwzględniać

podatki, co dodatkowo wypacza logikę porównania „kosztu” (jako wartości netto) z

„ceną sprzedaży” (jako wartością brutto). „Koszty wytworzenia” oraz „średnia cena

sprzedaży” mogą być wartościami bezpośrednio porównywalnymi, ale na rynku

doskonale konkurencyjnym. Wypowiadając się w przedmiocie wpływu umów

długoterminowych na konkurencję na rynku, Komisja Europejska przyjęła

założenie, że na rynku konkurencyjnym energia sprzedawana jest po cenie

odpowiadającej kosztom krańcowym, to jest na poziomie pozwalającym na pokrycie

wyłącznie kosztów zmiennych wytwórców energii (decyzja Komisji Europejskiej, s.

34-35). Pod pojęciem kosztów krańcowych Komisja rozumiała przy tym koszty,

które wytwórca energii mógł wyeliminować, zaprzestając wytwarzania energii w

krótkim okresie. Dla poziomu tych kosztów, podobnie jak dla kosztów zmiennych,

podstawowe znaczenie mają zaś koszty paliwa. W tych okolicznościach

zestawienie ceny sprzedaży na rynku konkurencyjnym z jednostkowym kosztem

wytworzenia nie jest - jak mogłoby się w pierwszej chwili wydawać - rozwiązaniem

nielogicznym. Sprzedaż na rynku konkurencyjnym ma bowiem służyć pokryciu

przynajmniej tych kosztów, które bezpośrednio składają się na koszty wytworzenia

1 MWh (by nie generować strat z produkcji kolejnych jednostek energii). Pozostałe

koszty uprawnionego wytwórcy, niepokryte z takiej sprzedaży, będą obciążały jego

wynik finansowy i mogą stanowić ewentualną podstawę dla zastosowania

mechanizmu wsparcia dla kosztów osieroconych.

Przechodząc do analizy pojęcia „kosztów wytworzenia”, o którym mowa w

art. 46 ust. 5 ustawy, należy zważyć, że przepis art. 46 ust. 5 ustawy jest jedynym

przepisem tego aktu prawnego, w którym pojawia się instytucja „kosztów

wytworzenia”. Ustawa nie zawiera jednak definicji legalnej „kosztów wytworzenia”.

Jest to pojęcie nieostre, któremu w zależności od kontekstu można nadać różne

znaczenie. Koszt(y) wytworzenia produktu jest z punktu widzenia nauk o

przedsiębiorstwie pewną wąską kategorią kosztów działalności przedsiębiorcy.

23

Kosztami takimi są koszty przetworzenia przez przedsiębiorcę surowców

(materiałów) w sprzedawany przez niego produkt, przede wszystkim koszty zakupu

tych surowców, ewentualnie także (aczkolwiek jest to sporne) koszty użycia

maszyn i personelu niezbędnych do wytworzenia jednostki produktu (jako tak

zwane „płace bezpośrednio produkcyjne”). Inne koszty ponoszone przez

przedsiębiorcę nie stanowią „kosztów wytworzenia” produktu, aczkolwiek znajdują

(powinny znaleźć) odzwierciedlenie w kalkulacjach dokonywanych na użytek

ustalenia ceny sprzedaży w postaci różnego rodzaju marż, dodawanych do kosztów

wytworzenia produktu. Zasadniczo o tym, jakie koszty wejdą w skład kosztów

wytworzenia, decyduje przyjęta metoda kalkulacji oraz jej cel. Kalkulacja

dokonywana na potrzeby ewidencji i sprawozdawczości będzie opierać się na

przepisach ustawy o rachunkowości, a w konsekwencji to przepisy tej ustawy będą

określały, jakie wartości wchodzą w skład kosztu wytworzenia produktu. Z kolei

kalkulacja dokonywana na potrzeby podejmowania decyzji biznesowych (kalkulacja

decyzyjna) będzie miała na celu ustalenie pełnego kosztu wytworzenia. Nie ma

wówczas znaczenia, co przepisy prawa kwalifikują jako koszt wytworzenia. Dopiero

ustalenie pełnego, realnego, a nie księgowego, kosztu wytworzenia produktu

pozwoli na racjonalne ustalenie ceny sprzedaży, określenie polityki cenowej,

weryfikację własne pozycji konkurencyjnej, itp. Możliwe jest zatem definiowanie

„kosztów wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej” z art. 46 ust. 5 ustawy na różne

sposoby.

Wypowiadając się w przedmiocie znaczenia, jakie należy nadać pojęciu

„kosztów wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej” Sądy obu instancji odwoływały

się do art. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowości, który to przepis definiuje na użytek

sprawozdawczości finansowej pojęcie „koszt wytworzenia produktu”. Koszt ten

obejmuje następujące elementy składowe: 1) koszty pozostające w bezpośrednim

związku z danym produktem; 2) uzasadnioną część kosztów pośrednio związanych

z wytworzeniem tego produktu. Obie kategorie kosztów mają nieostry charakter i

zostały nieznacznie doprecyzowane w dalszej części art. 28 ust. 3 ustawy o

rachunkowości. Kosztami bezpośrednio związanymi z danym produktem są koszty

zużytych materiałów bezpośrednich, koszty pozyskania i przetworzenia związane

bezpośrednio z produkcją oraz inne koszty poniesione w związku z

24

doprowadzeniem produktu do postaci w dniu jego wyceny. Z kolei do kosztów

pośrednio związanych z wytworzeniem produktu ustawa o rachunkowości zalicza

zmienne pośrednie koszty produkcji oraz tę część stałych kosztów produkcji, która

odpowiada poziomowi tych kosztów przy normalnym wykorzystaniu zdolności

produkcyjnych. Koszt podatku akcyzowego, jaki ponosił w 2008 r. wytwórca energii

z tytułu wydania energii elektrycznej, nie jest kosztem materiału, kosztem

przetworzenia paliwa w energię, zmiennym pośrednim kosztem produkcji energii

elektrycznej, ani kosztem stałym. Przeciwko wliczaniu kosztów podatku

akcyzowego na poczet kosztu wytworzenia przemawia także art. 28 ust. 5 ustawy o

rachunkowości, który definiuje cenę sprzedaży netto. Przepis art. 28 ust. 5 ustawy o

rachunkowości stanowi zaś wyraźnie, że ceną sprzedaży netto jest cena sprzedaży

pomniejszona o podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy. Cena ta,

pomniejszona o przeciętny zysk brutto, została uznana w art. 28 ust. 3 ustawy o

rachunkowości za jeden z alternatywnych sposób ustalenia kosztu wytworzenia

produktu. Reasumując, odwołanie się przy wykładni art. 46 ust. 5 ustawy do art. 28

ust. 3 ustawy o rachunkowości wywołuje w konsekwencji następujące skutki w

niniejszej sprawie. Po pierwsze, podatek akcyzowy nie wchodzi w skład kosztu

wytworzenia. Po drugie, koszty zarządu nie wchodzą w skład kosztu wytworzenia.

Po trzecie, tylko część kosztów stałych podlega zaliczeniu na poczet kosztu

wytworzenia.

Należy jednak zauważyć, że w pytaniu prawnym Sądu drugiej instancji

posłużono się sformułowaniem „koszt wytworzenia” z art. 28 ust. 3 ustawy o

rachunkowości, podczas gdy art. 46 ust. 5 ustawy stanowi o „kosztach

wytworzenia”. Różnica ta rzutuje na rozstrzygnięcie przedmiotowego zagadnienia

prawnego. Przemawia przeciwko posiłkowemu stosowaniu przepisów o

rachunkowości. Zgodnie z ogólnymi zasadami wykładni różnym zwrotom nie należy

nadawać tego samego znaczenia. Dopuszczalność sięgania do definicji legalnych

pojęć języka prawnego zawartych w innym akcie prawnym uzależniona jest zaś w

piśmiennictwie i orzecznictwie od tego, aby akt ten można było uznać za źródło

danej instytucji prawnej, bądź za akt prawny o charakterze podstawowym dla danej

dziedziny (por. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2004 r., I KZP 39/03,

OSNKW 2004, nr 2, poz. 13, czy też uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego

25

z dnia 10 lipca 2000 r., FPS 4/00, NSA 2001, nr 1, poz. 9). Zdaniem Sądu

Najwyższego, ustawa o rachunkowości nie może zostać uznana za akt

podstawowy dla instytucji „kosztów wytworzenia” 1 MWh wymienionych w art. 46

ust. 5 ustawy, ponieważ nie jest rodzajowo, ani systemowo bliska przepisom

ustawy. Zgodnie zaś z poglądami doktryny, w prawie administracyjnym należy

zachować szczególną ostrożność przy posługiwaniu się wykładnią systemową z

uwagi na rozbieżności w przedmiocie i metodzie regulacji. Za przepisy rodzajowo i

systemowo bliskie materii normowanej w ustawie można co najwyżej uznać

przepisy Prawa energetycznego, ale te także nie posługują się pojęciem kosztów

wytworzenia. Ustawa o rachunkowości ma także inny cel oraz przedmiot regulacji w

porównaniu do ustawy z dnia 29 czerwca 2007 r. Koszt, o którym mowa w art. 46

ust. 5 ustawy, nie jest ustalany w ramach wyceny aktywów i pasywów, o której

stanowi art. 28 ustawy o rachunkowości, lecz na użytek stosowania mechanizmu

wsparcia dla wytwórców wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy. Przeciwko

stosowaniu przepisów o rachunkowości na użytek wykładni art. 46 ust. 5 ustawy

przemawia nadto zachowanie Prezesa Urzędu w toku postępowania

administracyjnego, polegające na wyliczeniu składników kosztów wytworzenia

energii elektrycznej wymienionych w Informacji Prezesa Urzędu oraz zignorowaniu

art. 28 ust. 3 ustawy o rachunkowości przy wydawaniu decyzji, poprzez zaliczenie

wszystkich kosztów zmiennych, stałych i kosztów ogólnych zarządu na poczet

„kosztów wytworzenia” 1 MWh energii elektrycznej.

W przekonaniu Sądu Najwyższego, pojęciu „kosztów wytworzenia” z art. 46

ust. 5 ustawy należy zatem nadać autonomiczne znaczenie. Nie oznacza to jednak,

że koszty wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej u danego wytwórcy obejmują

kwotę podatku akcyzowego. Obowiązek podatkowy w zakresie podatku

akcyzowego powstawał w 2008 r. z chwilą wydania energii elektrycznej. Wydanie

energii było bezpośrednim i nieuniknionym następstwem wygenerowania energii

elektrycznej. Nie mniej nie można uznać, że podatek akcyzowy płacony przez

wytwórców energii był kosztem wytworzenia energii elektrycznej, ponieważ

sekwencja czasowa powstania obowiązku podatkowego zakładała, że najpierw

odpowiednia ilość energii zostanie wytworzona (generując stosowne koszty), a

dopiero po jej wytworzeniu aktualizowała się konieczność zapłaty akcyzy.

26

Wykładnia celowościowa art. 46 ust. 5 ustawy dodatkowo przemawia przeciwko

uwzględnieniu w „kosztach wytworzenia” podatku akcyzowego, skoro przepis ten

służy wyłączeniu zastosowania mechanizmu wsparcia przewidzianego w art. 44

ustawy, gdy uprawniony wytwórca mógł pokryć koszty produkcyjne, sprzedając

wytworzoną energię na rynku konkurencyjnym. Dlatego, zdaniem Sądu

Najwyższego, podatek akcyzowy nie wchodzi w skład kosztów wytworzenia 1 MWh

energii elektrycznej przez danego wytwórcę, o których mowa w art. 46 ust. 5

ustawy.

Możliwości zapewnienia porównywalności zawartych w art. 46 ust. 5 ustawy

zmiennych w postaci jednostkowego kosztu wytworzenia oraz ceny referencyjnej

należy zdaniem Sądu Najwyższego poszukiwać gdzie indziej. W zakresie drugiej

zmiennej, jaką jest cena referencyjna, art. 46 ust. 5 ustawy poprzestaje na

odesłaniu do art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b) Prawa energetycznego. Przepis ten

zobowiązuje Prezesa Urzędu do corocznego ogłoszenia średniej ceny sprzedaży

energii na rynku konkurencyjnym oraz podania sposobu jej obliczenia. Z obowiązku

tego w niniejszej sprawie Prezes Urzędu wywiązał się, wydając Informację 9/2009 z

dnia 31 marca 2009 r. (karta akt postępowania sądowego nr 38). W Informacji

9/2009 Prezes Urzędu ograniczył się jednak tylko do zakomunikowania, że średnia

cena sprzedaży energii na rynku konkurencyjnym osiągnęła poziom 155,44 zł/MWh

oraz wyjaśnił, że średnia ta „został obliczona z uwzględnieniem sytuacji na rynku

energii elektrycznej po konsolidacji pionowej podmiotów sektora

elektroenergetycznego”. Treść Informacji 9/2009 wywołuje istotne wątpliwości z

punktu widzenia poprawności wykonania dyspozycji art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b)

Prawa energetycznego. Po pierwsze, nie wyjaśniono w niej sposobu obliczenia tej

średniej, do czego przepis art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b) Prawa energetycznego

zobowiązuje Prezesa Urzędu. Po drugie, Prezes Urzędu nie sprecyzował, co

rozumie pod pojęciem konkurencyjnego rynku, na którym to rynku ta cena jest

ustalana. Z raportu z monitorowania rynku energii w Polsce w I półroczu 2008 r.

wynika, że w II kwartale 2008 r., (a zatem po rozwiązaniu umów

długoterminowych), wytwórcy energii zaczęli sprzedawać energię przede wszystkim

w drodze umów dwustronnych, a nie za pośrednictwem giełdy energii. Sprzedaż na

giełdzie energii służyła jedynie korekcie bieżącego zapotrzebowania na energię

27

elektryczną (Rynek energii elektrycznej w Polsce w I półroczu 2008 r., Raport z

monitorowania, Warszawa, wrzesień 2008, s. 8-9). W konsekwencji niskiego

wolumenu energii znajdującego się w obrocie na giełdzie energii Prezes Urzędu

zdawał się nie traktować cen ustalonych na giełdzie energii, jako cen

wyznaczonych na rynku konkurencyjnym (na co z kolei wskazywała decyzja Komisji

Europejskiej). Znalazło to jednak wyraz dopiero w Informacji 3/2010, w której

Prezes Urzędu ogłosił średnią cenę energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym

za 2009 r. i wyjaśnił, że sprzedaż na rynku konkurencyjnym obejmowała sprzedaż

do spółek obrotu na podstawie umów dwustronnych oraz sprzedaż na giełdzie

energii. Powoduje to, że sposób ustalenia ceny referencyjnej za 2008 r., a zatem na

użytek niniejszej sprawy, cechuje się niezwykle wysokim stopniem arbitralności i

wieloma niewiadomymi.

Cena referencyjna z art. 46 ust. 5 ustawy za 2008 r. została zniekształcona

przez uwzględnienie w jej strukturze podatku akcyzowego. Niezależnie bowiem od

faktycznie zastosowanej przez Prezesa Urzędu metody obliczania ceny

referencyjnej za 2008 r. nie ulega wątpliwości, że jest to uśredniona cena

sprzedaży. Ustalana jest zatem na podstawie cen, po jakich doszło do zawarcia

transakcji na rynku. W rezultacie średnia cena energii elektrycznej na rynku

konkurencyjnym w 2008 r. zawierała podatek akcyzowy ze względu na konstrukcję

obowiązku podatkowego w tym zakresie. Zgodnie z art. 6 ust. 5 ustawy z dnia 23

stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym (Dz.U. nr 29, poz. 257, ze zm.) obowiązek

ten powstawał z chwilą wydania energii, a zatem wprowadzenia wytworzonej

energii elektrycznej do systemu elektroenergetycznego, co miało miejsce

bezpośrednio po jej wygenerowaniu. Wynikające z powyższego zestawienie, na

użytek wymaganego przez art. 46 ust. 5 ustawy porównania za 2008 r., „kosztów

wytworzenia” 1 MWh bez podatku akcyzowego (koszt netto) z ceną referencyjną

zawierającą taki podatek (cena brutto) podważa racjonalność wspomnianego

wcześniej założenia (przyjętego także w decyzji Komisji Europejskiej), zgodnie z

którym sprzedaż energii elektrycznej wytworzonej z gazu ziemnego po cenie na

rynku konkurencyjnym powinna pokrywać przynajmniej wąsko rozumiane koszty

wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej. Sprzedając w 2008 r. wytworzoną energię

elektryczną po średniej cenie na rynku konkurencyjnym (cena brutto), wytwórca

28

mógłby bowiem nie odzyskać nawet „kosztów wytworzenia”, skoro cena rynkowa

uwzględniała podatek akcyzowy. To z kolei oznacza, że literalna wykładnia art. 46

ust. 5 ustawy w zakresie odnoszącym się do ceny referencyjnej prowadzi do

rezultatów sprzecznych z ratio legis zarówno art. 44 ustawy, jak i samego art. 46

ust. 5 ustawy, który to przepis wyłącza zastosowanie art. 44 ustawy, gdy wytwórca

mógł pokryć koszty wytworzenia sprzedając po cenie ustalonej dla rynku

konkurencyjnego.

Dodatkowo należy mieć na uwadze, że wyrokiem z dnia 12 lutego 2009 r. (a

zatem przed publikacją Informacji 9/2009, co miało miejsce w dniu 31 marca

2009 r.) w sprawie C-475/07 Komisja p. Rzeczpospolitej Polskiej Trybunał

Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że „poprzez zaniechanie dostosowania do

dnia 1 stycznia 2006 r. swojego systemu opodatkowania energii elektrycznej do

wymogów art. 21 ust. 5 akapit pierwszy dyrektywy Rady 2003/96/WE z dnia 27

października 2003 r. w sprawie restrukturyzacji wspólnotowych przepisów

ramowych dotyczących opodatkowania produktów energetycznych i energii

elektrycznej, zmienionej dyrektywą Rady 2004/74/WE z dnia 29 kwietnia 2004 r., w

zakresie określenia momentu, w którym podatek od energii elektrycznej staje się

wymagalny, Rzeczpospolita Polska uchybiła zobowiązaniom ciążącym na niej na

mocy tej dyrektywy”. W konsekwencji przepisy prawa polskiego łączące obowiązek

podatkowy w zakresie podatku akcyzowego z wydaniem energii przez producenta,

a nie z chwilą jej dostawy przez dystrybutora lub redystrybutora, należy uznać za

sprzeczne z prawem unijnym z mocą wsteczną, to jest od 1 stycznia 2006 r.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie ograniczył bowiem skutków

temporalnych swojego wyroku. Stwierdzona powołanym wyżej orzeczeniem

niezgodność przepisów prawa polskiego odnosi się bezpośrednio do przepisów o

podatku akcyzowym od energii elektrycznej, a nie do przepisów kształtujących

mechanizm wsparcia dla kosztów gazowych. Niemniej stwierdzona powołanym

wyżej wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE sprzeczność przepisów prawa

polskiego z prawem unijnym może wywołać w okolicznościach niniejszej sprawy

negatywne skutki dla interesów majątkowych przedsiębiorstwa energetycznego –

pośredniego adresata przepisów dyrektywy 2003/96. Gdyby bowiem przepisy

prawa polskiego w zakresie akcyzy były zgodne z prawem unijnym, akcyza nie

29

stanowiłaby części ceny referencyjnej, a w konsekwencji mogłoby się okazać, że

jednostkowy koszt wytworzenia 1 MWh energii elektrycznej u powoda kształtował

się w 2008 r. powyżej poziomu ceny referencyjnej nieobejmującej podatku

akcyzowego. To z kolei uzasadnia konkluzję, że po wyroku Trybunału

Sprawiedliwości UE w sprawie C-475/07 Komisja p. Rzeczpospolitej Polskiej

Prezes Urzędu, jako organ państwa członkowskiego, miał obowiązek ustalić cenę

referencyjną bez podatku akcyzowego. Organy administracji mają bowiem taki sam

obowiązek respektowania prawa unijnego, jak sądy krajowe i w konsekwencji

zobowiązane są do wykładni przepisów prawa krajowego w sposób zgodny z

prawem unijnym, a gdy nie jest to możliwe do niestosowania przepisów prawa

krajowego sprzecznych z prawem unijnym (por. wyroki TS UE z dnia 22 czerwca

1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Costanzo, Rec. 1989, s. 1839; z dnia 9 września

2003 r. w sprawie C-198/01 CIF, Rec. 2003, s. I-8055; z dnia 7 stycznia 2004 r., w

sprawie C-201/02 Wells, Rec. 2004, s. I-723; a w szczególności z dnia 28 czerwca

2001 r. w sprawie C-118/00 Gervais Larsy przeciwko INASTI, Rec. 2001, s. I-5063).

W okolicznościach niniejszej sprawy obowiązek ten doznaje dodatkowego

wzmocnienie przez fakt wydania orzeczenia stwierdzającego wprost sprzeczność z

prawem unijnym przepisów prawa polskiego współkształtujących kontekst prawny

niniejszej sprawy.

Uwzględniając kontekst unijny zagadnienia dotyczącego wpływu zasad

opodatkowania podatkiem akcyzowym działalności wytwórców energii elektrycznej

na wykładnię i stosowanie art. 46 ust. 5 ustawy, Sąd Najwyższy stwierdza, że w

2008 r. Prezes Urzędu potwierdził, że cena referencyjna zawiera w sobie podatek

akcyzowy oraz określił cenę netto (bez podatku akcyzowego) na użytek ustalania

poziomu kosztów uzasadnionych uwzględnianych przy zatwierdzaniu taryf (pismo

Prezesa Urzędu z dnia 1 grudnia 2008 r., karta akt sądowych nr 40). Zachowanie

Prezesa Urzędu wskazuje na techniczną i prawną możliwość określenia średniej

ceny z art. 23 ust. 2 pkt 18 lit. b) Prawa energetycznego w wersji netto (bez

podatku), na użytek stosowania różnych instytucji z zakresu regulacji działalności

przedsiębiorstw energetycznych. Przypomnieć bowiem należy, że art. 23 ust. 2 pkt

18 lit. b) Prawa energetycznego nie rozstrzyga o tym, co składa się na cenę

referencyjną w rozumieniu tego przepisu. Skoro zaś przepis art. 23 ust. 1 pkt 18 lit.

30

b) Prawa energetycznego stanowi o tym, że Prezes Urzędu ogłasza informację o

średniej cenie energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym oraz podaje sposób

obliczenia tej średniej, to nie ma żadnych przeszkód, aby Prezes Urzędu ogłosił

przedmiotową cenę z pominięciem podatku akcyzowego, skoro nie powinien on być

naliczany na etapie sprzedaży energii na rynku konkurencyjnym. Obowiązująca w

2008 r. stawka akcyzy została przy tym określona kwotowo (przepis art. 75 ust. 2

ustawy z dnia 23 stycznia 2004 r. o podatku akcyzowym stanowił, że stawka akcyzy

na energię elektryczną wynosi 0,02 zł za 1 kWh), co pozwala na łatwe obliczenie

ceny referencyjnej netto. W konsekwencji należy przyjąć, że w przypadku

uwzględnienia podatku akcyzowego w cenie referencyjnej, wartość tego podatku

pomija się na użytek stosowania art. 46 ust. 5 ustawy.

Kierując się przedstawionymi wyżej argumentami, Sąd Najwyższy podjął

uchwałę, jak w sentencji.