III KK 167/13

Sygn. akt III KK 167/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 czerwca 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Małgorzata Gierszon (przewodniczący)

SSN Jarosław Matras (sprawozdawca)

SSN Jacek Sobczak

Protokolant Teresa Jarosławska

w sprawie M. R.

skazanego z art. 197 § 3 pkt 1 i 2 k.k. i in.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na posiedzeniu, w trybie art. 535 § 5 k.p.k.

w dniu 6 czerwca 2013 r.,

kasacji, wniesionej przez Prokuratora Generalnego na korzyść skazanego

od wyroku Sądu Okręgowego w G.

z dnia 28 listopada 2011 r.

uchyla zaskarżony wyrok co do orzeczenia środka

zabezpieczającego z art. 95a § 1 a k.k. (pkt VI wyroku) i w tym

zakresie sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi

Okręgowemu w G.

UZASADNIENIE

M. R. został oskarżony o to, że:

I. w nieustalonym okresie czasu, pomiędzy 1 a 26 sierpnia 2010 r. w G.,

w mieszkaniu przy ul. J., podstępem polegającym na obietnicy podarowania

2

gry komputerowej, wykorzystując bezradność wynikającą z upośledzenia

umysłowego małoletniego poniżej lat 15-stu D. L., działając wspólnie i w

porozumieniu z inną ustaloną osobą nieletnią, co do której materiały

wyłączono do odrębnego postępowania, używając wobec pokrzywdzonego

przemocy poprzez przytrzymywanie za ręce oraz grożąc pobiciem,

doprowadził do obcowania płciowego w ten sposób, że wkładał mu swojego

członka do ust i odbytu, tj. o czyn z art. 197 § 3 pkt 1 i 2 k.k. w zb. z art. 198

k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.,

II. w tym samym czasie i miejscu prezentował małoletniemu poniżej lat

15-stu D. L. treści pornograficzne w ten sposób, że odtwarzał w jego

obecności film zawierający treści pornograficzne, tj. o czyn z art. 202 § 2 k.k.

III. w dniu 28 stycznia 2011 r. w G., po uprzednim przerobieniu

legitymacji szkolnej o numerze […], wydanej przez Zespół Szkół Specjalnych

nr 1 w G., na jego nazwisko, poprzez zdrapanie cyfrowego zapisu miesiąca

maja w dacie urodzenia i wpisanie cyfr „01” jako oznaczenia miesiąca

urodzenia, użył tak przerobionej legitymacji jako autentycznej, okazując ją

funkcjonariuszowi Komisariatu VIII Policji w G., tj. o czyn z art. 270 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 28 listopada 2011 r., uznał

oskarżonego M. R. za winnego popełnienia zarzucanych mu czynów i za to

za czyn w pkt I na podstawie art. 197 § 3 pkt 1 i 2 k.k. wymierzył mu karę 3 lat

i 6 miesięcy pozbawienia wolności, za czyn w punkcie II aktu oskarżenia na

podstawie art. 202 § 2 k.k. wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia

wolności, zaś za czyn w pkt III na podstawie art. 270 § 1 k.k. karę 6 miesięcy

pozbawienia wolności. Na podstawie art. 85 k.k. w zw. z art. 86 § 1 k.k.

połączył orzeczone jednostkowe kary pozbawienia wolności i wymierzył M. R.

k. łączną 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Na podstawie art. 41 a § 2

k.k. w zw. z art. 43 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego zakaz

kontaktowania się z pokrzywdzonym D. L. przez okres 10 lat (pkt VI wyroku),

zaś na podstawie art. 95a § 1a k.k. skierował oskarżonego – po odbyciu kary

pozbawienia wolności – na leczenie ambulatoryjne (pkt VII wyroku). W wyroku

ponadto znalazły się rozstrzygnięcia co do zaliczenia rzeczywistego

pozbawienia wolności, dowodów rzeczowych oraz kosztów procesu.

3

Wyrok ten nie został zaskarżony. Kasację od tego wyroku na

korzyść skazanego złożył Prokurator Generalny. Zaskarżając wyrok w części

dotyczącej orzeczenia o środku zabezpieczającym w postaci skierowania

skazanego na leczenie ambulatoryjne (pkt VII wyroku), zarzucił mu:

- rażące i mające istotny wpływ na treść wyroku naruszenie przepisu

prawa materialnego - art. 93 k.k.,polegające na orzeczeniu wobec

oskarżonego M. R. środka zabezpieczającego w postaci skierowania na

leczenie ambulatoryjne, bez obligatoryjnego przesłuchania na rozprawie

biegłych lekarzy psychiatrów, seksuologa i psychologa, a nadto w sytuacji,

gdy wywołana w toku postępowania opinia psychologiczno - seksuologiczna

była niejasna w rozumieniu art. 201 k.p.k., ponieważ nasuwała wątpliwości co

do popełnienia przez oskarżonego czynu z art. 197 § 3 pkt 1 i 2 k.k. w zb. z

art. 198 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w związku z zaburzeniami preferencji

seksualnych, co nadto skutkowało rażącym i mogącym mieć istotny wpływ na

treść orzeczenia naruszeniem prawa procesowego - art. 366 § 1 k.p.k.,

obligującym do wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy.

Podnosząc tak określony zarzut Prokurator Generalny wniósł o uchylenie

wyroku w zaskarżonej części i przekazanie w tym zakresie sprawy do

ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w G.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja okazała się oczywiście zasadna, co umożliwiło jej

uwzględnienie w trybie określonym w art. 535 § 5 k.p.k. Rzecz jednak w tym,

że stwierdzona oczywista zasadność kasacji nie oznaczała, iż wszystkie

uchybienia opisane w zarzucie zostały przez Sąd Najwyższy podzielone. Nie

można zgodzić się bowiem z tym, aby zaniechanie – na zgodny wniosek

prokuratora oraz obrońcy skazanego – wysłuchania na rozprawie biegłych

psychiatrów mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku w zakresie orzeczenia

środka z art. 95a § 1a k.k. Jest jasne, że postąpienie w taki sposób stanowiło

uchybienie przepisowi art. 93 k.k., ale z treści pisemnej opinii psychiatrycznej

w żadnym razie nie wynikało, aby biegli ci, nie będąc zresztą specjalistami w

dziedzinie seksuologii, dopatrzyli się związku zarzucanych przestępstw z

zaburzeniami preferencji seksualnej i by wyrażali pogląd o możliwym

4

popełnieniu czynów o takim charakterze (opinie na k. 313-315; 316-318). Tak

więc o zastosowaniu środka z art. 95a § 1a k.k. nie zadecydowała opinia

biegłych psychiatrów, ale opinia biegłego psychologa -seksuologa W. C., który

na rozprawie został przesłuchany w obecności stron, co czyni spełnionym

warunek określony w art. 93 in fine k.k. (k. 501- 502). W tym aspekcie nie

doszło zatem do obrazy art. 93 k.k. w taki sposób, aby mogło to mieć istotny

wpływ na treść wyroku w zaskarżonej części.

Natomiast zasadny jest zarzut rażącego naruszenia art. 201 k.p.k. w

zw. z art. 366 § 1 k.p.k., co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego

orzeczenia środka zabezpieczającego określonego w treści art. 95a § 1a k.k.

Ma rację skarżący, że w treści pisemnej, jak i ustnej opinii biegłego W. C.

wykluczono, aby zachowanie skazanego opisane w akcie oskarżenia można

było klasyfikować jako zaburzenie preferencji seksualnej w postaci parafili

(CD-10- F 65 – por. k. 301-303 oraz k. 502). Z kolei kwalifikacja tego

zachowania, określona przez biegłego jako child sexual abuse, nie została

ujęta w treści samej opinii jako zaburzenie preferencji seksualnej, a zatem, już

tylko z tego powodu konieczne było ustalenie, w drodze stosownych pytań,

czy biegły tak opisane zachowanie kwalifikuje jednak jako czyn związany z

zaburzeniem preferencji seksualnych, co jest przecież warunkiem

zastosowania środka z art. 95a §1 a k.k. w zw. z art. 93 k.k. Niejasność tej

opinii wynikała jednocześnie z tego, że nie wskazując w sposób wyraźny, iż

czyn ma związek z zaburzeniami preferencji seksualnej, biegły jednocześnie

wypowiedział się o konieczności stosowania wobec skazanego oddziaływań

leczniczo-terapeutycznych w warunkach zamkniętych, a następnie

konieczności ich kontynuowania w warunkach ambulatoryjnych, przy

stwierdzeniu, iż „ryzyko recydywy” takich zachowań jest poważne (k. 303). Te

stwierdzenia dały – jak się wydaje – sądowi I instancji podstawę do uznania,

że został spełniony warunek określony w art. 93 k.k. co do niezbędności

zastosowania takiego środka zabezpieczającego, skoro ryzyko takich

zachowań było, według biegłego, „poważne”. Jednak tenże sąd nie dostrzegł,

że warunkiem orzeczenia z art. 95a § 1a k.k. jest nie tylko ustalenie, iż

oskarżony popełnił przestępstwo określone w art. 197 § 3 pkt 2 lub 3 k.k., ale

5

także i to, że przestępstwo to musi być popełnione w związku z zaburzeniami

preferencji seksualnych (art. 95a § 1 k.k.). Ta ostatnia okoliczność to sfera

ustaleń faktycznych, przy czym z uwagi na niezbędność posiadania w tej

materii wiadomości specjalnych (art. 193 § 1 k.p.k.), konieczne jest oparcie

takich ustaleń na jasnej, pełnej opinii biegłego seksuologa, a tego warunku –

jak wykazano powyżej – nie spełniono. Z tego też powodu doszło także do

obrazy art. 366 § 1 k.p.k., skoro przewodniczący rozprawie sędzia nie

dostrzegł, że treść tak pisemnej jak i ustnej opinii biegłego seksuologa nie

daje wyraźnej podstawy do przyjęcia, iż czyn z art. 197 § 3 pkt 2 k.k.

przypisany oskarżonemu został popełniony w związku ze stwierdzonymi

zaburzeniami preferencji seksualnych oskarżonego, które to zaburzenia

preferencji zdefiniowane zostały przez Światową Organizację Zdrowia (WHO)

w Międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów

Zdrowotnych – ICD (kod F. 65). Tym samym doszło również do obrazy art. 93

k.k. ale w innym obszarze niż wskazał to autor kasacji. Otóż naruszenie tej

normy zaistniało poprzez to, iż przyjęto, że stwierdzenie biegłego co do

poważnego „ryzyka recydywy” powtórzenia takich zachowań oskarżonego

może odnosić się do czynów zabronionych skierowanych przeciwko wolności

seksualnej związanych z zaburzeniami preferencji seksualnych, w sytuacji gdy

brak było wówczas ustaleń, iż czyn z pkt I wyroku miał związek z takimi

właśnie zaburzeniami.

Z tych wszystkich powodów konieczne stało się uchylenie wyroku w

zaskarżonym zakresie i przekazanie sprawy w tej części do ponownego

rozpoznania. Przy ponownym procedowaniu Sąd Okręgowy wezwie na

rozprawę biegłego seksuologa (a także dochowa obowiązkowi wynikającemu

z art. 93 k.k. w zakresie biegłych psychiatrów – zob. np. wyroki SN z dnia 31

marca 2005 r., IV KK 45/05, Lex 147124; z dnia 1 czerwca 2006 r., III KK

49/06, Lex 186946; z dnia 27 lutego 2008 r., IV KK 20/08, Lex 354825) i

wyjaśni te okoliczności, które zostały wyżej wskazane, a które warunkują

zastosowanie środka z art. 95 k.k., biorąc pod uwagę także i treść opinii

biegłego J. B. (k.67- 72 akt XI Wp 7/12 SO w G.).

6