I CSK 444/12

Sygn. akt I CSK 444/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 marca 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący)

SSN Irena Gromska-Szuster (sprawozdawca)

SSN Agnieszka Piotrowska

w sprawie z powództwa B. A. S.A. w S.

przeciwko Skarbowi Państwa - Komendantowi Głównemu Policji w W.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym

w Izbie Cywilnej w dniu 14 marca 2013 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej

od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 14 grudnia 2011 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

2

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 14 grudnia 2011 r. Sąd Apelacyjny oddalił

apelację powodowej Spółki Akcyjnej B. od wyroku Sądu pierwszej instancji

oddalającego powództwo przeciwko Skarbowi Państwa- Komendantowi Głównemu

Policji w W. o zasądzenie kwoty 77 000 zł. tytułem zwrotu wadium.

Sądy ustaliły między innymi, że strona pozwana w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego na zakup amunicji zamieściła

w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) obowiązek złożenia

przez uczestników postępowania wraz z ofertą zaświadczenia o niezaleganiu,

zwolnieniu, odroczeniu płatności lub rozłożeniu na raty zaległych płatności z tytułu

podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub wstrzymanie w całości

wykonania decyzji właściwego organu, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące

przed upływem terminu składania ofert, który określiła na dzień 6 kwietnia 2009 r.

Strona powodowa złożyła w dniu 3 kwietnia 2009 r. ofertę oraz wpłaciła

wadium w wysokości 77 000 zł., a wraz z ofertą złożyła zaświadczenie wydane

w dniu 19 stycznia 2009 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych stwierdzające,

że na dzień 27 grudnia 2005 r. strona powodowa posiada zadłużenie z tytułu

składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy

i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, które to zaległości były

objęte postępowaniem restrukturyzacyjnym na podstawie ustawy z dnia

30 października 2002 r. o pomocy publicznej dla przedsiębiorców o szczególnym

znaczeniu dla rynku pracy. Taka treść zaświadczenia wynikała z faktu, że toczyło

się postępowanie odwoławcze wywołane złożeniem przez stronę powodową

odwołania od decyzji ZUS z dnia 27 grudnia 2005 r. odmawiającej wydania

powodowi zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami. ZUS odmówił wydania

powodowi takiego zaświadczenia, gdyż uważał, że istnieje zadłużenie powoda

z tytułu nieprzejętych przez operatora w trybie powyższej ustawy, odsetek za okres

od dnia 1 lipca 2003 r. do dnia 5 października 2004 r.

Strona pozwana pismem z dnia 14 kwietnia 2009 r., powołując się na art. 26

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U.

3

z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm. – dalej: „p.z.p.”) i żądając dokumentów

określonych w SIWZ, w tym aktualnego zaświadczenia ZUS, wezwała stronę

powodową do złożenia zaświadczenia ZUS wskazującego, że powódka uzyskała

zwolnienie, odroczenie płatności lub rozłożenie na raty zaległych płatności z tytułu

składek na ubezpieczenie społeczne lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji.

W odpowiedzi na to strona powodowa pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r.

stwierdziła, że nie posiada zaległości wobec ZUS. Wyjaśniła, że toczy się spór

sądowy wywołany wniesieniem przez nią odwołania od decyzji ZUS z dnia 27

grudnia 2005 r. odmawiającej wydania zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami

i Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 23 stycznia 2009 r. I UK 2005/08 uchylił

niekorzystny dla niej wyrok Sądu Apelacyjnego i przekazał sprawę do ponownego

rozpoznania zajmując stanowisko, że nie istnieją zaległości powódki wobec ZUS,

gdyż zgodnie z art. 32a ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 32f ust. 2 ustawy o pomocy

publicznej dla przedsiębiorców o szczególnym znaczeniu dla rynku pracy, odsetki

za zwłokę, które dzielą los zobowiązania głównego, zostały przejęte przez

operatora a następnie umorzone wraz z zobowiązaniem głównym, natomiast od

dnia wszczęcia postepowania restrukturyzacyjnego do dnia jego zakończenia na

stronie powodowej nie ciążył obowiązek wykonania zobowiązań publicznoprawnych

wobec ZUS, a zatem odsetki za ten okres nie powstały. Do powyższego pisma

strona powodowa załączyła wskazany w nim wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23

stycznia 2009 r. I UK 2005/08.

Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. powiadomiono powódkę, że została

wykluczona z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup

amunicji a ofertę jej odrzucono, bowiem wyjaśnienia przesłane na wezwanie

wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 p.z.p. nie mogły być

uznane za dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego.

Strona powodowa wniosła protest stwierdzając, że złożyła zaświadczenie,

iż jej zaległości składkowe podlegały restrukturyzacji, wobec czego nie istnieją.

Protest ten został oddalony w dniu 16 maja 2009 r. z powodu nie wykazania

interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia zgodnie z art. 179 ust. 1 p z p.

4

Stwierdzono, że w swojej ofercie powódka nie przedstawiła zaświadczenia lub

postanowienia o tym, że uzyskała zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty lub

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organy o zadłużeniu z tytułu

składek.

W dniu 2 czerwca 2009 r. strona pozwana zwróciła się do powódki

o przedstawienie do dnia 4 czerwca 2009 r. dowodów potwierdzających,

że uzupełnienie wymaganego dokumentu w wyznaczonym terminie było

niemożliwe z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy i zawiadomiła, że nie

przedstawienie tych dowodów skutkować będzie zatrzymaniem wadium.

Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. strona powodowa wyjaśniła,

że w złożonym przez nią zaświadczeniu ZUS nie stwierdził istnienia bieżących

zaległości, natomiast w przedmiocie wskazanych przez niego zaległości

odsetkowych toczy się postępowanie, w którym Sad Apelacyjny, po uchyleniu jego

poprzedniego wyroku przez Sąd Najwyższy, nie wydał jeszcze orzeczenia.

Pismem z dnia 16 czerwca 2009 r. strona pozwana poinformowała,

że zatrzymała wadium, ponieważ powódka zawiadomiła jedynie o toczącym się

postępowaniu, co nie stanowiło dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków

udziału w postępowaniu a wyjaśnienie, że nie było możliwe złożenie żądanego

zaświadczenia wobec toczącego się postępowania świadczy o tym, iż powódka

przystępując do postępowania była świadoma tego, że na dzień składania ofert

posiada zaległości wobec ZUS.

W dniu 3 lipca 2009 r. strona powodowa złożyła stronie pozwanej

zaświadczenie ZUS, że według stanu na dzień 16 kwietnia 2004 r. nie posiadała

zaległości z tytułu składek oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek

na dzień 8 czerwca 2009 r. i wezwała do zwrotu wadium, czemu strona pozwana

odmówiła powołując się na art. 46 ust. 4a p.z.p.

Wyrokiem z dnia 30 września 2009 r. Sąd Apelacyjny Sąd Pracy

i Ubezpieczeń Społecznych w K. zmienił zaskarżony wyrok oraz poprzedzającą go

decyzję organu rentowego i zobowiązał ZUS do wydania zaświadczenia o

niezaleganiu powódki ze składkami na dzień 27 grudnia 2005 r.

5

Sąd Apelacyjny przyjmując za własne ustalenia faktyczne Sądu pierwszej

instancji i podzielając jego ocenę prawną stwierdził, że powódka składając ofertę

nie spełniła zawartego w SIWZ warunku złożenia zaświadczenia wydanego nie

wcześniej niż dnia 6 stycznia 2009 r. o niezaleganiu z płatnościami

publicznoprawnymi, gdyż nie posiadała i nie złożyła takiego dokumentu a kwestia

niezalegania z tymi opłatami była sporna i toczyło się w tym przedmiocie

postępowanie sądowe. Powódka swoją ofertę złożyła w dniu 3 kwietnia 2009 r.,

a wyrok Sądu Najwyższego uchylający wyrok Sądu Apelacyjnego i przekazujący

sprawę do ponownego rozpoznania został wydany znacznie później, a zatem

powódka składając ofertę, zdaniem Sądu Apelacyjnego, zdawała sobie sprawę

z tego, że nie dysponuje dokumentem zaświadczającym o niezaleganiu

ze składkami oraz że nie zdoła uzupełnić tego braku w terminie zakreślonym

w SIWZ albo w terminie wyznaczonym przez zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów przetargowych w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Powódka nie mogła

również wykazać, że nie złożyła przedmiotowego zaświadczenia z przyczyn

nieleżących po jej stronie, bowiem przystąpiła do przetargu będąc świadoma, że

nie jest w stanie sprostać jego wymaganiom w zakresie niezbędnych dokumentów,

przez co świadomie naraziła się na ryzyko utraty wadium. Sąd Apelacyjny stwierdził

również, iż nawet zaświadczenie złożone w dniu 3 lipca 2009 r. dotyczy stanu na

dzień 16 kwietnia 2009 r., a więc po dacie, do której należało składać oferty i na

którą należało wykazać brak zaległości składkowych.

W ocenie Sadu Apelacyjnego, wykazanie, że wykonawca nie złożył

określonych w SIWZ dokumentów z przyczyn nieleżących po jego stronie zakłada,

że dokumenty takie posiadał, a istniały obiektywne przeszkody uniemożliwiające ich

złożenie. Nie chodzi zatem o wykazanie lub uprawdopodobnienie, że nie posiadało

się zaległości publicznoprawnych lecz o przedstawienie dokumentów o braku takich

zaległości. Przeciwna wykładnia prowadziłaby do tego, że do przetargu bez

żadnych konsekwencji mogłyby przystępować podmioty w bliżej nieokreślonej

przyszłości, po zakończeniu stosownych postępowań mogłyby przedstawiać

wymagane dokumenty i żądać zwrotu kaucji.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny uznał, że wadium nie podlega zwrotowi,

zgodnie z art. 46 ust. 4a p.z.p.

6

W skardze kasacyjnej opartej na obu podstawach strona powodowa

w ramach pierwszej podstawy zarzuciła naruszenie art. 46 ust.4a w zw. z art. 25

ust. 1 p.z.p. przez błędna wykładnię oraz art. 405 k.c. w zw. z art. 46 ust. 4a p.z.p.

przez ich niezastosowanie, mimo udowodnienia, że nie przedłożenie we właściwym

czasie zaświadczenia o niezaleganiu ze składkami ZUS nastąpiło z przyczyn

nieleżących po stronie powódki.

W ramach drugiej podstawy zarzuciła naruszenie art. 328 § 2 w zw. z art.

378 § 1 k.p.c. przez nie odniesienie się Sądu Apelacyjnego do zarzutów apelacji

oraz art. 386 § 1 k.p.c. przez bezpodstawne nie uwzględnienie apelacji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Na wstępie należy stwierdzić, że w sprawie mają zastosowanie przepisy

ustawy Prawo zamówień publicznych w wersji obowiązującej po nowelizacji, która

weszła w życie z dniem 24 października 2008 r. a przed nowelizacją, która weszła

w życie z dniem 22 grudnia 2009 r.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. zamawiający może żądać od wykonawców

oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. w wypadku, gdy wykonawca w ofercie nie

złożył wymaganych przez zamawiającego dokumentów lub oświadczeń,

zamawiający wzywa wykonawcę do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba

że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby

unieważnienie postępowania. Jednym z warunków wykluczenia jest nie wykazanie

przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt.

4 i ust. 4 p.z.p.). W świetle art. 46 ust. 2 p.z.p. zamawiający ma obowiązek

niezwłocznego zwrotu wadium na wniosek wykonawcy między innymi w sytuacji,

gdy został on wykluczony z postępowania bądź jego oferta została odrzucona,

natomiast skutkiem niewykonania wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p.

jest zatrzymanie przez zamawiającego wadium wraz z odsetkami, chyba

że wykonawca udowodni, iż wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie

(art. 46 ust. 4a). Zatrzymanie wadium stanowi zatem pochodną wezwania

wykonawcy do złożenia dokumentów lub oświadczeń, o którym mowa w art. 26 ust.

3 p.z.p., a zatem istotne znaczenie ma prawidłowość tego wezwania.

7

W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający ma obowiązek wezwania

wykonawcy do złożenia dokumentów, jeżeli złożona w ofercie dokumentacja nie

potwierdza spełnienia warunków przetargu albo dokumenty w ogóle nie zostały

złożone, lub zawierają błędy, ale brak ten lub uchybienia mogą zostać uzupełnione.

Jeżeli natomiast dokumentacja ta wskazuje, że wykonawca nie spełnia warunków

przetargu w sposób nieusuwalny, to wówczas brak podstaw do wszczęcia

procedury naprawczej i wykonawca powinien zostać wykluczony zaś wadium

zwrócone, zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt. 2 p.z.p.

Rozważenia zatem w pierwszej kolejności wymagało, czy strona pozwana

miała podstawy określone w art. 26 ust. 3 p.z.p. do wezwania powoda do

uzupełnienia dokumentów przez złożenie zaświadczenia o niezaleganiu ze

świadczeniami publicznoprawnymi na określony dzień, skoro strona powodowa

złożyła zaświadczenie ZUS, z którego wynikało, że ZUS uważa, iż istnieją

zaległości z tytułu odsetek, a zatem w istocie złożyła dokument, z którego wynikało,

że nie spełnia warunków do wzięcia udziału w przetargu. W tej sytuacji nie byłoby

podstaw do wdrażania procedury naprawczej przewidzianej w art. 26 ust. 3 p.z.p.,

natomiast istniałyby podstawy do wykluczenia z przetargu i zwrotu wadium.

Kwestia ta nie była jednak przedmiotem rozważań ani oceny Sądów, choć ma

istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wszczęcie przez stronę pozwaną procedury naprawczej wskazuje, że uznała

ona dokumenty złożone przez stronę powodową wraz z ofertą za niepełne i dające

się uzupełnić, co mogło być uzasadnione treścią ostatniego zdania

zamieszczonego w zaświadczeniu ZUS z dnia 19 stycznia 2009 r., z którego

wynikało, że zaległości składkowe strony powodowej objęte są postępowaniem

restrukturyzacyjnym. Postępowanie to mogło doprowadzić do ich umorzenia,

co nie zostało jednak wyjaśnione w piśmie ZUS. Wezwanie strony powodowej

do wyjaśnienia tej kwestii w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. można w tych

okolicznościach uznać za uzasadnione.

Jednak nawet jeżeli wszczęcie tej procedury było zasadne, to i tak nie było

podstaw do zatrzymania wadium w oparciu o art. 46 ust. 4a p.z.p., gdyż przepis ten

przewiduje zatrzymanie wadium tylko wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na

8

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył w ogóle żadnych dokumentów

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.1 ani wyjaśnień. Jak jednolicie

przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu

Zamówień Publicznych (dalej: „KIO”), jeżeli w wyniku wezwania wysłanego na

podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. wykonawca złożył dokumenty, oświadczenia lub

wyjaśnienia, to nawet jeżeli zamawiający uznał je za niewystarczające, brak

podstaw przewidzianych w art. 46 ust. 4a do zatrzymania wadium (porównaj

między innymi wyroki KIO z dnia 26 stycznia 2010 r. KIO/UZP 1749/09, z dnia

31 marca 2010 r. KIO/UZP 309/10 i z dnia 20 października 2010 r. 2190/10).

Taką wykładnię art. 46 ust. 4a p.z.p. potwierdził również Sąd Najwyższy

w wyrokach z dnia 20 sierpnia 2012 r. II CSK 448/12 i z dnia 22 listopada 2012 r.

II CSK 448/12 (niepubl.) stwierdzając, że przepis ten, o charakterze bezwzględnie

obowiązującym musi być wykładany ściśle. Wprowadzony on został celem

ograniczenia zmów przetargowych polegających na porozumieniu wykonawców

prowadzącym do udzielenia zamówienia temu, kto zaoferuje najwyższą cenę.

Wykonawcy mogli celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub

oświadczeń i po zapoznaniu się z ofertami, wycofać się z postępowania

przetargowego bez żadnych konsekwencji. Przepis ten ma zastosowanie do takich

sytuacji i chodzi w nim o brak fizyczny dokumentu lub oświadczenia, natomiast nie

ma on zastosowania, jeżeli zostanie złożony dokument lub oświadczenie, także

takie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu

przetargowym. Zatrzymanie wadium może nastąpić jedynie wówczas,

gdy niezłożenie dokumentów lub oświadczeń było zawinione przez wykonawcę,

przy czym konieczna jest jego całkowita bierność, umyślność i celowość oraz

nasilenie złej woli w niezastosowaniu się do wezwania zamawiającego do złożenia

dokumentów i oświadczeń. Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do

zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni

należycie wezwania zamawiającego stwarzałoby pole do nadużyć ze strony

zamawiającego, prowadzących do wykorzystania instytucji wadium jako sposobu

nienależnego przysporzenia.

Bezsporne jest, że strona powodowa na wezwanie wysłane w trybie art. 26

ust. 3 p.z.p. złożyła w terminie wyjaśnienia. To że strona pozwana uznała je za

9

niewystarczające, nie uzasadniało zastosowania art. 46 ust. 4a i zatrzymania

wadium.

Należy też podkreślić, że zgodnie z art. 46 ust. 4a p.z.p., zatrzymanie

wadium jest niedopuszczalne także wtedy, gdy wykonawca wykaże, że nie

złożenie przez niego dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1

p.z.p., a więc wymaganych przez SIWZ, wynikało z przyczyn nieleżących po jego

stronie.

Nie ulega wątpliwości, że strona powodowa wykazała w złożonych na

wezwanie strony powodowej wyjaśnieniach, iż nie mogła złożyć zaświadczenia

o niezaleganiu ze składkami ZUS z przyczyn nieleżących po jej stronie. Wbrew

stanowisku Sądu Apelacyjnemu strona powodowa już w chwili składania oferty

w dniu 3 kwietnia 2009 r. i załączonego do niej zaświadczenia ZUS z 19 stycznia

2009 r., dysponowała wyrokiem Sądu Najwyższego wydanym w sprawie jej sporu

z ZUS, gdyż wyrok ten zapadł w dniu 23 stycznia 2009 r., a więc ponad dwa

miesiące przed złożeniem przez nią oferty, a nie po jej złożeniu, jak bezpodstawnie

przyjął Sąd Apelacyjny. Strona powodowa wiedziała zatem w chwili składania

oferty, że w świetle jednoznacznego stanowiska Sądu Najwyższego zajętego w tym

wyroku, nie posiada zaległości ani w składkach ZUS ani odsetkach, jednak

ponieważ nie zapadł jeszcze wyrok Sądu Apelacyjnego w tej kwestii, nie miała

możliwości złożenia stosownego zaświadczenia, gdyż ZUS, mimo stanowiska Sądu

Najwyższego, wiążącego w toczącej się sprawie sądowej między ZUS a powodem

o wydanie takiego zaświadczenia, nadal odmawiał jego wydania. Niewątpliwie

zatem niezłożenie przez stronę powodową dokumentów wymaganych

w postępowaniu przetargowym wynikało z przyczyn nie leżących po jej stronie,

a więc nie było w podstaw do zatrzymania wadium także i z tej przyczyny

określonej w art. 46 ust. 4a p.z.p.

Z uwagi na to, że uzasadnione okazały się zarzuty kasacyjne naruszenia

omówionych wyżej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, Sąd

Najwyższy na podstawie art. 39815

k.p.c. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał

sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia

10

o kosztach postępowania kasacyjnego (art. 108 § 2 w zw. z art. 391 § 1 i art. 39821

k.p.c.).