IV KK 390/12

Sygn. akt IV KK 390/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 marca 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Wiesław Kozielewicz (przewodniczący)

SSN Krzysztof Cesarz (sprawozdawca)

SSN Jarosław Matras

Protokolant Dorota Szczerbiak

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Małgorzaty Wilkosz-Śliwy,

w sprawie J. S. M. i K. M. G. oskarżonych z art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -

Prawo budowlane i innych

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 14 marca 2013 r.,

kasacji, wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w K.

z dnia 27 czerwca 2012 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w K.

z dnia 6 lipca 2011 r.,

uchyla zaskarżony wyrok wobec J. S. M. i K.M. G. w części

utrzymującej w mocy rozstrzygnięcie co do czynu z pkt I i w tym

zakresie przekazuje sprawę Sądowi odwoławczemu do

ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

2

Sąd Rejonowy wyrokiem z dnia 6 lipca 2011 r., na podstawie art. 414 § 1

k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. uniewinnił J. S. M. i K. M. G. od popełnienia

czynów:

I. wypełniającego dyspozycje art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo

budowlane (Dz. U. z 2010 r., nr 243 poz. 1623 ze zm. – dalej pr. bud.) i art. 108

ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad

zabytkami w zw. z art. 11 § 2 k.k. i 12 k.k., opisanego w ten sposób, że

oskarżeni od bliżej nieustalonego dnia czerwca 2005 r. do 4 listopada 2009 r. w

K., działając wspólnie i w porozumieniu, w wykonaniu z góry powziętego

zamiaru, w krótkich odstępach czasu, prowadzili bez odpowiedniego

zezwolenia organu architektoniczno-budowalnego w przypadku określonym w

art. 48 pr. bud. oraz Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, roboty

budowlane w kamienicy zlokalizowanej w K. przy ul. R. 2, znajdującej się w

Dzielnicy /…/, której układ urbanistyczny – rozplanowanie określone granicą

zewnętrzną P. – decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 22

maja 1933 r. – uznano za zabytek, wpisanej nadto w dniu 24 listopada 1965 r.

przez Miejskiego Konserwatora Zabytków do rejestru zabytków Miasta K. pod

numerem A-142 jako „K.”, a w szczególności:

- w okresie od bliżej nieustalonego dnia czerwca 2005 r. do bliżej nieustalonego

dnia kwietnia 2009 r. prowadzili bez zezwolenia organu architektoniczno-

budowlanego roboty budowlane polegające na:

- trwałej przebudowie i rozbudowie oficyny zachodniej, poprzez wymianę

dotychczasowych stropów na żelbetowe i ich poszerzenie nad wszystkimi

kondygnacjami oficyny oraz wykonanie nowej ściany nośnej zewnętrznej na

wysokości od I do III kondygnacji i wykonanie w dotychczasowej ścianie

zewnętrznej na I i II kondygnacji otworów, a nadto wyburzeniu ściany nośnej

zewnętrznej na III kondygnacji i w to miejsce wykonanie słupów murowanych,

- trwałej przebudowie oficyny tylnej południowej poprzez wymianę

dotychczasowych stropów na żelbetowe z otworami przeznaczonymi na szyb

dźwigu osobowego, rozbiórkę i wykonanie nowej żelbetowej klatki schodowej

oraz wykonanie otworów w dotychczasowych ścianach tej oficyny,

- nadbudowie polegającej na wykonaniu płyty żelbetowej na V kondygnacji w

obrębie dotychczasowego poddasza oraz tarasu na IV kondygnacji budynku

frontowego, a nadto przesunięciu kalenicy budynku frontowego w kierunku

3

północnym, powodujących zakłócenie sylwety pierzei południowej R., co

skutkowało całkowitym przekształceniem zabudowy unikalnej działki

lokacyjnej, a zwłaszcza zabudową podwórka i likwidacją układu oficynowego,

powodując trwałe zniszczenie zabytkowego układu zabudowy XVII-wiecznej

na posesji z zachowanymi granicami lokacyjnymi z XIV wieku,

a także w okresie od nieustalonego dnia grudnia 2008 r. do dnia 4 listopada

2009 r. bez zezwolenia organu architektoniczno-budowlanego oraz

pozwolenia konserwatorskiego roboty budowlane polegające na:

- wykonaniu otworów: w ścianie nośnej południowej pomieszczenia północno-

wschodniego na I piętrze budynku frontowego i w ścianie nośnej południowej

pomieszczenia północno-wschodniego na II piętrze budynku frontowego

umożliwiających komunikację z klatką schodową tego budynku o wymiarach

odpowiednio: wysokości ok. 2,84 m i szerokości ok. 3,16 m oraz wysokości

ok. 2,80 m i szerokości ok. 2,75 m, usunięciu kominka wraz z lustrem i

obudową z charakterystycznym ornamentem usytuowanego na I piętrze w

ścianie południowej pomieszczenia północno-wschodniego w budynku

frontowym, skutkujące zaburzeniem układu i wystroju wnętrza tego

pomieszczenia, czym doprowadzili do zniszczenia zabytku;

II. wyczerpującego znamiona art. 164 § 1 k.k. i polegającego na tym, że oskarżeni

w okresie od bliżej nieustalonego dnia czerwca 2005 r. do 8 grudnia 2009 r. w

K., działając wspólnie i w porozumieniu, poprzez prowadzenie i realizacje, bez

zezwolenia organu architektoniczno-budowlanego robót budowlanych w

kamienicy zlokalizowanej w K. przy R., polegających na nadbudowie budynku

frontowego poprzez wykonanie płyty żelbetowej na V kondygnacji w obrębie

dotychczasowego poddasza oraz tarasu na IV kondygnacji, a nadto

przesunięciu kalenicy budynku frontowego w kierunku północnym, pomimo

braku ekspertyzy dotyczącej ewentualnych skutków tej nadbudowy na

sąsiednie zabudowania w aspekcie bezpieczeństwa użytkowania istniejących w

sąsiednich budynkach przewodów kominowych dymowych, wentylacyjnych,

spalinowych i powietrzno-spalinowych, a to w kamienicach przy ul. B. 1 i przy

R., doprowadzili do naruszenia w tychże budynkach odpowiednich parametrów

bezpieczeństwa użytkowania poszczególnych kominów i przewodów

kominowych, określonych w normie PN-B-10425-1989, a zwłaszcza w budynku

przy ul. B. 1: przewodów dymowych z mieszkań nr 2 i 3, przewodów

4

wentylacyjnych grawitacyjnych mieszkań nr 3 i 4 oraz w budynku przy R.:

przewodu dymowego mieszkania nr 5 i przewodów wentylacyjnych

grawitacyjnych mieszkań nr 4, 5, 6 czym sprowadzili bezpośrednie

niebezpieczeństwo rozprzestrzeniania się tamże substancji trujących, i

duszących w postaci spalin i dymu, zagrażające życiu lub zdrowiu wielu osób.

Apelację od tego wyroku na niekorzyść oskarżonych złożył prokurator,

zarzucając:

1) obrazę prawa materialnego przez wyrażenie błędnego poglądu prawnego,

że zalegalizowanie w trybie art. 48 ust. 2 pr. bud. samowoli budowalnej,

polegającej na prowadzeniu robót budowlanych bez odpowiedniego

pozwolenia organu architektoniczno-budowlanego, skutkowało ustaniem

możliwości penalizacji występku z art. 90 pr. bud.,

2) mającą wpływ na treść orzeczenia obrazę przepisów postępowania, a w

szczególności:

a) art. 410 k.p.k. i 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., polegającą na wybiórczej

analizie i dowolnej ocenie zeznań wymienionych świadków , wyjaśnień

oskarżonych i opinii wskazanych biegłych, bez uwzględnienia zasad

prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia

życiowego i pominięciu istotnych dokumentów,

b) art. 424 § 1 i 2 k.p.k., polegającą na niewskazaniu w uzasadnieniu

wyroku w sposób jednoznaczny, logiczny i przejrzysty, jakie okoliczności

zaważyły na uniewinnieniu oskarżonych od czynu polegającego na

realizacji części robót bez wymaganego zezwolenia na budowę,

wyczerpującego znamiona art. 90 pr. bud., pomimo obowiązku

rzetelnego przedstawienia podstaw faktycznych i prawnych orzeczenia,

c) art. 170 § 2 k.p.k. i 366 § 1 k.p.k.,

d) art. 193 § 1 k.p.k. i art. 196 § 3 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k.,

e) art. 201 k.p.k. i art. 366 § 1 k.p.k.,

w sposób wskazany w tych zarzutach.

Skarżący się wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy

Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2012 r., Sąd Okręgowy w K. utrzymał w mocy

zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną.

W kasacji na niekorzyść J. M. i K. G. prokurator zarzucił:

5

1) „rażącą obrazę przepisów prawa materialnego, która miała istotny wpływ na

treść orzeczenia, tj. art. 90 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane,

poprzez zaakceptowanie i inkorporowanie w swoim orzeczeniu błędnego

poglądu prawnego Sądu Rejonowego, iżby zakończenie postępowania

administracyjnego ostateczną decyzją legalizacyjną nr …/06 z dnia 4 grudnia

2006 r. w sprawie samowoli budowlanej polegającej na prowadzeniu robót

budowlanych bez odpowiedniego pozwolenia architektoniczno -

budowlanego w obrębie posesji przy R. w zakresie wykonania stropów

żelbetowych w oficynach tylnej i zachodniej, wykonaniu w oficynie tylnej

wewnętrznej klatki schodowej o konstrukcji żelbetowej, rozebranie

istniejącego dachu oficyn, przemurowanie istniejącej w oficynie ściany w

kształcie łuków na słupach murowanych, a nadto niezakończenie

postępowania administracyjnego w sprawie legalizacji robót budowlanych w

pozostałym zakresie wskazanym w zarzucie I aktu oskarżenia przez organ

nadzoru budowlanego, skutkowało ustaniem możliwości penalizacji

występku z art. 90 tej ustawy, zarzucanego oskarżonym K. G. i J. M.,

skutkującą utrzymaniem uniewinniającego wyroku Sądu I instancji wobec

wymienionych w tym zakresie”,

2) „rażącą obrazę przepisów prawa procesowego, która miała istotny wpływ na

treść orzeczenia, tj. art. 457 § 3 kpk i art. 433 § 2 kpk w zw. z art. 7 kpk,

polegającą na nierzetelnym rozważeniu i ustosunkowaniu się w stopniu

niewystarczającym - z naruszeniem zasad: obiektywizmu, prawidłowego

rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego - zarzutów i

wniosków podniesionych w apelacji prokuratora od wyroku Sądu

Rejonowego w zakresie świadomości oskarżonych odnośnie popełnienia

występku z art. 90 pr. bud., pomimo takiego obowiązku nałożonego wprost

na Sąd Odwoławczy, skutkującym zaakceptowaniem w pełni założeń i

poglądów co do świadomości K. G. i J. M. w zakresie wyczerpania znamion

czynu z art. 90 pr. bud., Sądu I instancji i uznaniem, jako prawidłowego,

logicznego, bezstronnego oraz rzetelnego, opartego na swobodnej ocenie

dowodów sposobu procedowania Sądu meriti w niniejszej sprawie i

utrzymaniem zaskarżonego wyroku w mocy, pomimo że obiektywna,

wszechstronna, rzetelna i racjonalna ocena tych wniosków i całości

argumentacji prokuratora wyrażonej w środku odwoławczym prowadzić

6

powinna do ustalenia konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku Sądu I

instancji w zakresie uniewinnienia oskarżonych K. G. i J. M.o od

zarzucanego im przestępstwa z art. 90 pr. bud. i przekazania sprawy do

ponownego rozpoznania”.

W konkluzji zawarto wniosek o uchylenie obu wyroków i przekazanie sprawy

Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Na wstępie należy stwierdzić, że wyrok Sądu odwoławczego został

zaskarżony jedynie w części utrzymującej w mocy wyrok Sądu I instancji co do

czynu z pkt I. Taki zakres zaskarżenia wynika jednoznacznie z treści zarzutów i

uzasadnienia kasacji. Dlatego w tych granicach skarga została rozpoznana (art.

536 k.p.k.).

Przechodząc do istoty rzeczy, prokurator na uzasadnienie zarzutu z pkt 2a

apelacji podniósł m.in., że na podstawie motywów wyroku Sądu Rejonowego „nie

da się jednoznacznie określić, czy Sąd uniewinnił oskarżonych w zakresie art. 90

pr. bud. z uwagi na prezentowany pogląd prawny odnośnie braku możliwości

penalizacji tego występku w przypadku uzyskania decyzji legalizacyjnej, czy też

uniewinnił oskarżonych z uwagi na uznanie, że nie mieli oni świadomości, iż

samowolnie wykonują roboty budowlane” (s. 17 apelacji).

Sąd odwoławczy odparł ten zarzut m.in. następująco: „skoro Sąd Rejonowy

w niniejszej sprawie ustalił, że wszelkie roboty budowlane, wskazane w pierwszym

zarzucie aktu oskarżenia, wykonane zostały zgodnie z decyzjami nakazowymi

Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego, zezwoleniami na budowę, bądź

samowola budowlana została zalegalizowana, bądź nadal trwają postępowania

legalizacyjne, brak podstaw do kwestionowania oceny prawnej takiego zachowania

oskarżonych K. G. i J. M. (art. 90 prawa budowlanego)”… .„Ponadto jednoznacznie

wskazać należy, że wyrok Sądu pierwszej instancji, odnośnie zarzutu opisanego w

punkcie I aktu oskarżenia, oparty został nie tylko na przyjęciu depenalizacji działań

oskarżonych – co do art. 90 prawa budowlanego, ale przede wszystkim na

stwierdzeniu, że działaniem swym oskarżeni nie wyczerpali znamion zarzuconego

im czynu, bowiem nie dopuścili się go w jakiejkolwiek postaci zamiaru, decydującej

o winie umyślnej w ich działaniu. Wątek ten pozostaje poza zarzutami apelacji

prokuratora, a fragmentaryczne uwagi dotyczące oceny zeznań świadków w tym

względzie bądź konstrukcji sporządzonego przez Sąd uzasadnienia, zapadłego w

7

sprawie wyroku, nie podnoszą żadnego przekonującego argumentu, który

zasługiwałby na uwzględnienie.

Sąd zasadnie i prawidłowo ustalił zakres prac przeprowadzonych w okresie

od czerwca 2005 r. do listopada 2009 r., który to czasokres wskazano w akcie

oskarżenia, w obiekcie R. w K. Słusznie przyjął, że prace te dotyczyły przebudowy,

a tylko wykonanie dodatkowej płyty w obrębie poddasza i poszerzenia stropów

oficyny zachodniej stanowiło rozbudowę, gdyż prace te zwiększyły kubaturę

obiektu. Zatem tylko na wyżej wymienione roboty budowlane, wymagane było

pozwolenie na budowę.

W okresie kiedy faktycznie wykonano te prace, inwestorzy nie posiadali

żadnego pozwolenia na wykonywanie tych prac, w sensie pozwolenia na budowę.

Niemniej w stosunku do nich zapadły decyzje nakazowe, wydawane w trybie art. 66

ustawy Prawo budowlane.

Decyzje te mogą zaś dotyczyć prac, na które wymagane jest pozwolenie na

budowę lub zgłoszenie do właściwego organu i wtedy ››Roboty budowlane objęte

nakazem z art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego nie wymagają uzyskania pozwolenia

na budowę‹‹ (vide: wyrok NSA w Warszawie z dnia 26.09.2008 r. sygn. akt II OSK

1102/07, tak samo w wyroku NSA w Warszawie z dnia 17.10.2003 r. sygn. akt IV

SA 610/02).

Decyzją tą nakazuje się wszelkie niezbędne roboty budowlane konieczne do

zapewnienia stanu technicznego nieruchomości, wymaganego przez przepisy i

zastępuje ona pozwolenie na budowę, czy zgłoszenie”.

Zatem Sąd Okręgowy mimo zaakcentowania, że powodem uniewinnienia

oskarżonych był przede wszystkim brak zamiaru popełnienia czynu z art. 90 pr.

bud., to w pierwszej kolejności, podobnie jak Sąd Rejonowy, uznał (czego

odzwierciedleniem jest kolejność argumentacji), że odpowiedzialność karną

oskarżonych wyłącza działanie na podstawie i w ramach decyzji nakazowych,

legalizacja części robót budowlanych oraz trwające postępowanie legalizacyjne, a

na końcu dopiero brak świadomości i choćby godzenia się oskarżonych na

dokonanie czynu. Ten niekonsekwentny sposób rozumowania Sądu odwoławczego

przejęty od Sądu Rejonowego, atakowany najpierw w apelacji, a następnie w

zarzutach kasacji i jej uzasadnieniu (s.10), nie jest jedynie zbiorem alternatywnych

powodów uniewinnienia oskarżonych, ale wytkniętym w skardze kasacyjnej

świadectwem naruszenia art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. W kasacji to

8

powielone rozumowanie Sądu zostało określone jako niespójne (s. 10) i ocenie tej

nie można odmówić słuszności. Decyzja legalizacyjna wydana na podstawie art. 49

ust. 4 pr. bud. może dotyczyć tylko tych, nielegalnych, robót, które nie były objęte

decyzjami nakazowymi, zapadłymi na postawie art. 66 pr. bud. Dlatego decydujące

znaczenie ma ocena Sądu, czy wystąpienie o wydanie decyzji legalizacyjnej,

którego pierwszy etap stanowi wniosek o wydanie ostatecznej decyzji o warunkach

zabudowy, nie było jednak wyrazem świadomości, że prace budowlane, których ma

dotyczyć decyzja legalizacyjna, prowadzono bez zezwolenia budowlanego, czyli –

nielegalnie. Nadto, wykluczenie przestępczego zamiaru oskarżonych nie powinno

wywołać rozważań Sądu, które roboty budowlane zostały zalegalizowane oraz co

do jakich dalszych robót toczy się postępowanie legalizacyjne. Skoro jednak Sąd

uznał, że odpowiedzialność karną oskarżonych w pierwszej kolejności znosiły

powyższe czynności administracyjne, to jego dodatkowe tylko przekonanie o braku

świadomości znamion czynu nie było wystarczające dla zaakceptowania

uniewinnienia oskarżonych. I z uwagi na takie stanowisko Sądu Okręgowego,

zakwestionowane w kasacji, należało podzielić jej zarzuty, mimo że drugi z nich nie

jest pełniej uzasadniony. Nie można jednak pomijać, że prokurator zarzucając

naruszenie przepisów postępowania, odwoływał się do argumentów apelacji, które

nie zostały należycie rozważone, co zwalniało od powtarzania jej argumentacji.

Odnosząc się kolejno, a więc najpierw do twierdzenia i wywodów Sądu

Okręgowego, że decyzja legalizująca samowolę budowlaną powoduje

„depenalizację” zachowania wyczerpującego znamiona art. 90 pr. bud., zauważyć

trzeba, że:

- organy władzy publicznej, w tym sądy działają na podstawie i w granicach

prawa (art. 7 Konstytucji RP),

- w rozdziale 9 zatytułowanym :przepisy karne” ustawy - Prawo budowlane i

w innych przepisach tej ustawy brak jest okoliczności wyłączających

odpowiedzialność karną, w szczególności za czyn z art. 90,

- nie ma wspomnianego wyłączenia w rozdziale III Kodeksu Karnego z 1997

r., którego przepisy części ogólnej stosuje się do innych ustaw przewidujących

odpowiedzialność karną (art. 116 k.k.),

- żadna inna ustawa nie przewiduje depenalizacji rozumianej w sposób

określony w art. 4 § 4 k.k., czyli zniesienia karalności , za czyn z art. 90 pr. bud.,

9

- w prawie budowlanym nie istnieje pojęcie „wtórnej legalizacji” powodującej,

że „nie można sprawcy karać za samowolę budowlaną, bo ta przestaje istnieć”

(motywy SO – s. 17),

- nie zaistniało związanie sądu karnego, określone w art. 8 § 2 k.p.k.

ponieważ decyzja legalizacyjna jest rozstrzygnięciem organu administracji, a nie

sądu,

- wprawdzie odstępstwa od samodzielności jurysdykcyjnej sądu mogą

wynikać także z postanowień innych ustaw, ale gdy postanowienia te powodują

pierwotne zdekompletowanie znamion czynu (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia

1 grudnia 1998 r., IV KKN 492/97, OSNKW 1999, z. 1-2, poz. 5). Na płaszczyźnie

odpowiedzialności za czyn z art. 90 pr. bud. taki skutek wywołuje decyzja

nakazowa wydana na podstawie art. 66 ust. 1 pr. bud., zastępująca pozwolenie na

budowę, wymagane przez art. 28 ust. 1 pr. bud. W razie wydania takiej decyzji nie

zachodzi wypadek określony w art. 48 pr. bud., czyli budowa bez wymaganego

pozwolenia. Brak tego znamienia wyklucza możliwości przypisania czynu z art. 90

pr. bud. Jednak nie zarzucono oskarżonym prowadzenia robót budowlanych

objętych decyzjami nakazowymi,

- nie wystąpiła powaga rzeczy osądzonej (res indicata) określona w art. 17 §

1 pkt 7 k.p.k. Zachodzi ona wówczas, gdy postępowanie karne co do tego samego

czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone. Postępowanie

administracyjne w trybie art. 48 ust. 3 i 49 pr. bud. nie jest przymusowe. Prowadzi

się je na wniosek inwestora. Wprawdzie wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu

budowlanego (decyzji legalizacyjnej) jest uwarunkowane uiszczeniem opłaty

legalizacyjnej, ale nie zostanie ona nałożona, jeżeli inwestor nie występuje z

wnioskiem o zatwierdzenie takiego projektu. W judykaturze konsekwentnie

przyjmuje się, co też umknęło Sądowi odwoławczemu, że legalizacja samowoli

budowlanej nie jest obowiązkiem, ale uprawnieniem inwestora (zob. min. wyroki:

Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2005 r., OSK 1602/04-lex

794114, z dnia 17 lipca 2008 r., II OSK 842/07-lex 484974, Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 stycznia 2011 r., VII SA/Wa 2156/10-lex

954430),

- w myśl art. 6 § 1 k.k. czyn zabroniony uważa się za popełniony w czasie, w

którym sprawca działał lub zaniechał działania, do którego był obowiązany.

Okoliczności, które nastąpiły po tym czasie, nie mają wpływu na subsumpcję

10

prawną zachowania sprawcy. Dlatego decyzja legalizacyjna może wywołać tylko

skutki ex nunc (od teraz), a nie – ex tunc (zob. też motywy wyroku Trybunału

Konstytucyjnego z dnia 9 października 2012 r., P 27/11 - ZU 2012/9A/104,

uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2012 r., I

KZP 10/12 – OSNKW 2012, z. 11, poz. 113),

- ze znaczenia słowa „legalizować” oraz treści art. 48 ust. 3 i art. 49 ust. 1-4

pr. bud. (o które rzeczywiście chodzi w zarzucie 1 kasacji) wynika, że legalizacja

polega na zaakceptowaniu działań uprzednio nielegalnych,

- postępowanie karne o czyn z art. 90 pr. bud. nie może więc być

następstwem postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie art. 48 i 49

pr. bud. (zob. wskazany wyrok Trybunału Konstytucyjnego),

- powołanie się obu Sądów na poglądy wyrażone w niektórych komentarzach

do Prawa budowlanego (zob. stanowisko odmienne zawarte w komentarzu pod red.

A. Glinieckiego, Warszawa 2012, s. 700-703) nie ma zatem żadnego znaczenia, bo

poglądy te – jak wykazano – nie posiadają żadnego prawnego zakotwiczenia. Tym

bardziej chybiona jest teza, że toczące się postępowanie legalizacyjne mogło mieć

jakikolwiek wpływ na ocenę, czy zostały wypełnione znamiona z art. 90 pr. bud.,

- poza uwagą Sądu odwoławczego znalazły się argumenty zawarte w

judykatach Sądu Najwyższego, przytoczone już w uzasadnieniu apelacji, z których

wynika, że wskazany przepis kryminalizuje samowolę budowlaną także

poprzedzającą decyzję organów nadzoru budowlanego (wyrok z dnia 25 czerwca

1996 r., V KKN 43/96 –OSNKW 1997, z. 1-2, poz. 17, uchwała z dnia 27 lutego

2001 r., I KZP 1/01 – OSNKW 2001, z. 5-6, poz. 44, ale także wyrok z dnia 3

listopada 2010 r., IV KK 149/10- lex 733701 i powołane postanowienie z dnia 29

października 2012r., I KZP 10/12). Już z dwóch pierwszych judykatów łatwo

wywieść, że byt przestępstwa z art. 90 pr. bud. nie zależy od tego, czy zapadła

decyzja legalizująca samowolę budowlaną, a tym bardziej od toczącego się

postępowania legalizacyjnego.

Sumując, decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego, wydana na

podstawie art. 49 ust. 4 ustawy Prawo budowlane (decyzja legalizacyjna) nie znosi

odpowiedzialności karnej za występek określony w art. 90 pr. bud.

Przechodząc do drugiego zarzutu, wbrew zapatrywaniu Sądu odwoławczego

(s. 19 motywów) kwestia zamiaru oskarżonych nie pozostała poza zarzutami

apelacji. Prokurator podważał ustalenie o braku świadomości oskarżonych w jej

11

zarzucie drugim, zwłaszcza w pkt b oraz w uzasadnieniu na s. 52 – 54, kiedy to

odwoływał się do depozycji św. M. S. – J., i na s. 58 in fine – 62, przywołując wyniki

kontroli inspektorów nadzoru budowlanego. Sąd Okręgowy wytknął prokuratorowi,

że nie wskazał „wyników toczących się po ich zakończeniu postępowań

administracyjnych, które stanowiły podstawę ustaleń i wniosków Sądu

Rejonowego” (s. 54 motywów). Rzecz jednak w tym, że w apelacji kwestionowano

stanowisko, iż te wyniki – w postaci decyzji legalizacyjnej i kolejnego toczącego się

postępowania legalizacyjnego – mogą wyłączyć odpowiedzialność karną

oskarżonych. Z zacytowanych wyżej fragmentów uzasadnienia Sądu Okręgowego

i innych nadto wynika, że zaaprobował on pogląd Sądu Rejonowego oparty na

wyjaśnieniach osk. K. G., jakoby wybór procedury legalizacyjnej to „szybszy sposób

na dalsze prowadzenie robot niż ustalenie, że decyzje nakazowe były ważne” i że

zawierały treść upoważniającą do wykonania określonych prac. W efekcie „droga

legalizacji nie wskazuje, że ktoś wcześniej musiał mieć świadomość

niedozwolonego wykonania prac budowlanych” (s. 452 uzasadnienia Sądu I

instancji). Aprobata ta wyrażona została powtórzeniem za Sądem Rejonowym

również zdania: „Fakt, iż inwestorzy co do części prac zdecydowali się na

procedurę legalizacyjną, nie oznacza, że w okresie od lipca 2006 r. czy w czasie

wykonywania poszczególnych prac mieli świadomość działania poza zakresem

decyzji nakazowych” (tamże SR i s. 20 motywów SO). Nie spełnia jednak wymogów

art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. i 457 § 3 k.p.k. uznanie przez to, że wybór

długotrwałego postępowania legalizującego przecież samowolę budowlaną (w

którym najpierw zostaje ustalona opłata legalizacyjna o stawce podlegającej

pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu i opłata ta musi być uiszczona, co powinno

być przedmiotem ustaleń Sądu, a nadto konieczne jest wykonanie innych czynności

, w tym przedłożenie ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy uzgodnionych z

konserwatorem) zamiast prostszego, krótszego i nieodpłatnego postępowania

zmierzającego do uzupełnienia decyzji nakazowej (art. 111 k.p.a.) lub wyjaśnienia

wątpliwości co do treści decyzji (art. 113 § 2 k.p.k.) albo zmiany tej decyzji na

skutek odwołania, jeżeli jej zakres nie był oczywisty, też nie wyklucza braku

„świadomości działania poza zakresem decyzji nakazowych”.

Sąd odwoławczy wyraził również pogląd „że oskarżeni nie dysponując

decyzjami właściwych organów w przedmiocie samowoli budowlanej, nie mieli

wcześniej świadomości w tym przedmiocie”, co było także oceną Sądu Rejonowego

12

(s. 59 motywów SO), podważaną w apelacji. W konsekwencji jednak, rozważaniami

Sądów powinna zostać objęta kwestia, czy dopuszczalne jest przyjęcie, że dopiero

decyzja legalizacyjna kształtowała świadomość oskarżonych co do tego, co jest

legalne a co nielegalne, i czy nie działali z zamiarem ewentualnym, ze względu na

powody i rygory procedury legalizacyjne oraz jej wybór przez oskarżonych.

W apelacji zarzucono min. wybiórczą i dowolną ocenę zeznań M. S. – J.,

pełnomocnika oskarżonych w kluczowym okresie, dla oceny strony podmiotowej

(ich świadomości co do samowoli budowlanej). Wywód Sądu odwoławczego,

dotyczący tego zarzutu, nie odpowiada wymaganiom art. 433 § 2 k.p.k. Świadek

składał zeznania już po uprawomocnieniu się wydanego wobec niego wyroku.

Odrzucenie jego zeznań nie zostało jasno wytłumaczone. Sąd przytoczył szereg

stwierdzeń świadka, ale nie wyjaśnił, dlaczego część z nich nie odpowiada

prawdzie, zaś które z pozostałych twierdzeń nie mają znaczenia dla oceny co do

zamiaru oskarżonych. Wiarygodność M. S. – J. należało badać przede wszystkim

przez pryzmat treści złożonych przez niego wniosków o wydanie decyzji

nakazowych w trybie art. 66 pr. bud. i faktu uzgadniania ich z oskarżonymi.

Następnie – porównać zakres tych wniosków z decyzjami nakazowymi. Konkluzje

płynące z tego porównania i zeznań wspomnianego świadka, z doświadczenia

zawodowego i życiowego oskarżonych, rodzaju i miejsca usytuowania kamienicy,

przesłanek procedury legalizacyjnej dwukrotnie tu zastosowanej i wybranej zamiast

np. interpretacji decyzji nakazowych (art. 113 § 2 k.p.a.) muszą łącznie być

poddane ocenie spełniającej kryteria wymienione w art. 7 k.p.k. w postaci wskazań

wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prawideł logicznego rozumowania.

Podsumowując, doszło przed Sądem Odwoławczym do rażącego naruszenia

prawa, wskazanego w zarzutach kasacyjnych, co mogło mieć istotny wpływ na

treść zaskarżonego wyroku. Dlatego został on uchylony.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Okręgowy będzie:

- respektował wyrażone wyżej zapatrywanie prawne co do decyzji

legalizacyjnej wydawanej w trybie art. 48 ust. 3 i 49 pr. bud.,

- miał na względzie, że kasacja nie kwestionowała rozstrzygnięcia co do

czynu z pkt II, a w zakresie czynu z pkt I – niewypełnienia przez oskarżonych

znamion art. 108 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków,

- procedował i ewentualnie sporządzał uzasadnienie zgodnie z wymogami

określonymi w art. 433 § 2 k.p.k. i 457 § 3 k.p.k.

13