II KK 139/12

Sygn. akt II KK 139/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 lutego 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Waldemar Płóciennik (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Włodzimierz Wróbel

SSA del. do SN Mariusz Młoczkowski

Protokolant Katarzyna Głodowska

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Mieczysława Tabora,

w sprawie M. J. N.

skazany z art. 197 § 3 k.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 5 lutego 2013 r.,

kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 15 lutego 2012 r.,

utrzymującego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w W.

z dnia 4 listopada 2011 r.,

I. uchyla zaskarżony wyrok w odniesieniu do M.

J. N., a na podstawie art. 435 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k. także w

odniesieniu do W. O. i

przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu do

ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;

II. zarządza zwrot na rzecz M. J. N.

wniesionej przez niego opłaty od kasacji ;

III. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz S. B. - Kancelaria

Adwokacka kwotę 1476 (jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt

sześć) złotych, zawierającą 23%

2

podatku VAT, za sporządzenie i wniesienie kasacji z urzędu

oraz obronę oskarżonego w postępowaniu kasacyjnym przed

Sądem Najwyższym.

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Okręgowego z dnia 4 listopada 2011 r., M. J. N. i W. O.

zostali uznani za winnych tego, że w nocy z 3 na 4 sierpnia 2003 r. w K., działając

wspólnie i w porozumieniu z innymi ustalonymi i nieustalonymi mężczyznami,

przemocą oraz groźbą bezprawną doprowadzili J. D. do obcowania płciowego w

ten sposób, że stojąc w niewielkiej odległości od miejsca, w którym pozostali co

najmniej trzej mężczyźni kolejno, stosując przemoc wobec J. D., odbywali z nią

stosunki płciowe, obserwując powyższe i akceptując, potęgowali u pokrzywdzonej

uprzednio wywołaną obawę spełnienia gróźb bezprawnych, to jest przestępstwa z

art. 197 § 3 k.k. w brzmieniu obowiązującym przed zmianą dokonaną na mocy

ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. – o zmianie ustawy kodeks karny, kodeks

postępowania karnego i kodeks karny wykonawczy i za to na mocy art. 4 § 1 k.k. w

zw. z art. 197 § 3 k.k. we wskazanym wyżej brzmieniu wymierzono oskarżonemu N.

karę 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności, a oskarżonemu O. karę 2 lat

pozbawienia wolności, przy czym w odniesieniu do drugiego z wymienionych

oskarżonych na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt 1 k.k. wykonanie kary

warunkowo zawieszono na okres 5 lat próby.

Opisane orzeczenie zaskarżone zostało w całości apelacjami obrońców

oskarżonych.

Obrońca oskarżonego M. N. powołując się na przepisy art. 427 § 1 i 438 pkt

2 i 3 k.p.k. zarzucił:

1. „błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,

mogący mieć istotny wpływ na jego treść, polegający na błędnej ocenie roli

oskarżonego w zarzucanym mu zgwałceniu zbiorowym i w konsekwencji

niezasadnym uznaniu, że dopuścił się on przestępstwa i że istnieją podstawy

prawne do skazania go za przypisany występek podczas, gdy nie powinno

się uznawać, że dopuścił się on czynu zabronionego pod groźbą kary;

2. obrazę przepisów postępowania, mogącą mieć istotny wpływ na treść

wyroku, a w szczególności:

3

1/ art. 4 i 5 § 1 i 2 k.p.k. polegającą na naruszeniu zasady obiektywizmu

oraz domniemania niewinności poprzez całkowicie bezkrytyczną i

jednostronną ocenę zeznań pokrzywdzonej J. D. w sytuacji, gdy analiza

ich całokształtu powinna wskazywać na elementy budzące wątpliwości,

które wskazują na pominięcie okoliczności wskazujących na brak winy

oskarżonego i tym samym uniewinnienie oskarżonego od popełnienia

zarzuconego mu czynu;

2/ art. 7 k.p.k. polegającą na naruszeniu zasady swobodnej oceny

dowodów i dokonanie ich oceny w sposób zawierający elementy

dowolności, co dotyczy niektórych osobowych środków dowodowych;

3/ art. 92 i 410 k.p.k. polegającą na nie oparciu orzeczenia na całokształcie

ujawnionego w toku przewodu sądowego materiału dowodowego;

4/ art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. w zw. z art. 200 § 2 pkt 5 k.p.k. polegającą na

pominięciu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ustosunkowania się i

omówienia wszystkich istotnych okoliczności i dowodów mogących

stanowić o tym, że obrona oskarżonego pozostała nieodparta, a nawet

sprzeczności w uzasadnieniu wyroku.”

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o uniewinnienie

oskarżonego albo o uchylenie orzeczenia i przekazanie sprawy Sądowi

Okręgowemu do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżonego O. zarzucił wyrokowi: błąd w ustaleniach faktycznych

przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, a polegający na

wadliwym przyjęciu, iż wina oskarżonego jest bezsporna w sytuacji, gdy materiał

dowodowy jest niejednolity i budzi poważne wątpliwości; obrazę art. 7 k.p.k.

poprzez oparcie ustalenia, że oskarżony działał wspólnie i w porozumieniu z

mężczyznami, którzy dokonali gwałtu oraz że oskarżony był na miejscu zdarzenia,

godził się na dokonanie gwałtu na pokrzywdzonej, a jego postępowanie potęgowało

strach wywołany wcześniej przez nieustalonych sprawców, wyłącznie na

zeznaniach pokrzywdzonej, które są niespójne, wewnętrznie sprzeczne oraz

sprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym; obrazę art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.

oraz art. 5 § 2 k.p.k. i wniósł o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego od

popełnienia zarzucanego mu czynu.

Wyrokiem z dnia 15 lutego 2012 r., Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy

zaskarżone orzeczenie w odniesieniu do obu oskarżonych.

4

Wyrok Sądu odwoławczego został zaskarżony kasacją obrońcy skazanego

M. N. Autor tego nadzwyczajnego środka zaskarżenia zarzucił orzeczeniu rażącą

obrazę prawa procesowego, która mogła mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego

wyroku, poprzez naruszenie:

1. art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. polegające na: nierozważeniu

wszystkich zarzutów apelacji, a co do części zarzutów ustosunkowanie się w

sposób zbyt ogólny, pominięciu istotnych argumentów podnoszonych przez

obrońcę oraz nieprawidłowym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, które nie

zawiera zgodnego z prawem wyjaśnienia dlaczego zarzuty i wnioski apelacji

Sąd uznał za niezasadne; powyższe doprowadziło do: niewłaściwej wykładni

i zastosowania przepisu art. 197 § 3 k.k. oraz do sytuacji, że nie została

spełniona zasada dwuinstancyjności, naruszenia prawa do obrony,

nieprawidłowego ustalenia i wniosku, że skazany dopuścił się czynu

przypisanego, a także sprzeczności sentencji z jego uzasadnieniem;

2. art. 6 oraz 7 k.p.k. w zw. z art. 433 § 2 k.p.k. polegające na naruszeniu

prawa do rzeczywistej obrony oraz zasady swobodnej oceny dowodów,

poprzez zaakceptowanie przez Sąd odwoławczy nieprawidłowych ustaleń

oraz ocen dokonanych przez Sąd pierwszej instancji, zawierających szereg

elementów dowolności, na co wskazywał obrońca w apelacji, do czego Sąd

odwoławczy nie ustosunkował się i co jednocześnie koresponduje z

zarzutem z punktu pierwszego kasacji; ponadto doszło do sytuacji, że cel

postępowania karnego nie został osiągnięty; sprzeczność sentencji

zaskarżonego wyroku z jego uzasadnieniem jest widoczna, gdy zważyć na

powołane przez Sąd Okręgowy orzeczenie z dnia 13 lipca 2000 r. (s. 19 – 20

uzasadnienia) interpretowane przez Sąd Apelacyjny bez omówienia na czym

polegało doprowadzenie pokrzywdzonej w psychice skazanego do

obcowania płciowego, skoro nie przeanalizował zjawiskowych form

przestępstwa zgwałcenia oraz całkowicie pominął fakt rozmowy skazanego z

pokrzywdzoną w drodze powrotnej i fakt niezaspokojenia jego popędu

seksualnego (masturbacja);

3. art. 92 k.p.k. polegające na utrzymaniu w mocy wyroku Sądu pierwszej

instancji, mimo że nie został on oparty na całokształcie materiału

dowodowego, a w konsekwencji uznanie tego wyroku za prawidłowy

5

pomimo, że stanowisko Sądu odwoławczego nie zawiera wypełnienia

ustawowego zadania kontroli orzeczenia Sądu pierwszej instancji.

W konsekwencji powyższych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie

zaskarżonego wyroku w całości i uniewinnienie skazanego od popełnienia

przypisanego mu czynu albo o uchylenie wyroków Sądów obu instancji przekazanie

sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu pierwszoinstancyjnym.

W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Apelacyjnej

wniósł o jej oddalenie, jako niezasadnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej

zarzuty są trafne.

Na wstępie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 519 k.p.k. kasację wnosi

się od prawomocnego wyroku sądu odwoławczego, co oznacza, iż zarzuty zawarte

w tym nadzwyczajnym środku zaskarżenia dotyczyć winny wyroku zapadłego po

rozpoznaniu apelacji. Tymczasem zarzut podniesiony w pkt 3 kasacji – obraza art.

92 k.p.k. – nie dość że błędny (wszak o tym, iż podstawę wyroku może stanowić

tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy mówi przepis art. 410

k.p.k.), to wprost odnosi się do postępowania przed sądem pierwszej instancji (w

realiach rozważanej sprawy Sąd odwoławczy nie uzupełniał materiału

dowodowego, ani nie dokonywał nowych ustaleń faktycznych).

Sposób sformułowania zarzutów kasacyjnych zawartych w pkt 1 i 2 nie

ułatwia rozpoznania kasacji. Istotą zarzutów jest w gruncie rzeczy twierdzenie, że

Sąd odwoławczy nie rozpoznał, bądź rozpoznał nienależycie, apelację obrońcy

skazanego, a nadto uzasadnił swoje orzeczenie sprzecznie z wymaganiami

wynikającymi z art. 457 § 3 k.p.k. Próbę wykazania, że naruszenie przepisów art.

457 § 3 k.p.k. i art. 433 § 2 k.p.k. spowodowało obrazę zasady prawa do obrony

zawartej w art. 6 k.p.k., ocenić należy, jako całkowicie zbędną, bowiem jest

oczywiste, iż gwarancją realizacji tej zasady jest także obowiązek przestrzegania

przez sądy reguł procesowych wynikających z przywołanych wyżej przepisów.

Podobnie rzecz się ma z zarzutem obrazy art. 7 k.p.k., adresowanym wprost do

Sądu odwoławczego, skoro Sąd ten, jak już wspomniano, nie prowadził

postępowania dowodowego, nie oceniał też na nowo dowodów zgromadzonych w

postępowaniu pierwszoinstancyjnym.

6

Za całkowicie niezasadne uznać należało także wywody skarżącego,

rozwinięte w pkt 2 i 3 uzasadnienia kasacji, dotyczące oceny zeznań świadków, w

tym pokrzywdzonej, a także kwestii braku „chęci zaspokojenia popędu płciowego

przez skazanego”. Zarzut obrazy przepisów art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3

k.p.k. w tym zakresie jest całkowicie chybiony, o czym świadczy treść uzasadnienia

wyroku Sądu Apelacyjnego (s. 7 – 10). Odniesienie się przez Sąd odwoławczy do

dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny dowodów, w kontekście zarzutów zawartych

w apelacji, świadczy o tym, że sprawa w tym zakresie została rozpoznana w

granicach zaskarżenia i podniesionych zarzutów, a motywacyjna część orzeczenia

respektuje wymagania z art. 457 § 3 k.p.k. Podobnie rzecz się ma z kwestią

motywu działania sprawcy zgwałcenia. W tej mierze całkowicie trafnie wyjaśniono,

że celem działania sprawcy nie musi być zaspokojenie swojego popędu płciowego

oraz – co oczywiste – że motyw ten nie jest znamieniem przestępstwa zgwałcenia.

Odczytanie kasacji obrońcy skazanego z uwzględnieniem zasady

wynikającej z art. 118 k.p.k. pozwala na stwierdzenie, że jej istotą w pozostałej

części jest utrzymywanie, iż Sąd odwoławczy nie rozpoznał albo rozpoznał

nienależycie podnoszone w apelacji zarzuty błędu w ustaleniach faktycznych oraz

zarzut obrazy prawa materialnego polegający na niezasadnym przyjęciu konstrukcji

współsprawstwa do przestępstwa zgwałcenia zbiorowego.

Przy tak odczytanym sensie kasacji, zawartym w niej zarzutom nie można

odmówić racji. Podniesienie w apelacji zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych

polegającego na „błędnej ocenie roli oskarżonego w zarzucanym mu zgwałceniu

zbiorowym i w konsekwencji niezasadnym uznaniu, że dopuścił się on

przestępstwa” obligowało Sąd odwoławczy do skontrolowania prawidłowości

wszystkich istotnych z punktu widzenia znamion przypisanego skazanemu

przestępstwa ustaleń faktycznych. Analiza uzasadnienia wyroku Sądu

Apelacyjnego pozwala na stwierdzenie, że obowiązkowi temu nie stało się zadość.

Z opisu przypisanego skazanemu czynu wynika, że działając wspólnie i w

porozumieniu z innymi osobami, przemocą i groźbą bezprawną doprowadzili

pokrzywdzoną do obcowania płciowego, przy czym skazany i W. O. obserwowali,

jak trzej mężczyźni stosując przemoc odbywali stosunki płciowe i akceptując to,

potęgowali u pokrzywdzonej uprzednio wywołaną obawę spełnienia gróźb

bezprawnych. Pomijając kwestię konstrukcji współsprawstwa, o czym będzie

jeszcze mowa, skoncentrować się należy w tym miejscu na ocenie prawidłowości

7

kontroli ustaleń związanych z przypisaniem skazanemu znamienia przemocy oraz

potęgowania u pokrzywdzonej obawy spełnienia gróźb bezprawnych. Z opisu czynu

przypisanego oraz ustaleń zawartych w uzasadnieniu wyroku Sądu pierwszej

instancji wynika, że skazany osobiście nie stosował wobec pokrzywdzonej

przemocy w jakiejkolwiek formie. Uzasadnienie przypisania mu stosowania

przemocy wiąże się – jak należy sądzić – z tym, że działając wspólnie i w

porozumieniu z innymi osobami, widział, jak osoby te stosowały przemoc w celu

przełamania oporu ofiary i fakt ten akceptował. Rzecz jednak w tym, że w świetle

wywodów zawartych w motywacyjnej części orzeczenia Sądu Okręgowego

ustalenie to budzi zasadnicze wątpliwości. Z chronologii wydarzeń wynika, że w

trakcie pobytu pokrzywdzonej w barze przemoc fizyczna nie była wobec niej

stosowana. Do szarpania pokrzywdzonej i uderzenia jej w głowę doszło dopiero

bezpośrednio przed wejściem jej do samochodu marki Polonez. Z ustaleń Sądu

wynika wprawdzie, że siedzący w Polonezie mężczyzna o imieniu W. krzyknął do

stojącego przed barem skazanego, aby jechał za nimi, jednak w uzasadnieniu nie

stwierdzono by N. widział szarpanie i bicie pokrzywdzonej. Skazany, co oczywiste,

nie mógł widzieć uderzenia ofiary w trakcie jazdy Polonezem. Z ustaleń Sądu nie

wynika także, by był już na miejscu zdarzenia w chwili wyciągania pokrzywdzonej z

samochodu, nie wiadomo zatem, które elementy faktyczne zadecydowały o ujęciu

w opisie czynu, iż skazany, a także O., akceptowali stosowaną przez

współsprawców zgwałcenia przemoc. Być może ustalenie to jest konsekwencją

swoistego rozumienia przemocy, zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy (strona

20 uzasadnienia). W zawartym tam wywodzie wskazano, że przez przemoc należy

„rozumieć zarówno użycie siły fizycznej jak i każde oddziaływanie, które

uniemożliwia opór, przełamuje go lub wywiera wpływ na podjęcie decyzji

rozumianej jako akt woli”. Przy takim rozumieniu przemocy, umieszczenie w treści

art. 197 § 1 k.k. takich znamion, jak groźba bezprawna czy podstęp, byłoby

całkowicie zbędne, bowiem mieszczą się one w opisanym pojmowaniu przemocy.

Tymczasem w świetle języka ogólnego przemoc to brutalne działanie, w którym

ktoś stosuje siłę, by narzucić komuś swoją wolę lub wymusić coś na kimś, a jeśli

ktoś robi coś przemocą, to używa siły, aby pokonać czyjś opór [por. Słownik języka

polskiego (red.) M. Bańko, Warszawa 2007, tom 4, s. 270]. Przemocą nie jest więc

każde oddziaływanie, ale szeroko pojęta czynność fizyczna, która prowadzić ma do

zniewolenia pokrzywdzonego [por. także Kodeks karny. Część szczególna.

8

Komentarz (red.) A. Zoll, Kraków 1999, tom 2, s. 468]. Omawiana kwestia, mimo

podniesionego zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych, nie została dostrzeżona

przez Sąd odwoławczy, nie stanowiła zatem przedmiotu kontroli apelacyjnej.

Inaczej rzecz się ma z ustaleniem, że obecność skazanego i W. O. na

miejscu zdarzenia potęgowała u pokrzywdzonej uprzednio wywołaną obawę

spełnienia gróźb bezprawnych. Wprawdzie opisany element nie pojawia w

uzasadnieniu orzeczenia Sądu pierwszej instancji, w części poświęconej

ustaleniom faktycznym, ale już w wywodzie uzasadniającym przypisanie

skazanemu odpowiedzialności za zgwałcenie zbiorowe stwierdza się (s. 21 – 22):

„Pokrzywdzona wszak zdawała sobie sprawę, że w tej sytuacji, w której się znalazła

a więc w otoczeniu kilku znacznie roślejszych i lepiej od niej zbudowanych

mężczyzn, nie jest w stanie podjąć skutecznej obrony wobec tego co ją spotyka.

Tymczasem oskarżeni ani nie zapobiegli temu, ani nie wyrazili żadnego sprzeciwu

co do zachowania pozostałych współsprawców, wręcz odwrotnie, swoją obecnością

tam, w niewielkiej odległości, w takiej odległości, w której pokrzywdzona mimo

traumatycznej sytuacji i stosunkowo skąpego oświetlenia dostrzegała ich twarze,

potęgowali u niej to wcześniej wywołane poczucie strachu, a więc oskarżeni swoją

obecnością oraz akceptacją tego co się dzieje przełamywali opór ofiary”. Ustalenie

to jest wprost kwestionowanie w uzasadnieniu apelacji, stanowiącym rozwinięcie

zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych. Wywody zawarte na stronach 10 – 11

uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego wskazują, że powyższe ustalenie zostało

przez ten Sąd zaakceptowane. Rzecz jednak w tym, że uzasadnienie to nie zawiera

w istocie żadnych argumentów przemawiających za trafnością owych ustaleń, a w

konsekwencji niezasadnością apelacji w tej mierze. Trafnie zauważono w pkt 4

uzasadnienia kasacji, że Sąd odwoławczy „nie uzasadnił w ogóle z czego miało

wynikać przyczynienie się skazanego do wzrostu strachu u pokrzywdzonej, co

zupełnie nie wynika z jej zeznań”. Istotnie, uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego

nie odwołuje się w tej kwestii do zgromadzonych w sprawie dowodów (z zeznań

pokrzywdzonej wynika, że widziała twarze skazanych), zatem omawiane ustalenie

faktyczne jest efektem wnioskowania Sądu. Prawidłowość takiego wnioskowania

nie została jednak skontrolowania w toku postępowania odwoławczego w

szczególności przez pryzmat procesowych wypowiedzi pokrzywdzonej

uzasadniających dokonanie omawianych ustaleń, a także faktu obecności na

9

miejscu zdarzenia kilku innych mężczyzn, w tym tych, którzy stosowali wobec ofiary

przemoc i groźby jej użycia, a następnie dopuścili się jej zgwałcenia.

Przed przystąpieniem do dalszych rozważań konieczne jest poczynienie

kilku uwag natury ogólnej, dotyczących instytucji współsprawstwa.

Zgodnie z art. 18 § 1 k.k. odpowiada za sprawstwo nie tylko ten, kto

wykonuje czyn zabroniony sam albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą.

Termin „wspólnie” ma charakter przedmiotowy i opisuje sytuacje, gdy do realizacji

znamion czynu zabronionego dochodzi przez dopełniające się zachowania

poszczególnych osób. Najczęściej sytuacja taka występować będzie przy

przestępstwach dwuaktowych. Przy tak pojmowanym współsprawstwie właściwym

– dopełniającym, każdy ze współdziałających realizuje różne czynności

wykonawcze wskazane w przepisie. Z kolei ze współsprawstwem równoległym

wiąże się realizowanie wszystkich znamion czynu zabronionego przez każdego

współdziałającego. Opisane typy współsprawstwa nie nasuwają istotnych

wątpliwości interpretacyjnych. Wątpliwości takie wiążą się natomiast z kwestią, czy

o wspólnym realizowaniu znamion czynu zabronionego można mówić także

wówczas, gdy dana osoba nie zrealizowała swoim zachowaniem żadnego z

ustawowych znamion typu czynu zabronionego, a jedynie ułatwiła wykonanie czynu

zabronionego przez inną osobę. Według koncepcji formalno – obiektywnej osoba

taka nigdy nie mogłaby zostać potraktowana jako współsprawca, a jedynie jako

pomocnik, ponieważ dla uznania danego zachowania za współsprawstwo

niezbędne jest formalne uznanie tego zachowania za desygnat przynajmniej części

znamienia określającego czynność wykonawczą. Zgodnie z koncepcją materialno –

obiektywną, wymóg wspólnej realizacji znamion typu czynu zabronionego jest

spełniony także wówczas, gdy oceniane zachowanie stanowi konieczny warunek

podjęcia zachowania bezpośrednio realizującego znamiona typu czynu

zabronionego lub szczególnie istotne jego ułatwienie lub znaczne zmniejszenie

ryzyka tej realizacji. Ocena na ile istotne było określone zachowanie w

perspektywie realizacji znamion typu czynu zabronionego przez innego

współdziałającego, musi być dokonywana w perspektywie zawartego porozumienia

oraz przekonania pozostałych sprawców.

Drugim z elementów konstruujących współsprawstwo jest porozumienie,

które charakteryzuje się akceptacją wspólnej realizacji znamion typu czynu

zabronionego. Może mieć ono charakter sformalizowany bądź jedynie

10

dorozumiany, wymagający jedynie świadomości wspólnego działania występującej

u współsprawców. Porozumienie może poprzedzać popełnienie czynu

zabronionego, ale także może występować już w trakcie realizacji znamion typu,

gdy do realizującego znamiona typu czynu zabronionego sprawcy dołącza inna

osoba. Dopiero z momentem przystąpienia do porozumienia lub zawarcia

porozumienia zachowania osób w nim uczestniczących można potraktować jako

współsprawstwo. Nie ma więc możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności karnej

za zachowania pozostałych współsprawców podjęte przed przystąpieniem do

porozumienia i rozpoczęciem wspólnej realizacji znamion typu czynu zabronionego.

Poza porozumieniem dodatkowym warunkiem współsprawstwa, pozwalającym w

szczególności na odróżnienie go od pomocnictwa, jest tzw. animus auctoris, a więc

postrzeganie czynu popełnianego wspólnie z innymi osobami jako własnego –

współsprawca musi odczytywać całość działań objętych porozumieniem jako

własne, a nie cudze przedsięwzięcie. Użyte w art. 197 § 3 k.k. znamię kwalifikujące

„wspólnie” należy rozumieć identycznie jak na gruncie art. 18 § 1 k.k. (por. W.

Wróbel, A. Zoll: Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2010, s. 254 – 259).

Poczynienie powyższych uwag było konieczne ponieważ w rozważanej

sprawie wywody Sądów obu instancji nasuwają istotne zastrzeżenia w odniesieniu

przyjętej (przyjętych) koncepcji współsprawstwa i jej zakotwiczenia w

zgromadzonym materiale dowodowym, co trafnie, choć niezbyt przejrzyście

zarzucono zarówno w apelacji, jak i w kasacji.

Wyjaśniając istotę współsprawstwa od strony przedmiotowej Sąd Okręgowy

zaaprobował stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 sierpnia

1979 r., II KR 227/79, uznając, że zachowuje ono swoją aktualność, sprowadzające

się do tego, że zgwałceniem jest nie tylko każda postać czynu nierządnego, jak

dotykanie narządów płciowych pokrzywdzonej, ale w określonych warunkach może

nim być także obecność współsprawcy przy zgwałceniu i jego psychiczny

współudział. „Potwierdzeniem i niejako uzupełnieniem takiego poglądu jest wyrok

Sądu Najwyższego, zgodnie z którym istotą gwałtu wspólnie z inną osobą nie jest

odbycie stosunku płciowego z pokrzywdzoną przez każdego biorącego udział w

zdarzeniu, ale wystarczy, by chociaż jeden z nich zaspokoił popęd płciowy w

zetknięciu z ciałem innej osoby, a pozostali stosując jedną z form zachowania

przewidzianego w art. 197 § 1 k.k. doprowadzili tę osobę do obcowania płciowego

(vide wyrok z dnia 13 lipca 2000 roku, sygn. akt WA 19/00, LEX nr 550495)” –

11

strony 19 – 20 uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji. Jak łatwo zauważyć,

przywołane orzeczenia nie są wcale względem siebie komplementarne. O ile

bowiem w pierwszym przypadku do przyjęcia współsprawstwa wcale nie jest

konieczne zrealizowanie jakiejkolwiek czynności czasownikowej wynikającej ze

znamion typu zabronionego, o tyle w drugim przypadku jest to wręcz nieodzowne.

Stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy stało się przedmiotem krytyki ze strony

autora apelacji, który na ostatniej stronie uzasadnienia wniesionego przez siebie

środka odwoławczego stwierdził, że „(…) komentatorzy poddali krytycznej ocenie

orzeczenia SN dające możliwość niekorzystnej dla oskarżonego interpretacji

orzeczeń. Wskazują bowiem inne orzeczenia i wyrażają pogląd, że przyjęta

koncepcja art. 197 § 3 k.k. nie powinna prowadzić do rozmycia granicy

oddzielającej przesłanki odpowiedzialności za każde z tych postaci zjawiskowych

popełnienia przestępstwa i w konsekwencji odstąpienia od zasady indywidualizacji

odpowiedzialności karnej. Co najwyżej samą obecność przy zgwałceniu

kwalifikować jako tzw. pomocnictwo przez zaniechanie, ale tylko w stosunku do

osób, na których ciąży prawny obowiązek niedopuszczenia do zgwałcenia”.

Niezależnie od niejasności przytoczonej argumentacji, nie można mieć wątpliwości

co do tego, że skarżący kwestionuje możliwość przyjęcia, iż skazany jest

współsprawcą zgwałcenia w świetle ustalenia, że jego rola ograniczała się do

obecności na miejscu przestępstwa. Odnosząc się do rozważanych kwestii, Sąd

Apelacyjny nie był w swoich wywodach konsekwentny. Wynika z nich bowiem, że:

- „ (…) element obiektywny stanowi nie tylko realizacja czynności

czasownikowych, ale także występuje on wtedy, gdy czyn jednego współsprawcy

stanowi dopełnienie czynu innych współdziałających”;

- „Dla przyjęcia współsprawstwa nie jest konieczne, aby wszyscy uczestnicy

zdarzenia odbyli stosunki płciowe z pokrzywdzoną. Wystarczy, aby dokonał tego

jeden ze współdziałających, a pozostali wzięli udział w doprowadzeniu

pokrzywdzonej do poddania się czynowi nierządnemu w ten sposób, że użyliby

wobec niej groźby, przemocy lub podstępu”;

- „Zachowanie sprawców może sprowadzać się do obecności przy

zgwałceniu i psychicznym współdziałaniu, które powoduje, że osoba pokrzywdzona

odczuwa strach odbierający możliwość i szansę oporu lub ucieczki przed

napastnikami. Taka postawa wywołuje u ofiary przeświadczenie o stanie groźby i

beznadziejności oporu”.

12

Dodatkowo wskazano, że na całkowitą akceptację zasługuje wywód prawny

Sądu pierwszej instancji, wsparty „cytatami z judykatury”, a nadto przywołanym

przez Sąd Apelacyjny wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 lipca 1995 r., II KRN

87/95, w którym potwierdzono stanowisko wyrażone w cytowanym już wyroku tego

Sądu z dnia 30 sierpnia 1979 r. Jak łatwo zauważyć, Sąd Apelacyjny nie dostrzegł

sprzeczności w argumentacji prawnej Sądu Okręgowego, a nadto sam w taką

sprzeczność popadł wyrażając poglądy przemawiające zarówno za formalno –

obiektywną, jak i za materialno – obiektywną koncepcją współsprawstwa. Jak się

wydaje, Sąd odwoławczy ostatecznie opowiedział się za ostatnią z wymienionych

koncepcji, skoro stwierdził, że „Ich (skazanych – uwaga SN) zachowanie stanowiło

istotny element wspólnego działania i dopełniło działanie pozostałych osób”.

Stanowisko Sądu Apelacyjnego, odrywające się od całokształtu poglądów doktryny

i orzecznictwa, jawi się jako arbitralne i co najmniej przedwczesne. Rzeczywiście, w

wyrokach z dnia 30 sierpnia 1979 r., II KR 227/79, OSP 1980, z. 11, poz. 207 i z

dnia 28 lipca 1995 r., II KRN 87/95, Prok. i Pr. – wkł. 1996, z. 1, poz. 3, Sąd

Najwyższy wyraził pogląd, że zgwałceniem może być w określonych warunkach

nawet sama obecność współsprawców przy zgwałceniu i jego psychiczny

współudział w tym czynie. Akceptując to stanowisko Sąd Apelacyjny nie dostrzegł

jednak, że stało się ono przedmiotem krytyki zarówno w literaturze, jak i

orzecznictwie (por. m. in.: Marian Filar, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia

30 sierpnia 1979 r., OSP 1980, z. 11, s. 499 – 500; wyrok Sądu Najwyższego z

dnia 18 lutego 2004 r., II KK 40/02, OSNwSK 2004/1/329, wyrok Sądu

Apelacyjnego w Lublinie z dnia 20 stycznia 1999 r., II AKa 186/98, Prok. i Pr. – wkł.

1999, z. 11 – 12, poz. 2 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26

września 2006 r., II AKa 192/06, OSAB 2006, z. 2 – 3, poz. 38 – z podaną w

uzasadnieniu literaturą i orzecznictwem). W konsekwencji wybór koncepcji

współsprawstwa na gruncie przestępstwa zgwałcenia zbiorowego nie został w

istocie rzeczy uzasadniony przez Sądy obu instancji. W szczególności dotyczy to

orzeczenia Sądu odwoławczego, który w warstwie motywacyjnej nie odniósł się do

zarzutów sformułowanych w tej mierze w uzasadnieniu apelacji. Nawet przy

przyjęciu, że Sąd ten opowiedział się za koncepcją materialno – obiektywną, to

pogląd, iż zachowanie skazanego, a także O., „stanowiło istotny element

wspólnego działania i dopełniło działanie pozostałych osób” pozbawiony został

przekonywającego uzasadnienia. W szczególności nie podjęto nawet próby

13

wykazania, że w realiach rozważanej sprawy, uwzględniając liczbę pozostałych

współsprawców, sposób działania i miejsce popełnienia przestępstwa, zachowanie

skazanych stanowiło konieczny warunek podjęcia zachowania bezpośrednio

realizującego znamiona czynu zabronionego lub szczególnie istotne jego ułatwienie

lub znaczne zmniejszenie ryzyka tej realizacji.

Na koniec kilka uwag poświęcić należy drugiemu elementowi

konstruującemu współsprawstwo, jakim jest porozumienie. Jak już wspomniano,

jednym czynników determinujących zakres odpowiedzialności współsprawcy jest

moment zawarcia porozumienia. Oznacza to, że nie ma możliwości pociągnięcia do

odpowiedzialności karnej za zachowania pozostałych współsprawców podjęte

przed przystąpieniem do porozumienia i rozpoczęcia wspólnej realizacji znamion

typu czynu zabronionego. W uzasadnieniach orzeczeń Sądów obu instancji trudno

doszukać się stanowczego stwierdzenia wskazującego na moment, w którym

doszło do porozumienia N. i O. z pozostałymi współsprawcami. Pojawiają się

natomiast argumenty odwołujące się do faktów, które poprzedzały wywiezienie

ofiary samochodem na miejsce dokonania zgwałcenia. Na stronach 20 i 21

uzasadnienia Sądu Okręgowego zawarto uwagi, że: „(…) już w trakcie pobytu w

barze w K. rosło poczucie zagrożenia użycia przemocy, bowiem sytuacja (…)

wskazywała, że może stać się jej (pokrzywdzonej – uwaga SN) krzywda. Oskarżeni

N. i O. – niezależnie od tego czy przypadkowo czy też nie – byli uczestnikami tego

spotkania i niewątpliwie jako część pewnej zbiorowości – grupy mężczyzn, swoją

postawą i zachowaniem przyczyniali się do wzrostu strachu pokrzywdzonej. (…).

Ponadto oskarżeni wspólnie pojechali, w ślad za autem, w którym przewożona była

pokrzywdzona do lasu, gdzie w ich obecności doszło do kilkukrotnego zgwałcenia

pokrzywdzonej przez co najmniej trzy osoby. Pojechali tam zachęceni przez

mężczyznę imieniem W. i jak wskazują reguły logicznego myślenia oraz

doświadczenia życiowego co najmniej domyślali się, w jakim celu tam jadą”. Na

stronie 22 uzasadnienia stwierdzono natomiast wprost, że „Zdaniem Sądu ustalony

ciąg zdarzeń, które rozpoczęły się jeszcze w pubie, świadczy o tym, że obaj

oskarżeni swoją świadomością obejmowali stosowanie wobec pokrzywdzonej

przemocy oraz groźby bezprawnej i doprowadzenia pokrzywdzonej przez co

najmniej trzech mężczyzn do obcowania płciowego”. Z dwóch przytoczonych

fragmentów zdaje się wynikać, że do przestępczego porozumienia, przynajmniej w

formie dorozumianej, miało dojść jeszcze w barze, przy czym jego treścią miało być

14

objęte zarówno stosowanie przemocy, jak groźby jej użycia, a także zgwałcenie

przez trzech mężczyzn. Rzecz jednak w tym, że wbrew stanowisku Sądu, taka

treść porozumienia wcale w oczywisty sposób z ustalonych faktów nie wynika.

Pewność Sądu w tej mierze podważa trzeci z zacytowanych fragmentów, w którym

– odwołując się do zasad logicznego myślenia i doświadczenia życiowego – jakich

?, Sąd ten stwierdza, że skazani jadąc do lasu powinni co najmniej domyślać się, w

jakim celu tam jadą. Sąd odwoławczy wprawdzie jedynie zaakceptował ustalenia

Sądu pierwszej instancji, wszakże wskazał dodatkowo, że skazani „Towarzyszyli

(…) sprawcom porywającym ofiarę i odbywającym wbrew jej woli stosunki płciowe”,

co może sugerować, iż porozumieniem, w którym uczestniczyli skazani, objęte było

także porwanie pokrzywdzonej. Pomijając wewnętrzną sprzeczność w argumentacji

Sądów, wykazaną przytoczonymi fragmentami, zauważyć należy, że pozostaje ona

także w oczywistej opozycji do opisu czynu przypisanego skazanym,

koncentrującego się wyłącznie na ich zachowaniu na miejscu dokonania

zgwałcenia.

Przedstawione uchybienia miały charakter rażący i mogły w istotny sposób

wpłynąć na treść zaskarżonego orzeczenia. Kierując się powyższymi uwagami

należało zatem uchylić zaskarżony wyrok, na podstawie art. 435 k.p.k. także w

odniesieniu do oskarżonego W. O., albowiem za takim rozstrzygnięciem

przemawiają takie same względy, jak w odniesieniu do oskarżonego M. N. i sprawę

przekazać Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym. W ponowionym postępowaniu Sąd ten, mając na względzie

powyższe rozważania, rozpozna sprawę respektując wymagania wynikające z art.

433 § 2 k.p.k., oraz – w przypadku zaistnienia takiej potrzeby – sporządzi

uzasadnienie orzeczenia respektujące treść art. 457 § 3 k.p.k.