III SK 28/12

Sygn. akt III SK 28/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 kwietnia 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)

SSN Halina Kiryło

SSN Maciej Pacuda (sprawozdawca)

w sprawie z powództwa M. M. P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ochronę konkurencji,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 12 kwietnia 2013 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 8 lutego 2012 r.,

1. uchyla zaskarżony wyrok oraz zmienia poprzedzający go

wyrok Sądu Okręgowego w W. - Sądu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów z dnia 11 marca 2011 r., w jego punktach II-VII w

ten sposób, że uchyla decyzję Prezesa Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów z dnia 12 czerwca 2006 r., […]w

punktach I-IV;

2. zasądza od pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów na rzecz powódki M. M. P. Spółki z

2

o.o. w W. kwotę 3000 (trzy tysiące) złotych tytułem zwrotu opłat

oraz kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów pomocy

prawnej w postępowaniu przed Sądami obu instancji i w

postępowaniu kasacyjnym.

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)

decyzją z dnia 12 czerwca 2006 r., […] uznał za ograniczające konkurencję i

nakazał ich zaniechanie praktyki polegające na nadużywaniu przez M. M. P. Sp. z

o.o. w W. (powód) pozycji dominującej na krajowym rynku sportowej prasy

codziennej poprzez: 1) stosowanie na terenie województwa śląskiego nieuczciwych

cen Przeglądu Sportowego, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15

grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z

2005 r., Nr 244, poz. 2080, dalej jako ustawa); 2) przeciwdziałanie ukształtowaniu

się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji poprzez stosowanie na terenie

województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika Przeglądu Sportowego w

wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta jest wyższa i

zróżnicowana w zależności od tygodnia, w celu eliminacji z rynku jedynego

konkurenta, tj. wydawcy dziennika Sport, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 5

ustawy; 3) podział rynku według kryteriów terytorialnych, polegający na stosowaniu

na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennika Przegląd Sportowy w

wysokości znacznie niższej niż stosowana w sprzedaży tego tytułu na innych

obszarach Polski, co jest niezgodne z art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy. Jednocześnie

Prezes Urzędu nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 1.972.600 zł.

Powód wniósł odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu.

Sąd Okręgowy w W. - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z

dnia 24 lipca 2007 r., oddalił odwołanie powoda.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 24 lipca 2008 r., oddalił z kolei apelację

wniesioną przez powoda od wyżej wymienionego wyroku Sądu pierwszej instancji.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości,

zarzucając naruszenie: 1) art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, poprzez błędną wykładnię pojęć

3

„rynek właściwy” oraz „pozycja dominująca”, a w konsekwencji przyjęcie, że powód

posiada pozycję dominującą na rynku właściwym, co doprowadziło do błędnego

przyjęcia, że dopuścił się nadużycia pozycji dominującej; 2) art. 8 ust. 2 pkt 1

ustawy, poprzez oczywiście błędną wykładnię i błędne zastosowanie a w

konsekwencji błędne przyjęcie, że powód dopuścił się praktyki ograniczającej

konkurencję w postaci stosowania na terenie województwa śląskiego nieuczciwych

cen Przeglądu Sportowego; 3) art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy, poprzez przyjęcie, że

powód dopuścił się nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu tego przepisu

stosując na terenie województwa śląskiego ceny detalicznej dziennik Przegląd

Sportowy w wysokości 1 zł, podczas gdy na pozostałym obszarze kraju cena ta

była wyższa i zróżnicowana w zależności od dnia tygodnia, w celu eliminacji z

rynku jedynego konkurenta; 4) art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy, poprzez przyjęcie, że

powód dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję w postaci podziału rynku

według kryteriów terytorialnych; 5) art. 2, art. 7 oraz art. 42 Konstytucji RP oraz art.

104 ustawy, poprzez utrzymanie nałożonej na powoda drastycznie wysokiej kary

pieniężnej, której zapłata może rodzić wyeliminowaniem powoda z pewnych

segmentów rynku; 6) art. 386 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c. oraz art. 42 i 45

Konstytucji RP, poprzez zaniechanie uchylenia wyroku Sądu Okręgowego i

przekazania sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania, pomimo oczywiście

błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przez Sąd pierwszej instancji

art. 47928

§ 1 w związku z art. 47931a

§ 3 k.p.c., a w konsekwencji błędne przyjęcie,

że na Sądzie Okręgowym nie spoczywa obowiązek jakiejkolwiek weryfikacji

poprawności postępowania antymonopolowego, także w sytuacji, w której wyrok

został oparty wyłącznie na ustaleniach dokonanych w toku postępowania przed

Prezesem Urzędu, w toku postępowania antymonopolowego doszło do poważnych

naruszeń proceduralnych, a decyzja Prezesa Urzędu sformułowana została w

sposób wadliwy; 7) naruszenie art. 386 § 1 oraz § 4 w związku z art. 328 k.p.c.,

poprzez brak uchylenia wyroku Sądu Okręgowego, gdy uzasadnienie wyroku

zostało sporządzone w sposób niekompletny oraz wewnętrznie sprzeczny, co

uzasadnia przyjęcie, że Sąd Apelacyjny nie rozpoznał sprawy co do istoty.

Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, uchylił

zaskarżony skargą kasacyjną wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu do

4

ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego,

uznając za uzasadnione w ramach podstawy naruszenia przepisów postępowania

jedynie zarzuty niewłaściwego (zbyt ogólnego) sformułowania przez Prezesa

Urzędu sentencji decyzji w pkt 1 oraz braku oceny przez Sąd Apelacyjny

argumentacji Prezesa dotyczącej nadania decyzji rygoru natychmiastowej

wykonalności. Ponadto, w ramach podstawy naruszenia prawa materialnego Sąd

Najwyższy uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, poprzez

niewłaściwe wyznaczenie rynku właściwego, a także za częściowo uzasadnione

zarzuty naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1, 5 i 8 oraz art. 104 ustawy.

Odnosząc się do kwestii wyznaczenia rynku właściwego, Sąd Najwyższy nie

podzielił stanowiska powódki, zgodnie z którym niezasadnie pominięto konkurencję

ze strony ogólnopolskich dzienników ogólnoinformacyjnych, zamieszczających

obszerne wiadomości sportowe, zaś prasa ogólnoinformacyjna powinna być

traktowana jako substytut dzienników sportowych, ponieważ wydaje rozbudowane,

darmowe dodatki sportowe, podsumowujące wydarzenia sportowe z weekendu,

zaś wśród nabywców prasy widać bardzo wyraźną tendencję do porzucania prasy

typowo sportowej na rzecz ogólnoinformacyjnej prasy codziennej, która zaspokaja

w pełni ich potrzeby w zakresie dostępu do informacji o charakterze sportowym.

Zdaniem Sądu Najwyższego w przypadku rynku prasowego kluczowe znaczenie

dla wyznaczenia konkurujących ze sobą produktów mają rodzaj informacji oraz

częstotliwość wydawania. Dlatego Sądy orzekające w niniejszej sprawie słusznie

wskazały jako rynek właściwy, rynek obejmujący swym zasięgiem dzienniki

sportowe. Jest to taki typ dziennika, który dostarcza czytelnikowi ściśle

sprofilowany rodzaj informacji. Dziennik taki kupuje osoba interesująca się żywo

sportem lub określoną dyscypliną. Działy sportowe dzienników

ogólnoinformacyjnych nie dostarczają czytelnikowi prasy sportowej takich

informacji, jakie znajdzie on na łamach prasy sportowej. Nie zmienia tego

rozbudowywanie działów sportowych lub wydawanie dodatków sportowych po

weekendzie (z uwagi na dni, kiedy odbywa się większość imprez sportowych) lub

przed, bądź po imprezie sportowej (typu Mistrzostwa Europy, Mistrzostwa Świata,

Igrzyska Olimpijskie). W tym zakresie zarówno Sąd pierwszej, jak i Sąd drugiej

instancji prawidłowo zastosowały art. 4 pkt 8 ustawy, wyodrębniając rynek prasowy

5

z rynku środków masowego przekazu, ponieważ w niniejszej sprawie chodzi o

zachowanie wydawcy Przeglądu Sportowego oddziałujące na warunki

funkcjonowania na rynku wydawcy Sportu. W ocenie Sądu Najwyższego, trafnie

przyjęto również, że spośród prasy codziennej należy wyodrębnić prasę

ogólnoinformacyjną, sportową i finansową, ponieważ decydujące znaczenie ma

kryterium treści dziennika, gdyż to jego zawartość determinuje, czy podawane w

nim informacje są substytutem informacji przedstawianych w innych dziennikach.

Zdaniem Sądu Najwyższego, dziennik ogólnoinformacyjny mógłby być substytutem

wyłącznie takiego dziennika „sportowego”, który uzupełniany jest o informacje

niesportowe z kraju i świata. Dlatego odwoływanie się do decyzji Prezesa Urzędu z

12 grudnia 2005 r. [...] nie było uprawnione, gdyż w skład rynku prasy

ogólnoinformacyjnej wchodzą publikatory adresowane do różnych kategorii

odbiorców. Cechą wspólną dla nich jest podawanie informacji o szerokim spectrum,

a nie koncentrowanie się na jednej, ściśle określonej dziedzinie życia. Za

wskazanym przez powoda sposobem wyznaczenia rynku właściwego nie

przemawia również argument o „zamieraniu” rynku prasy sportowej, na co ma

wskazywać brak dynamiki wzrostu oraz spadek czytelnictwa prasy sportowej,

spowodowany zdaniem powoda konkurencją tytułów ogólnoinformacyjnych oraz

dostępnością informacji o sporcie w innych mediach. Argumentacja ta w równym

stopniu odnosi się bowiem do wszelkiego rodzaju prasy, która boryka się z

wypracowaniem stosownego modelu biznesowego w dobie rozwoju internetu.

Równocześnie Sąd Najwyższy podkreślił, iż kluczowe znaczenie dla

ustalenia wzajemnych relacji konkurencyjnych ma analiza treści i zachowań

konsumentów-nabywców prasy sportowej. Zgodnie bowiem z art. 4 pkt 8 ustawy

rynkiem właściwym jest rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie,

cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za

substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i

właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące

różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynek

właściwy to zatem rynek towarów, które mają służyć zaspokojeniu tych samych

potrzeb nabywców (wyrok Sądu Najwyższego z 14 września 2006 r., III SK 13/06,

OSNP 2007 nr 17-18, poz. 265). Substytutami są zaś towary, które - zdaniem ich

6

nabywcy - są dosyć dowolnie (prosto) zastępowalne, wymienialne (wzajemnie

wymienne) (wyrok Sądu Antymonopolowego z 26 października 1994 r., XVII Amr

24/94, Wokanda 1995 nr 8). Zdaniem Sądu Najwyższego, w toku ustalania, czy

Sport i Przegląd Sportowy są substytutami w ramach tego samego rynku

produktowego i geograficznego, nieprawidłowo zastosowano więc art. 4 pkt 8

ustawy, poprzestając na konstatacji, że są to dzienniki sportowe. Nie poddano

odpowiedniej analizie treści obu dzienników, w szczególności zakresu relacji

sportowych z regionu śląskiego, który to zakres może oznaczać brak

substytucyjności Przeglądu Sportowego i Sportu. Jeżeli bowiem dziennik Sport ma

regionalny charakter, polegający na dostarczaniu nabywcom przede wszystkim

informacji o sporcie z makroregionu śląskim, to nie można go uznać za substytut

dziennika sportowego o zasięgu ogólnokrajowym, gdyż Przegląd Sportowy nie

będzie dostarczał nabywcom Sportu (interesujących się sportem i sportem

regionalnym) poszukiwanych przez nich informacji. Natomiast Sport może być

substytutem dla Przeglądu Sportowego, ponieważ dostarcza takiego samego

spektrum informacji, a dodatkowo informacji o sporcie regionalnym. Sąd Apelacyjny

nie ustosunkował się do tych kwestii w uzasadnieniu wyroku, pomimo podniesienia

stosownych zarzutów w apelacji. Ponadto - zdaniem Sądu Najwyższego - nie

można oprzeć analizy substytucyjności Przeglądu Sportowego i Sportu wyłącznie

na porównaniu danych o sprzedaży obu dzienników w tych samych miesiącach

2004 i 2005 r., ponieważ do wiosny 2005 r. Sport był wydawany przez powódkę.

Zestawienie danych sprzedaży z okresu gdy dziennik był wydawany przez powódkę

z okresem, gdy był wydawany przez konkurenta powódki budzi istotne zastrzeżenia

metodologiczne. Dane za rok 2004 oraz do wypowiedzenia umowy w 2005 r. mogą

dostarczać jedynie informacji na temat trendów sprzedaży, a nie na temat wpływu

zachowania powódki na sprzedaż Sportu w 2005 r. Ponadto, dane za 2004 i 2005 r.

nie zostały porównane po uwzględnieniu spadku sprzedaży wynikającego ze

zmniejszenia się grona czytelników. Wreszcie, decyzja została wydana 12 czerwca

2006 r., zaś powołane w niej dane rynkowe obejmują tylko rok 2004 i 2005, nie

uwzględniają sytuacji na rynku po wydaniu decyzji tymczasowej.

W zakresie dotyczącym rynku geograficznego Sądy obu instancji prawidłowo

– w ocenie Sądu Najwyższego – przyjęły z kolei, że „o zasięgu rynku nie decyduje

7

nasilenie konkurencji na danym obszarze, ale fakt jej istnienia, które to zjawisko

występuje na obszarze całego kraju (z wyjątkiem wymienionych województw, na

których wszakże nie występują bariery ekonomiczne dla wejścia Sportu na rynek)”.

W przypadku gdy na danym rynku produktowym działa dwóch przedsiębiorców, nie

jest konieczne, by poziom nasilenia konkurencji na całym obszarze, na którym obaj

działają był porównywalny. W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy słabszy

konkurent jest nowym uczestnikiem rynku. Dlatego z punktu widzenia definicji

legalnej rynku właściwego można przyjąć, że rynkiem właściwym dla dzienników

sportowych jest rynek obejmujący terytorium całej Polski, nawet jeżeli jeden z

dzienników sportowych nie jest sprzedawany w punktach dystrybucji prasy na

terytorium całego kraju. Jest to bowiem obszar, na którym warunki konkurencji

między dziennikami sportowymi są zbliżone. Jedynie w przypadku stwierdzenia, że

jeden z dzienników sportowych ma charakter regionalny, rynek właściwy może

zostać wyznaczony inaczej. W tym zakresie należy również wskazać, że znikoma

sprzedaż Sportu w innych województwach nie przesądza o braku substytucyjności

względem Przeglądu Sportowego, ponieważ Sport został reaktywowany jako

gospodarczo samodzielny dziennik sportowy w marcu 2005 r., mógł więc jeszcze

nie rozwinąć kolportażu w innych regionach kraju, koncentrując się w początkowym

okresie działalności na rynku śląskim, który jest najważniejszy dla jego

funkcjonowania i przetrwania. Ponadto, w okresie w jakim wydawany był przez

powódkę, był rozprowadzany na terenie trzech, a następnie dwóch województw.

Jednakże wskazywana przez powódkę radykalna różnica między poziomem

sprzedaży dzienników powódki i zainteresowanego poza makroregionem śląskim

może dowodzić regionalnego charakteru konkurencyjnego dziennika, gdyby z

poczynionych ustaleń wynikało, że zainteresowany nie zamierzał rozszerzać

działalności na rynki innych regionów, zaś nikła sprzedaż Sportu w innych

województwach wynikała nie tyle z braku stosownej aktywności prosprzedażowej

zainteresowanego poza obszarem regionu śląskiego, co z charakteru

publikowanych na jego łamach treści, ograniczających spektrum potencjalnych

nabywców do osób, które skutkiem migracji opuściły Śląsk, a nie poszukiwaniem

przez nabywców alternatywnego źródła informacji sportowych wobec dziennika

powoda. Konieczne jest również wyjaśnienie, w jaki sposób funkcjonuje system

8

dystrybucji dzienników sportowych oraz czy zasady jego działania stanowią barierę

dla szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych województw.

W zakresie odnoszącym się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 2, 5 i 8

ustawy Sąd Najwyższy stwierdził zaś, że uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego

w tej części jest zbyt lakoniczne i zawiera jedynie argumentację, którą można

odnieść bezpośrednio do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy. W tym

zakresie Sąd Najwyższy w pełni podzielił zapatrywania Sądu Apelacyjnego, że

cena może zostać uznana za nieuczciwą, nawet jeżeli nie jest ceną poniżej

kosztów. Powódka zasadnie zarzuca jednak, że jej zachowanie nieprawidłowo

zakwalifikowano jako praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 2

pkt 1 ustawy, polegającą na narzucaniu nieuczciwych cen. Narzucanie cen

nieuczciwych może mieć miejsce jedynie w odniesieniu do kontrahentów, a więc

partnerów handlowych przedsiębiorcy dominującego lub konsumentów. Nie można

narzucić nieuczciwej ceny konkurentowi (nie będącemu jednocześnie nabywcą

towarów dominanta), w ten sposób, że stosując określoną cenę zmusza się go do

wprowadzenia innej ceny na własne towary, tak by móc sprostać konkurencji ze

strony dominanta. Co prawda przepisy prawa ochrony konkurencji porównywane są

często do postanowień ustaw zasadniczych z uwagi na bardzo ogólny sposób

sformułowania, oznaczający szeroki zakres zastosowania, Sąd Najwyższy nie

znalazł jednak powodów, by interpretować rozszerzająco poszczególne praktyki

nadużycia pozycji dominującej wymienione w art. 8 ust. 2 pkt 1-8 ustawy. Przepisy

te zawierają bowiem jedynie przykładowe wyliczenie praktyk obejmujące

zachowania najbardziej typowe, najgroźniejsze z punktu widzenia mechanizmu

konkurencji. Katalog ten nie ma charakteru zamkniętego (wyrok Sądu Najwyższego

z 23 lutego 2006 r., III SK 6/05, OSNP 2007 nr 5-6, poz. 86), co umożliwia

Prezesowi Urzędu stwierdzanie naruszenia zakazu z art. 8 ust. 1 ustawy także w

przypadku zachowań przedsiębiorców, które nie spełniają przesłanek

poszczególnych deliktów antymonopolowych z art. 8 ust. 2 pkt 1-8 ustawy, ale dają

się kwalifikować jako nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 8 ust. 1

ustawy. W zakresie dotyczącym naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy Sąd

Najwyższy uznał, że motywy zawieszenia wydawania przez powódkę dziennika

Sport nie mają żadnego związku z nadużyciem pozycji dominującej polegającym na

9

obniżeniu ceny Przeglądu Sportowego na terenie województwa śląskiego do 1 zł.

Przed „usamodzielnieniem się” Sportu, gazeta ta była wydawana przez powódkę i

powódka mogła podjąć decyzję o wycofaniu jej z rynku, tak jak każdy inny

przedsiębiorca. Posiadanie pozycji dominującej na rynku dzienników sportowych w

żaden sposób nie może ograniczać prawa powódki do wycofania się z rynku, nawet

jeśli jest to wycofanie częściowe, polegające na rezygnacji z wydawania jednego z

tytułów prasowych i utrzymaniu drugiego. Powódka mogła ponadto podjąć taką

decyzję z motywacji podyktowanej dążeniem do wzmocnienia pozycji rynkowej

Przeglądu Sportowego. Jednakże selektywne obniżenie ceny Przeglądu

Sportowego (ograniczone do województwa śląskiego) zostało wprowadzone po

usamodzielnieniu się Sportu i dotyczyło obszaru najbardziej wrażliwego dla

jedynego, jeżeli potwierdzi to analiza rynku właściwego, konkurenta powódki,

rozwijającego swoją samodzielną działalność wydawniczą. Połączenie sekwencji

poszczególnych wydarzeń (zakończenie współpracy powódki i redakcji Sportu) z

terytorialnym zakresem obniżki umożliwia przeprowadzenie logicznie spójnego

rozumowania, zgodnie z którym zachowanie powódki było ukierunkowane na

osłabienie, a nawet eliminację jedynego niezależnego od niej wydawcy dziennika

sportowego. W ten sposób powódka przeciwdziałała warunkom niezbędnym do

rozwoju konkurencji, gdyż próbowała zneutralizować poczynania konkurenta na

początkowym etapie jego samodzielnej działalności. Z kolei, stosując art. 8 ust. 2

pkt 8 ustawy Sąd Apelacyjny powinien wziąć pod uwagę, że przepis ten dotyczy

praktyki określanej mianem jednostronnego podziału rynku, który polega na

różnicowaniu przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą zasad

funkcjonowania w oparciu o kryterium terytorialne. Podział ten może przybierać

postać różnicowania oferty produktowej (niektóre towary są dostępne tylko na

określonym terytorium lub tylko w określonej konfiguracji) lub warunków tej oferty

(np. dłuższa gwarancja, sprzedaż ratalna, dodatkowe usługi), a także różnicowania

cen. Różnicowanie cen nie stanowi per se praktyki ograniczającej konkurencję,

nawet gdy jest stosowane przez przedsiębiorcę posiadającego pozycję dominującą.

Może być uzasadnione zróżnicowanymi kosztami działania w ramach tego samego

rynku produktowego na poszczególnych terytoriach (np. kosztami wydruku,

transportu, opracowania innych wkładek redakcyjnych). Różnicowanie cen z uwagi

10

na poziom zamożności odbiorców budzi jednak zastrzeżenia, ponieważ stanowi

jedną z form dyskryminacji cenowej (nabywcy tego samego towaru płacą różne

ceny ze względu na miejsce zakupu). W niniejszej sprawie naruszenie art. 8 ust. 2

pkt 8 polega na stosowaniu niższej ceny sprzedaży gazety Przeglądu Sportowego

na terenie województwa śląskiego. Takie różnicowanie - samo w sobie - nie jest

antykonkurencyjne. Jednakże w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy

można dopatrzyć się antykonkurencyjnego motywu, jaki przyświecał powodowi przy

obniżeniu ceny. Po pierwsze, zróżnicowanie cen zostało zastosowane na obszarze,

na którym powód spotykał się ze szczególnie silną konkurencją ze strony

wnioskodawcy. Po drugie, zróżnicowanie cen zostało wprowadzone po

„usamodzielnieniu się” Sportu, w okresie kiedy stał się ponownie (po

wypowiedzeniu umowy licencyjnej) rywalem Przeglądu Sportowego. Po trzecie,

zróżnicowanie cen zostało wprowadzone na terytorium, które ma kluczowe

znaczenie dla konkurenta Przeglądu Sportowego. Po czwarte, zróżnicowanie cen

zostało wprowadzone nie bezpośrednio po usamodzielnianiu się Sportu, lecz w

okresie najważniejszym dla wydawców prasy sportowej - przed rozpoczęciem

kolejnego sezonu piłkarskiego. Powód mógł różnicować ceny i starać się poszerzyć

bazę czytelniczą, ale aby uniknąć zarzutu nadużycia pozycji dominującej powinien

był wybrać inny rynek dla realizacji tego programu. Teza o pauperyzacji

społeczeństwa śląskiego nie została bliżej uzasadniona przez powoda, zaś bez

wątpienia można wskazać znacznie uboższe niż śląskiego województwa, gdzie

mimo to cena Przeglądu Sportowego była o 80% wyższa niż na Śląsku. Również

wzgląd na tradycje czytelnicze na Śląsku nie uzasadnia zastosowania strategii

różnicowania cen celem poszerzenia bazy czytelniczej. Skoro bowiem czytelnictwo

prasy na Śląsku jest większe niż w innych regionach kraju (co w przypadku prasy

sportowej obok regionalizmu śląskiego i znaczenia sportu dla lokalnej społeczności,

podyktowane jest dodatkowo znaczną liczbą zespołów sportowych z różnych

dyscyplin, pochodzących ze Śląska), powód powinien był próbować poszerzyć

bazę czytelniczą za pomocą niższej ceny egzemplarza gazety w innych regionach

kraju, gdzie baza ta jest szczuplejsza niż na Śląsku. Wręcz przeciwnie,

zróżnicowanie cen na Śląsku dopiero po usamodzielnieniu się Sportu (a nie

chociażby w okresie poprzedzającym decyzję o rezygnacji z samodzielnego

11

wydawania Sportu) wskazuje, że celem strategii zróżnicowanych cen nie było

poszerzenie kręgu czytelników, lecz zaszkodzenie konkurentowi za pomocą

środków, które - w okolicznościach niniejszej sprawy - nie mają nic wspólnego z

konkurencją merytoryczną i stosowaniem przez przedsiębiorcę posiadającego

pozycję dominującą dozwolonych środków obrony własnych interesów

ekonomicznych. Dlatego, stosując art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy Sąd Apelacyjny może

nie podzielić argumentacji powoda, zgodnie z którą praktyka różnicowania cen w

zależności od regionu jest powszechnie stosowana przez wydawców prasowych i

wiąże się przede wszystkim z czynnikami ekonomiczno-społecznymi, jak skłonności

czytelnicze oraz stopień zamożności grupy docelowej, zaś obniżenie ceny w

2005 r. podyktowane było pauperyzację społeczeństwa Śląska oraz

ponadprzeciętną ilością czytelników pism sportowych.

Również za częściowo uzasadniony uznał Sąd Najwyższy zarzut naruszenia

art. 104 ustawy, przyjmując iż decyzja w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej

podlega kontroli judykacyjnej, dokonywanej w pierwszej instancji przez Sąd

Okręgowy, w zakresie zarówno zasadności jej nałożenia, jak i określenia jej

wysokości. Sądy rozpoznające sprawę z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu

mogą zatem modyfikować jego rozstrzygnięcie w tej kwestii. Aby sądowa kontrola

mogła zostać skutecznie przeprowadzona, Prezes Urzędu powinien w

uzasadnieniu decyzji przedstawić motywy, jakimi kierował się nakładając karę

pieniężną w określonej wysokości, z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w

art. 104 ustawy. W uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu wskazano, jakiego

rodzaju czynniki zostały wzięte pod uwagę przy ustalaniu wysokości kary

pieniężnej. Z tego powodu nie można uwzględnić zarzutu powoda. Ponadto, wzgląd

na sytuację finansową ukaranego przedsiębiorcy oraz możliwość dalszego

prowadzenia działalności bez trwałego uszczerbku nie są ustawowymi czynnikami

wymiaru kary pieniężnej. Orzecznictwo i doktryna dopuszczają jednak możliwość

miarkowania wysokości kary pieniężnej przez pryzmat dalszego funkcjonowania na

rynku, co jest podyktowane tym, by skutkiem decyzji Prezesa Urzędu nie było

doprowadzenie do ograniczenia konkurencji wskutek pełnego lub częściowego

wycofania się przedsiębiorcy z rynku. W skardze kasacyjnej nie przedstawiono

jednak żadnej argumentacji, która pozwalałaby przyjąć, że kara pieniężna w

12

niniejszej sprawie zagraża dalszemu bytowi powoda. Zdaniem Sądu Najwyższego,

powód nie może wyciągać korzystnych dla siebie skutków z projektu wytycznych w

sprawie kar, gdyż po pierwsze projekt ten (obecnie Wytyczne Prezesa Urzędu)

wydano celem ułatwienia stosowania przepisów ustawy z 2007 r., po drugie - brak

podstaw normatywnych do wydania takiego dokumentu, po trzecie - nie wiąże on w

żaden sposób sądów rozpoznających odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu.

Zdaniem Sądu Najwyższego można jedynie rozważyć, czy wysokość kary w

niniejszej sprawie spełnia wymogi wynikające z zasady proporcjonalności.

Podstawę wymiaru kary stanowił przychód powoda, uzyskiwany ze sprzedaży

różnych tytułów. Jest to co prawda zgodne z art. 102 ustawy, który mówi ogólnie o

przychodzie przedsiębiorcy (a nie o przychodzie z rynku pozycji dominującej, rynku

praktyki, itp.), ale zasada proporcjonalności sugeruje zrelatywizowanie wymierzonej

kary pieniężnej do wysokości przychodów uzyskiwanych ze sprzedaży Przeglądu

Sportowego, skoro sprzedaż tej gazety jest źródłem pozycji dominującej w

niniejszej sprawie. Sprzedaż innych tytułów jest co najwyżej źródłem zasobów

finansowych wzmacniających przewagę konkurencyjną nad innymi wydawcami i

mogłaby być brana pod uwagę wówczas, gdyby powodowi zarzucono stosowanie

ceny rażąco niskiej, gdyż wtedy przychody uzyskiwane z działalności na innych

rynkach byłyby wykorzystywane do finansowania antykonkurencyjnej działalności

na rynku codziennej prasy sportowej.

Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 26 lutego

2010 r., uchylił uprzednio wydany wyrok Sądu Okręgowego i przekazał sprawę

temu Sądowi do ponownego rozpoznania. Wskazał równocześnie, że dla

prawidłowego ustalenia, czy Sport i Przegląd Sportowy są substytutami w ramach

tego samego rynku produktowego i geograficznego nie wystarczy stwierdzenie, że

są to dzienniki sportowe. Niezbędna jest analiza treści obu dzienników, w

szczególności pod kątem relacji z wydarzeń sportowych na terenie województwa

śląskiego. Nie można również oprzeć analizy substytucyjności dzienników na

podstawie danych sprzedaży w tych samych miesiącach 2004 i 2005 r., ponieważ

do wiosny 2005 r. dziennik Sport był wydawany przez powoda. Ponadto, dane za

2004 r. i 2005 r. nie zostały porównane z uwzględnieniem spadku sprzedaży

wynikającego ze zmniejszenia się grona czytelników. W decyzji Prezesa Urzędu

13

powołano dane, które obejmują tylko lata 2004 i 2005, nie uwzględniają sytuacji na

rynku po wydaniu decyzji tymczasowej. Konieczne jest również wyjaśnienie

sposobu działania systemu dystrybucji dzienników sportowych oraz czy zasady

tego działania stanowią barierę dla szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych

województw.

Rozpoznając ponownie sprawę, Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 11 marca

2011 r., uchylił zaskarżoną decyzję Prezesa Urzędu w pkt I.I. (dotyczącym

nadużycia pozycji dominującej z art. 8 ust. 2 pkt 1 ustawy); zmienił zaskarżoną

decyzję w pkt III w ten sposób, że obniżył karę pieniężną, a w pozostałej części

oddalił odwołanie powoda.

W zakresie dotyczącym rynku właściwego Sąd Okręgowy wskazał, że

oprócz informacji ogólnopolskich każdy z dzienników zawierał wiadomości

dotyczące sportu śląskiego, o czym świadczy dobrze widoczna informacja celowo

umieszczona przez wydawcę na pierwszej stronie Przeglądu Sportowego (k. 1392 i

1431 akt adm.) oraz możliwość nabywania obu dzienników praktycznie na terenie

całego kraju za pośrednictwem RUCH S.A., co wynika ze stopki redakcyjnej

(k. 1399 i 1430 akt adm.). Świadczy to o tym, że Przegląd Sportowy i Sport są

dziennikami sportowymi o zasięgu ogólnokrajowym. W konsekwencji Prezes

Urzędu, określając rynek właściwy w sprawie jako krajowy rynek sportowej prasy

codziennej, działał prawidłowo. Okoliczności sprawy nie wskazują, by wydawca

Sportu miał zamiar ograniczyć swoją działalność tylko do jednego województwa.

Świadczy o tym szerokie spektrum zawartych w dzienniku informacji oraz istnienie

możliwości zakupu za pośrednictwem punktów kolportażu lub w prenumeracie na

terenie całego kraju. Na podstawie informacji zawartych w aktach

administracyjnych i dotyczących nakładu obu dzienników Sąd Okręgowy stwierdził,

że powód jako jeden z dwóch uczestników krajowego rynku codziennej prasy

sportowej zajmuje na tym rynku pozycję dominującą.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości, w której

podniósł między innymi zarzut naruszenie art. 4 pkt 8 i 9 ustawy przez błędne

zdefiniowanie rynku właściwego oraz błędne przyjęcie, że posiada pozycję

dominującą na tak zdefiniowanym rynku. W apelacji powód argumentował, że z

analizy treści obu tytułów wynika, że nie są to produkty o identycznej

14

charakterystyce. Dziennik Sport jest gazetą regionalną ukierunkowaną na

czytelnika ze ściśle określonego obszaru kraju, natomiast Przegląd Sportowy ma

charakter ogólnopolski. Powód podnosił ponadto, że około 98% egzemplarzy

Sportu sprzedawanych było na terenie czterech województw, co przemawia za

uznaniem jego regionalnego charakteru ograniczonego do makroregionu śląskiego.

Przegląd Sportowy jest natomiast dostępny w kioskach w całym kraju. Brak też w

sprawie dowodów, że wydawca Sportu dysponuje wystarczającymi środkami

finansowymi, aby rozszerzyć swoją działalność na terytorium całego kraju. Można

zatem co najwyżej rozważać problem potencjalnej konkurencji obu tytułów, ale taka

sytuacja nie wpływa na definicję rynku właściwego.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 8 lutego 2012 r., oddalił apelację powoda.

W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia Sąd Apelacyjny wyjaśnił, że w pełni

podziela ustalenia faktyczne poczynione w sprawie przez Sąd Okręgowy,

dokonane na podstawie dokumentacji przedłożonej w toku postępowania

administracyjnego w zakresie analizy substytucyjności dzienników Przegląd

Sportowy i Sport. Sąd Apelacyjny przyjął, ze analiza znajdujących się w aktach

administracyjnych egzemplarzy dzienników i dodatków do gazet wskazuje, że ich

treść koncentruje się na jednej dziedzinie, czyli na sporcie. Informacje w obu

dziennikach dotyczą wydarzeń sportowych krajowych i zagranicznych. W obu

dziennikach znajdują się wyniki cotygodniowych meczy ligowych piłki nożnej w

Polsce oraz w najważniejszych ligach europejskich. Obydwa dzienniki

przedstawiają aktualne informacje krajowe i zagraniczne dotyczące także innych

dyscyplin sportowych. Ustalony w sprawie przez Sąd Okręgowy sposób ich

dystrybucji wskazywał na ogólnopolski zasięg obu dzienników.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości,

wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzającego go wyroku Sądu

Okręgowego oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy uchylającego decyzję

Prezesa Urzędu, ewentualnie poprzez stwierdzenie, że powód nie dopuścił się

zarzucanych mu praktyk ograniczających konkurencję.

Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił naruszenie przepisów prawa

materialnego, to jest art. 4 pkt 8 i 9 oraz 8 i 9 ustawy antymonopolowej, poprzez

błędną wykładnię pojęcia rynek właściwy i pozycja dominująca, a w konsekwencji

15

błędne przyjęcie, że powód posiada pozycję dominującą na rynku właściwym i

dopuścił się jej nadużycia; art. 8 ust. 2 pkt 5 i 8 ustawy antymonopolowej poprzez

niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że powód dopuścił się praktyk

ograniczających konkurencję w rozumieniu tych przepisów. Ponadto powód

zarzucił wyrokowi Sądu drugiej instancji naruszenie przepisów prawa

procesowego, to jest art. 386 § 1 k.p.a. oraz art. 386 § 4 k.p.c. w związku z art. 386

§ 6 k.p.c. oraz art. 4 pkt 8 i 9 oraz art. 8 i 9 ustawy antymonopolowej poprzez

zaniechanie zmiany wyroku Sądu Okręgowego; art. 386 § 1 k.p.c. oraz art. 386 § 4

k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c. poprzez zaniechanie dokonania zmiany

wyroku Sądu Okręgowego, pomimo błędnego i niekompletnego uzasadnienia

wyroku przez Sąd Okręgowy; art. 382 k.p.c. w związku z art. 328 § 2 k.p.c. i

art. 233 k.p.c. oraz art. 391 § 1 k.p.c., poprzez niedokonanie samoistnej oceny

materiału dowodowego i uznanie za prawidłowe i przyjęcie jako własne ustaleń

faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy wyroku z dnia 11 marca 2011 r.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów powód wywodził, że 1) przy ustalaniu

rynku właściwego w niniejszej sprawie rozpoznając ponownie sprawę Sąd

Okręgowy oraz Sąd Apelacyjny nie wypełniły zaleceń w przedmiocie analizy

substytucyjności Sportu i Przeglądu Sportowego; 2) w uzasadnieniach obydwu

orzeczeń pojawiła się ta sama ogólnikowa teza, że oba dzienniki mają charakter

sportowy, a tym samym są substytutami; 3) nie zbadano stopnia nasycenia Sportu

wiadomościami na temat sportu śląskiego i wpływu tego nasycenia na

substytucyjność pomiędzy Sportem a Przeglądem Sportowym; 4) żaden z Sądów

nie odniósł się do prezentowanych przez powoda analiz prasoznawczych i

ekonomicznych, przygotowanych przez ekspertów prasoznawczych; 5) nie

uwzględniono stanowiska Sądu Najwyższego z wyroku III SK 5/09 co do znaczenia

dla prawidłowego wyznaczenia rynku właściwego danych o sprzedaży z okresu od

stycznia do czerwca 2006 r., a nie tylko za 2004 r. i 2005 r.; 6) nie poddano analizie

preferencji konsumentów – nabywców prasy sportowej; 7) nie poddano analizie

granic geograficznych rynku właściwego. Prezes Urzędu przyjął tezę o krajowym

charakterze rynku właściwego, którą następnie powtórzyły Sąd Okręgowy i Sąd

Apelacyjny. Sąd Najwyższy wskazał zaś, że konieczne jest ustalenie rzeczywistego

wymiaru geograficznego tego rynku, zwłaszcza z uwzględnieniem barier w

16

dystrybucji prasy. Sąd Okręgowy ograniczył się zaś do stwierdzenia o możliwości

nabycia dzienników praktycznie na terenie całego kraju za pośrednictwem RUCH

S.A., co wynika ze stopki redakcyjnej. Sąd Apelacyjny uznał zaś, że ustalony przez

Sąd Okręgowy sposób dystrybucji wskazywał na ogólnopolski zasięg obu

dzienników. Dodatkowo powód argumentował, że dziennik Sport został

zarejestrowany w Związku Kontroli Dystrybucji Prasy jako tytuł regionalny, czego

oba sądy nie uwzględniły.

Prezes Urzędu wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej powoda.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna powoda ma uzasadnione podstawy, aczkolwiek nie

wszystkie sformułowane w niej zarzuty mogły zostać rozpatrzone przez Sąd

Najwyższy.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego dotyczącym

art. 39820

k.p.c., wykładnia prawa dokonana przez Sąd Najwyższy jest wiążąca dla

sądu, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania.

Interpretacja prawna wiąże sąd drugiej instancji niezależnie od odmiennych jej

ocen, dokonywanych przez skarżącego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18

lutego 2011 r., I CSK 341/10). Także Sąd Najwyższy jest związany wykładnią

prawa przyjętą uprzednio w tej samej sprawie (por. wyrok Sądu Najwyższego z

dnia 12 lipca 2012 r., I CSK 5/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18

października 2012 r., II CSK 61/12).

W konsekwencji nie jest możliwe merytoryczne ustosunkowanie się do

zarzutu skargi kasacyjnej odnoszącego się do art. 8 ust. 2 pkt 5 i 8 ustawy,

polegającego na wadliwym przyjęciu przez Sąd Apelacyjny, że powód dopuścił się

praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu tych przepisów, w sytuacji gdy

zarzuty dotyczące naruszenia tych przepisów przez Sąd drugiej instancji nie

znalazły akceptacji Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r., II SK

5/09.

Przechodząc do merytorycznej oceny tych zarzutów skargi kasacyjnej, które

podlegają weryfikacji Sądu Najwyższego przy rozpoznawaniu ponownie wniesionej

17

skargi kasacyjnej w tej samej sprawie, należy stwierdzić, że niniejsza sprawa

dotyka szeregu problemów kluczowych dla funkcjonowania obowiązującego

modelu sądowej kontroli rozstrzygnięć Prezesa Urzędu.

W tym zakresie, w pierwszej kolejności wypada zauważyć, że w

ukształtowanym po wyroku z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, orzecznictwie

Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i regulacji,

zwłaszcza w tych sprawach, w których na przedsiębiorców nałożona została kara

pieniężna, podkreśla się gwarancyjny i ochronny charakter postępowania

sądowego zainicjowanego wniesieniem przez przedsiębiorcę odwołania od decyzji

organu ochrony konkurencji lub regulacji (por. między innymi wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 21 września 2010 r., III SK 8/10).

Jednym z przejawów takiego charakteru postępowania sądowego jest linia

orzecznicza, zapoczątkowana wcześniejszym wyrokiem Sądu Najwyższego

wydanym w niniejszej sprawie, zgodnie z którą ciężar dowodu przesłanek praktyki

ograniczającej konkurencję spoczywa na organie antymonopolowym (por. wyroki

Sądu Najwyższego: z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09, OSNP z 2011 r., Nr 9-

10, poz. 144; z dnia 17 marca 2010 r., III SK 40/09, LEX nr 585839; w odniesieniu

do spraw z zakresu regulacji energetyki zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21

września 2010 r., III SK 12/10, niepublikowany, a w odniesieniu do spraw z zakresu

regulacji telekomunikacji zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2011 r., III

SK 52/10, LEX nr 1001322).

Taki rozkład ciężaru dowodu wynika z przepisów ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów. Zgodnie z brzmieniem znajdującego zastosowanie w

niniejszej sprawie art. 9 ustawy, Prezes Urzędu wydaje decyzję o uznaniu praktyki

za ograniczającą konkurencję i nakazującą zaniechanie jej stosowania, jeżeli

stwierdzi naruszenie zakazu określonego w art. 8 ustawy. Warunkiem uznania

zachowania przedsiębiorcy za niedozwoloną praktykę ograniczającą konkurencję

jest stwierdzenie przez organ antymonopolowy naruszenia zakazu nadużywania

pozycji dominującej. „Stwierdzenie”, o którym mowa w tym przepisie, zakłada

udowodnienie przez Prezesa Urzędu, a zatem wykazanie za pomocą dowodów

zgromadzonych w trybie postępowania antymonopolowego oraz odpowiedniej

argumentacji jurydycznej, że spełnione zostały przesłanki zastosowania zakazu

18

praktyk ograniczających konkurencję. W przypadku decyzji wydawanych na

podstawie art. 9 w związku z art. 8 ust. 1 ustawy ogólnymi przesłankami

zastosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej w aspekcie

przedmiotowym są: występowanie pozycji dominującej na rynku właściwym;

nadużycie tej pozycji na rynku właściwym; interes publiczny w interwencji Prezesa

Urzędu oraz brak uzasadnienia dla zakwestionowanego zachowania. Tylko w

zakresie ostatniej z wymienionych przesłanek ciężar dowodu spoczywa na

przedsiębiorcy, któremu zarzuca się naruszenie art. 8 ustawy.

Gwarancyjny charakter postępowania odwoławczego od decyzji organu

antymonopolowego wymaga od sądów orzekających w tego rodzaju sprawach

weryfikacji, zgodnie z obowiązującymi zasadami prowadzenia postępowania,

ustaleń faktycznych dokonanych przez Prezesa Urzędu oraz ich oceny prawnej

pod kątem spełnienia przesłanek relewantnych dla danej praktyki ograniczającej

konkurencję. Jeżeli zaś w toku takiej weryfikacji okaże się, że zgromadzony w

sprawie materiał dowodowy (oparty na ustaleniach poczynionych w toku

postępowania administracyjnego oraz postępowania sądowego) nie potwierdza

spełnienia wszystkich przesłanek zastosowania zakazu nadużywania pozycji

dominującej z art. 8 ust. 1 ustawy do opisanego w decyzji Prezesa Urzędu

zachowania przedsiębiorcy, to zgodnie z art. 47931a

§ 3 k.p.c. należy wydać

orzeczenie merytoryczne zmieniające decyzję w ten sposób, że praktyka

ograniczająca konkurencję nie zostanie stwierdzona lub co najmniej uchylające tę

decyzję (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK 31/08). Brak

choćby jednej z przesłanek zastosowania zakazu z art. 8 ust. 1 ustawy

uniemożliwia bowiem przypisanie przedsiębiorcy dopuszczenia się praktyki

ograniczającej konkurencję.

Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 386 § 6 k.p.c.

zmierza do wykazania, że Sądy obu instancji były związane oceną prawną

wyrażoną w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 26 lutego 2010 r., co

do pojęcia rynku właściwego oraz elementów wpływających na ocenę poprawności

sposobu wyznaczenia w niniejszej sprawie rynku właściwego. Zarzut ten, podobnie

jak podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego

odnoszące się do art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, dotyczy podstawowej w niniejszej sprawie

19

kwestii, czy rynkiem właściwym jest krajowy rynek dzienników sportowych

obejmujący dziennik powoda oraz dziennik zainteresowanego, czy też rynkiem

właściwym jest rynek regionalny w postaci województwa śląskiego albo

makroregionu śląskiego, czy też należało wyodrębnić dwa geograficzne rynki

właściwe dzienników sportowych – krajowy i regionalny.

W pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutu naruszenia

art. 4 pkt 8 i 9 ustawy, gdyż ocena zasadności tego zarzutu będzie rzutowała na

ocenę i skutki sposobu zastosowania się Sądów obu instancji do oceny prawnej

wyrażonej w uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 26 lutego 2010 r.

Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem Sądu Najwyższego wyznaczenie rynku

właściwego ma istotne znaczenie dla wychwycenia reperkusji zachowań

przedsiębiorców dla zjawiska konkurencji, a przez to na wyciągnięcie prawnych

konsekwencji tych zachowań przez organ antymonopolowy. Na znaczenie

prawidłowego wyznaczenia rynku właściwego w sprawach tego rodzaju, jak

niniejsza, wskazuje treść art. 8 ust. 1 ustawy, który to przepis zakazuje nadużycia

pozycji dominującej na rynku właściwym oraz art. 4 pkt 9 ustaw, który wiąże

posiadanie pozycji dominującej z sytuacją na rynku właściwym. Wyznaczenie rynku

właściwego determinuje także możliwość przypisania przedsiębiorcy dopuszczenia

się praktyki ograniczającej konkurencję. Niektóre praktyki ujawniają się bowiem

tylko na tym samym rynku właściwym, na którym przedsiębiorca ma pozycję

dominującą. Z kolei w przypadku innych praktyk konieczne jest wyznaczenie dwóch

rynków właściwych: rynku pozycji dominującej (rynku podstawowego) oraz rynku

powiązanego, na którym ujawniają się efekty posiadania pozycji dominującej na

rynku podstawowym (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK

31/08).

W każdej sprawie antymonopolowej należy zatem poczynić odpowiednie

ustalenia oraz przedstawić oparty na nich logiczny wywód przemawiający za

uznaniem wskazywanego przez Prezesa Urzędu w decyzji rynku za rynek

właściwy. Rynek właściwy jako instytucja prawa ochrony konkurencji odnosi się

bowiem do obiektywnie zachodzących w gospodarce procesów, które dopiero

wtórnie podlegają kwalifikacji prawnej w ramach postępowania antymonopolowego

(i weryfikacji w toku postępowania sądowego). O tym, jakie towary wchodzą w

20

skład rynku właściwego w jego wymiarze produktowym, decyduje każdorazowo

zespół czynników wskazanych w art. 4 pkt 8 ustawy. Są nimi: 1) przeznaczenie

towarów, 2) cena, 3) właściwości (w tym jakość), 4) postrzeganie przez nabywców

badanych towarów jako substytutów. Ustawodawca analogiczny zespół czynników

wymienił dla geograficznego wymiaru rynku właściwego wskazując jako takowe: 1)

rodzaj i właściwości towarów, 2) bariery dostępu do rynku; 3) preferencje

konsumentów; 4) różnice w cenach i kosztach transportu. Prawodawca wszystkim

wymienionym elementem przypisał równorzędne znaczenie normatywne, nie mniej

z praktycznego punktu widzenia podstawowe znaczenie dla wyznaczenia rynku

właściwego mają przeznaczenie i właściwości towarów oraz kwalifikacja

uwzględnianych w analizie towarów jako substytucyjnych z perspektywy ich

nabywców. Stanowisko nabywców co do substytucyjności określonych towarów

można ustalić bezpośrednio, na podstawie odpowiednio przeprowadzanych analiz

ankietowo-marketingowych, bądź w drodze analizy reakcji nabywców na zmiany

cen porównywanych towarów. W tym ostatnim przypadku należy jednak

uwzględnić, w szczególności, ryzyko wadliwego uznania towarów za substytucyjne

wyłącznie na podstawie danych odnoszących się do spadku lub wzrostu

sprzedaży, gdyż wahania te mogą być efektem dodatkowych czynników o

charakterze jakościowym (dotyczących właściwości samych porównywanych

towarów), wizerunkowym lub marketingowym (np. agresywna kampania

promocyjna). Występowanie lub brak takich czynników musi być wskazany w

analizie rynku, aby jej wyniki uznać za miarodajne dla prawnej kwalifikacji dwóch

towarów jako towarów substytucyjnych w rozumieniu art. 4 pkt 8 ustawy.

Nie oznacza to, że w każdej sprawie antymonopolowej konieczne będzie

przeprowadzanie skomplikowanych analiz ekonomicznych lub badań

konsumenckich jako warunku sine qua non prawidłowego wyznaczenia rynku

właściwego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2012 r., III SK 44/11).

Jednakże w sprawach o nadużycie pozycji dominującej, a zwłaszcza w sprawach

precedensowych, czy kontrowersyjnych z punktu widzenia aksjologii

ustawodawstwa antymonopolowego, należy od organu antymonopolowego

oczekiwać szczególnej „wrażliwości” przy wyznaczeniu rynku właściwego.

21

Niniejsza sprawa jest zaś właśnie taką sprawą z następujących powodów.

Po pierwsze, dotyczy rynku właściwego w zakresie produktowym, na którym

zakazy polskiego prawa konkurencji stosowane są niezwykle rzadko, zatem nie

ukształtowała się jeszcze odpowiednia praktyka w zakresie wyznaczania rynków

właściwych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 września 2006 r., III SK

13/06). Po drugie, dotyczy zachowania, którego – jak wynika z opisu praktyki w

decyzji Prezesa Urzędu – dopuszcza się podmiot działający na rynku krajowym, ale

którego zasięg ograniczony jest do części terytorium rynku krajowego, co wywołuje

wątpliwości w kontekście tego, czy nadużycie ma miejsce na tym samym rynku

właściwym, co rynek pozycji dominującej, czy też na innym geograficznie rynku. Po

trzecie, dotyczy oceny zgodności z regułami konkurencji zachowania

przedsiębiorcy, którego status antymonopolowy jest niejasny i kwestionowany w

doktrynie zagranicznej, a po wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r.,

III SK 5/09, także w piśmiennictwie krajowym. Opisane w decyzji Prezesa Urzędu

zachowania powoda może być bowiem różnie oceniane w zależności od przyjętych

założeń aksjologicznych. I tak przy stricte ekonomicznym podejściu do stosowania

reguł konkurencji do indywidualnych praktyk ograniczających konkurencję

zachowanie powoda polegające na selektywnej obniżce cen do poziomu niższego

od cen konkurenta, lecz znajdującego się powyżej poziomu uznawanego za

przejaw stosowania cen drapieżczych, nie powinno zostać uznana za

antykonkurencyjne. Z kolei ocena zachowania powoda dokonywana z perspektywy

wpływu na interesy konsumentów jest niejednoznaczna. Czytelnicy sportowej prasy

codziennej na terenie województwa śląskiego odnosili bowiem wymierną korzyść z

niższej ceny Przeglądu Sportowego. Równocześnie jednak zachowanie powoda

mogło prowadzić do wywołania negatywnego skutku w postaci zmniejszenia

zakresu wyboru tytułów poświęconych sportowi. Wreszcie, uwzględniając

odwołanie do ochrony interesów przedsiębiorców z art. 1 ustawy, zachowanie

powoda można oceniać negatywnie w przypadku traktowania reguł konkurencji

jako instrumentu pozwalającego na ochronę interesów ekonomicznych słabszych

gospodarczo podmiotów, czy utrzymywania konkurencyjnej struktury rynku.

22

Powyższe uwarunkowania niniejszej sprawy wskazują na potrzebę

szczególnie wnikliwej analizy rynku właściwego oraz jej weryfikacji w postępowaniu

sądowym.

W tym zakresie Sąd Najwyższy zauważa, że w decyzji z dnia 12 czerwca

2006 r., […] Prezes Urzędu stwierdził, że powód posiada pozycję dominującą na

krajowym rynku sportowej prasy codziennej, ponieważ dziennik sportowy Przegląd

Sportowy oraz dziennik sportowy Sport są towarami wchodzącymi w skład tego

samego rynku właściwego, na który składają się ogólnokrajowe dzienniki sportowe

(uzasadnienie decyzji s. 11). Pozycję rynkową obu przedsiębiorców Prezes Urzędu

ustalił zestawiając wysokość sprzedaży egzemplarzy obu dzienników w

poszczególnych miesiącach w roku 2004 r. oraz w 2005. (tabela nr 1, uzasadnienie

decyzji, s. 11). Następnie Prezes Urzędu przedstawił zestawienie sprzedaży obu

dzienników sportowych za 2004 r. i 2005 r. z rozbiciem na poszczególne

województwa (tabel nr 2 i nr 3). Z zestawienia tego wynika, że sprzedaż Sportu

koncentrowała się na terytorium województwa śląskiego (82% sprzedaży),

ewentualnie makroregionu śląskiego (w sumie ponad 90% sprzedaży). W dalszej

kolejności Prezes Urzędu odwołał się do zmian w wysokości średniej sprzedaży

Sportu oraz Przeglądu Sportowego w odpowiednich miesiącach 2004 r. i 2005 r., a

więc w okresie, gdy cena Przeglądu Sportowego była jednakowa na obszarze

całego kraju oraz gdy wprowadzono cenę 1 zł na terenie województwa śląskiego.

W oparciu o porównanie danych o sprzedaży obu dzienników na terytorium

województwa śląskiego za odpowiednie miesiące 2004 i 2005 r. Prezes Urzędu

stwierdził, że działania powoda bezpośrednio przełożyły się na preferencje

czytelników, ponieważ w uwzględnionym okresie zaobserwowano wzrost średniej

sprzedaży Przeglądu Sportowego, przy jednoczesnym spadku średniej sprzedaży

Sportu. Na tej podstawie uznano, że rynkiem właściwym w ujęciu produktowym, na

którym działają powód i zainteresowany, jest rynek codzienne prasy sportowej, zaś

w wymiarze geograficznym rynek obejmuje terytorium całej Polski.

Powyższe zapatrywania na podstawy wyznaczenia rynku właściwego w

niniejszej sprawie zostały podzielone przez Sądy obu instancji. Natomiast w wyroku

z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09 Sąd Najwyższy przyjął w szczególności, że

nie można wywodzić założenia o substytucyjności obu dzienników sportowych na

23

podstawie porównania danych o sprzedaży tych dzienników za lata 2004 i 2005, z

uwagi na fakt, że do dnia 10 marca 2005 r. to powód wydawał Sport na podstawie

umowy licencyjnej z zainteresowanym. Prezes Urzędu nie przedstawił zaś danych

o sprzedaży za okres pierwszych miesięcy 2006 r., kiedy to obowiązywała wydana

przez niego decyzja tymczasowa nakazująca powodowi podniesienie ceny

sprzedaży Przeglądu Sportowego na terytorium województwa śląskiego. Sąd

Najwyższy zwrócił także uwagę na brak podstaw w ustaleniach dokonanych w tej

sprawie do przyjęcia założenia, zgodnie z którym zarówno Przegląd Sportowy jak i

Sport są ogólnokrajowymi dziennikami sportowymi.

Założenie to ma zaś istotne znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 4

pkt 8 ustawy, ponieważ jak to wynika z powołanej przez Prezesa Urzędu decyzji

Komisji Europejskiej w sprawie Newspaper Publishing IV/M.423, której

zapatrywania w tym zakresie Sąd Najwyższy podziela, media lokalne lub

regionalne (w tym gazety) nie są prawdziwymi substytutami mediów (gazet)

ogólnokrajowych. Jak wskazano w uzasadnieniu tej decyzji, dla czytelników

kluczowe znaczenie ma to, że dzienniki regionalne z definicji koncentrują się na

sprawach lokalnych (regionalnych), a nie na krajowych (w szczególności w

zakresie dotyczącym sportu oraz wiadomości gospodarczych, pkt 13). Dlatego dla

zaliczenia Sportu i Przeglądu Sportowego do tego samego rynku właściwego tak

istotne znaczenie miało rozstrzygnięcie na podstawie zgromadzonego w sprawie

materiału dowodowego kwestii, czy Sport jest dziennikiem regionalnym, czy

ogólnokrajowym.

Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 26 lutego

2010 r., wskazał, że dla prawidłowego ustalenia, czy Sport i Przegląd Sportowy są

substytutami w ramach tego samego rynku produktowego i geograficznego nie

wystarczy stwierdzenie, że są to dzienniki sportowe. Niezbędna jest analiza treści

obu dzienników, w szczególności pod kątem relacji z wydarzeń sportowych na

terenie województwa śląskiego. Nie można również oprzeć analizy

substytucyjności dzienników na podstawie danych sprzedaży w tych samych

miesiącach 2004 i 2005 r., ponieważ do wiosny 2005 r. dziennik Sport wydawany

był przez powoda. Ponadto, dane za 2004 r. i 2005 r. nie zostały porównane z

uwzględnieniem spadku sprzedaży wynikającego ze zmniejszenia się grona

24

czytelników. W decyzji Prezesa Urzędu powołano dane, które obejmują tylko rok

2004 i 2005, nie uwzględniają sytuacji na rynku po wydaniu decyzji tymczasowej.

Konieczne jest również wyjaśnienie sposobu działania systemu dystrybucji

dzienników sportowych oraz czy zasady tego działania stanowią barierę dla

szerszej sprzedaży Sportu na terytorium innych województw.

Rozpoznając ponownie sprawę Sąd Okręgowy w zakresie dotyczącym

wadliwego wyznaczenia rynku właściwego uznał na podstawie analizy

zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym egzemplarzy obu dzienników,

że dotyczą one problematyki sportu; każdy z dzienników zawierał informacje

dotyczące sportu śląskiego; oba dzienniki można było nabyć praktycznie w całym

kraju, na co wskazuje informacja zamieszczona w stopce redakcyjnej Sportu;

okoliczności sprawy nie wskazują, że wydawca Sportu miał zamiar ograniczyć

swoją działalność tylko do jednego województwa. Rozpoznając apelację powoda w

zakresie dotyczącym rynku właściwego Sąd Apelacyjny orzekł z kolei, że Sąd

Okręgowy nie popełnił błędu, przyjmując, iż Prezes Urzędu prawidłowo zdefiniował

rynek właściwy jako krajowy rynek dzienników sportowych. Analiza znajdujących

się w aktach administracyjnych egzemplarzy dzienników wskazuje bowiem, że ich

treść obejmuje tylko informacje sportowe, krajowe i zagraniczne. Oznacza to, że

oba dzienniki były w pełni subsydiarne, zaś ustalony przez Sąd Okręgowy sposób

dystrybucji wskazywał na ich ogólnopolski zasięg.

Przedstawiona powyżej argumentacja Sądów obu instancji nie pozwala

uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 386 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c. w związku

z art. 386 § 6 k.p.c. Sądy obu instancji pominęły bowiem przy ocenie

substytucyjności towarów powoda i zainteresowanego te elementy, których nie

powinny brać pod uwagę według zapatrywań wyrażonych przez Sąd Apelacyjny w

wyroku z dnia 26 lutego 2010 r.

Pozwala to przejść do oceny zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 ustawy. Zarzut

ten należy uznać za zasadny, ponieważ przedstawione w uzasadnieniu wyrok

Sądu Apelacyjnego rozumowanie prezentujące sposób wnioskowania o

przynależności obu dzienników sportowych do tego samego rynku właściwego

wykazuje te same wady, co rozumowanie przyjęte we wcześniejszym wyroku z

dnia 24 lipca 2008 r. Oba dzienniki uznano za substytuty na tej podstawie, że

25

dotyczą wiadomości sportowych oraz są dystrybuowane za pośrednictwem

kolportera działającego w skali całego kraju. Tymczasem przeprowadzona analiza

treści obu dzienników, ogólnikowa i ograniczona do zestawienia jednego wydania,

nie dowodzi tego, że z punktu widzenia właściwości obu towarów są to dzienniki

ogólnokrajowe.

Rozumowanie przedstawione przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku

ujawnia ponadto nowe wątpliwości co do prawidłowości wyznaczenia rynku

właściwego w niniejszej sprawie. W uzasadnieniu wskazano bowiem „hasłowo”, że

oba dzienniki sportowe zawierały informacje o sporcie śląskim. Okoliczność ta,

zgodnie z zapatrywaniami wyrażonymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19

sierpnia 2009 r., III SK 5/09, przemawiałaby zaś za uznaniem obu dzienników za

substytuty, ale na regionalnym rynku codziennej prasy sportowej.

Brak analiz zachowań nabywców lub analiz prasoznawczych wskazujących

na zamienność obu tytułów z punktu widzenia nabywców, których zdanie ma

kluczowe znaczenie z punktu widzenia substytucyjności dwóch towarów, można

byłoby wprawdzie zastąpić dowodami zawierającymi dane obrazujące reakcję

nabywców obu dzienników na terytorium województwa śląskiego na powrót ceny

Przeglądu Sportowego do poprzedniego poziomu. W oparciu o takie dane możliwe

byłoby ustalenie substytucyjności Przeglądu Sportowego i Sportu na podstawie

domniemań faktycznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r.,

III SK 6/06). Jednakże dowody na tę okoliczność nie zostały dopuszczone przez

Sąd Okręgowy, ze względu na prekluzję.

Z powyższego wynika, że brak podstaw do przyjęcia założenia

interpretacyjnego leżącego u podstaw zaskarżonego wyroku, a także

poprzedzającego go wyroku Sądu Okręgowego, zgodnie z którym Prezes Urzędu

wykazał, że dzienniki sportowe Przegląd Sportowy i Sport wchodzą w skład tego

samego rynku właściwego oraz że rynkiem właściwym w niniejszej sprawie, na

którym powód ma pozycję dominującą i na którym to rynku powód tej pozycji

nadużywa jest krajowy rynek dzienników sportowych, w którego skład wchodzą oba

dzienniki. W konsekwencji, przy uwzględnieniu dotychczas poczynionych ustaleń,

powodowi nie można skutecznie przypisać posiadania pozycji dominującej na

rynku właściwym zdefiniowanym przez Prezesa Urzędu, a tym samym jej

26

nadużycia na tak wyznaczonym rynku właściwym (zob. również wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 19 lutego 2009 r., III SK 31/08).

Wadliwe uznanie, że rynek właściwy w niniejszej sprawie to krajowy rynek

dzienników sportowych, na którym działają powód i zainteresowany, powoduje, że

zasadny jest również sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut błędnego

zastosowania art. 4 pkt 9 ustawy.

W rezultacie powyższych stwierdzeń należało zatem, na podstawie

art. 39816

k.p.c. oraz art. 47931a

§ 3 k.p.c. w związku z art. 39821

k.p.c., uchylić

zaskarżony wyrok oraz zmienić poprzedzający go wyrok Sądu Okręgowego i orzec

jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono opierając się na treści

art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c., art. 32 ust. 1 ustawy

z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych oraz § 12 ust. 4

w związku z § 14 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28

września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia

przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego

ustanowionego z urzędu.