V KK 412/12

Sygn. akt V KK 412/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 lipca 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jarosław Matras (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Dariusz Świecki

SSN Andrzej Ryński

Protokolant Anna Kowal

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Bogumiły Drozdowskiej,

w sprawie M. B.

skazanego z art. 258 § 3 k.k. i in.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 3 lipca 2013 r.,

kasacji, wniesionej przez obrońców skazanego

od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 29 maja 2012 r.,

zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego

z dnia 20 kwietnia 2010 r.,

uchyla wyrok co do M. B. w zaskarżonej części, tj. co do

czynów z pkt I, III, V, VII, IX oraz X aktu oskarżenia, a na

podstawie art. 435 k.p.k. w zw. z art. 536 k.p.k. także co do

oskarżonego S. S. w odniesieniu do czynów z pkt LI, LII, LIII i LIV

aktu oskarżenia i w tym zakresie sprawę obu oskarżonych

2

przekazuje Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w

postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2010 r., Sąd Okręgowy uznał oskarżonego M.

B. za winnego tego, że:

1. w okresie od czerwca 1998 r. do maja 1999:

r. w P. kierował zorganizowaną

grupą przestępczą w skład której wchodzili L. B., N. S., D. N., D. S., A. R. i S.

S., przy czym grupa ta miała na celu popełnienie przestępstw związanych z

obrotem narkotykami oraz przestępstw przeciwko mieniu, a w szczególności

związanych z kradzieżami samochodów, zwrotem bezprawnie zebranych

samochodów w zamian za korzyści majątkowe, tj. przestępstwa z art. 258 § 3

k.k. i na podstawie tego przepisu skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy

pozbawienia wolności;

2. od połowy 1998 r. do 6 maja 1999 r. w P., działając w zorganizowanej grupie

przestępczej, wspólnie i w porozumieniu z L. B., N. S. i S. S., uczestniczył w

obrocie środkami odurzającymi i substancjami psychotropowymi w postaci

amfetaminy, ekstazy, haszyszu, marihuany w nieustalonej ilości,

przechowując te środki i substancje - swoim mieszkaniu, przenosząc je w inne

miejsca, wydając je lub przekazując informacje co do czasu i miejsca

transakcji innym osobom, tj. czynu z art. 56 ust. 1 ustawy z 29 lipca 2005 r.

przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 k.k. i za to, na podstawie art. 56

ust. 1 cytowanej ustawy, skazał go na karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia

wolności, zaś na podstawie art. 33 § 2 k.k. skazał go na karę grzywny w ilości

150 stawek dziennych w wysokości 20 zł każda;

3. w okresie od 17 do 18 września 1998 r. w P., działając w zorganizowanej

grupie przestępczej, wspólnie i w porozumieniu z D. W. doprowadził K. W. do

niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w ten sposób, że zażądał

od niego pieniądze w kwocie 30.000 złotych, a faktycznie otrzymał kwotę

29.000 zł; w zamian za zwrot K. W. skradzionego w dniu 17 września 1998 r.

na jego szkodę samochodu marki JEEP Cheeroke o nr rejestracyjnym […]

wraz ze znajdującymi się w tym pojeździe rzeczami, dokumentami o łącznej

wartości 180.000 zł; to jest przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 65 k.k.

3

i na podstawie art. 286 § 2 k.k. skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy

pozbawienia wolności oraz grzywnę w ilości 150 stawek dziennych w

wysokości 20 złotych każda;

4. w listopadzie 1998 r. w P., działając w zorganizowanej grupie przestępczej,

wspólnie i w porozumieniu z D. N. oraz w celu uzyskania korzyści majątkowej,

zażądał od P. S. pieniądze w kwocie 6.000 zł; w zamian za zwrot

skradzionego w dniu 25 listopada 1998 r. w P. na jego szkodę samochodu

marki Ford Transit nr rejestracyjny […] o wartości około 25.000 zł; tj. czynu z

art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 65 k.k. i na mocy art. 286 § 2 k.k. skazał go na

karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności, zaś na mocy art.33 § 2 k.k.

wymierzył mu karę grzywny w ilości 150 stawek w wysokości 20 zł każda;

5. w dniu 4 grudnia 1998 r. w P., działając w zorganizowanej grupie

przestępczej, wspólnie i w porozumieniu z D. S., D. N. oraz w celu korzyści

majątkowej zażądał od B. W. pieniędzy w kwocie 30.000 zł; w zamian za

zwrot skradzionego w dniu 28 listopada 1998 r. w P. na jego szkodę

samochodu marki Dodge RAM nr rej. […] o wartości 90.000 zł; tj. czynu z art.

286 § 2 k.k. w zw. z art. 65 k.k. i na mocy art. 286 § 2 k.k. skazał go na karę

jednego roku i sześciu miesięcy pozbawienia wolności, zaś na mocy art. 33 §

2 k.k. wymierzył mu grzywnę w ilości 150 stawek w wysokości 20 zł każda;

6. na początku 1999 r. w P., nie mając wymaganego zezwolenia, posiadał 24

sztuki amunicji kał. 9 mm do broni palnej oraz 50 sztuk amunicji kal. 9 mm

typu Makarów do broni palnej, tj. przestępstwa z art. 263 § 2 k.k. i na

podstawie cytowanego przepisu skazał go na karę 10 miesięcy pozbawienia

wolności;

7. w okresie od około 12 grudnia 1998 r. do 7 maja 1999 r., działając w

zorganizowanej grupie przestępczej, przyjął samochód Mercedes Benz

140C/500 SEC o numerze nadwozia […] o znacznej wartości 146.700 zł,

wiedząc że samochód ten pochodzi z przestępstwa, przy czym wymieniony

pojazd był przedmiotem kradzieży w dniu 12 grudnia 1998 roku w P; na

szkodę T. I., J. I., J. I. i M. I., prowadzących działalność gospodarczą pod

nazwą I. s c, tj. występku z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art. 65

k.k. i za to na podstawie art. 294 § 1 k.k. skazał go na karę 1 roku

4

pozbawienia wolności i wymierzył mu grzywnę w ilości 50 stawek dziennych w

wysokości 20 złotych każda;

8. od połowy 1998 r. do maja 1999 r., działając w zorganizowanej grupie

przestępczej, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach

czasu przyjął i ukrył 27 tablic rejestracyjnych o łącznej wartości 750 zł o

następujących numerach […] wiedząc, że pochodzą one z przestępstwa, to

jest przestępstwa z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i art. 65 k.k. i za to na

podstawie art. 291 § 1 k.k. skazał go na karę 10 miesięcy pozbawienia

wolności.

Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. orzeczone kary pozbawienia

wolności i grzywny połączył, orzekając karę łączną 4 lat pozbawienia wolności i

grzywnę w ilości 500 stawek dziennych w wysokości 20 złotych każda.

W oparciu o treść art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary pozbawienia

wolności zaliczył oskarżonemu M. B. okres tymczasowego aresztowania od 6 maja

1999 r. do 11 sierpnia 1999 r.

Ponadto w odniesieniu do czynów opisanych w pkt IV i Vi aktu oskarżenia

postępowanie karne na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw. z art. 414 § 1 i art.

101 § 1 pkt 4 k.k. oraz art. 102 k.k. umorzył.

Tym samym wyrokiem został skazany S. S. za to, że:

1. w okresie od czerwca 1998 r. do maja 1999 r. w P. brał udział w

zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnienie przestępstw

związanych z obrotem narkotykami oraz przestępstw przeciwko mieniu, a w

szczególności z kradzieżami samochodów oraz zwrotem bezprawnie

zebranych samochodów w zamian za korzyści majątkowe, tj. przestępstwa z

art. 258 § 1 k.k. i na mocy tego przepisu skazał go na karę jednego roku i

czterech miesięcy pozbawienia wolności;

2. w dniu 16 września 1998 r. w P., działając w zorganizowanej grupie

przestępczej, po uprzednim włamaniu do samochodu Mazda 323 nr rej. […],o

wartości 18.000 zł; zabrał ten pojazd w celu przywłaszczenia na szkodę S. M.,

tj. przestępstwa z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 65 k.k. i na podstawie art. 279 §

1 k.k. skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

5

3. w okresie od czerwca 1998 r. do 6 maja 1999 r. w P., działając w

zorganizowanej grupie przestępczej wspólnie i w porozumieniu z M. B., N. S. i

L. B., uczestniczył w obrocie nieustalonej ilości środków odurzających i

substancji psychotropowych, tj. przestępstwa z art. 56 ust 1 ustawy z 29 lipca

2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 k.k. i za to na podstawie

art. 56 ust 3 cytowanej ustawy skazał go na karę 1 roku i 2 miesięcy

pozbawienia wolności oraz na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył grzywnę w

ilości 150 stawek dziennych w wysokości 20 złotych;

4. w okresie od 17 września 1998 r. do 18 września 1998 r. w P., działając w

zorganizowanej grupie przestępczej wspólnie i w porozumieniu z D. W.,

doprowadził K. W. do niekorzystnego rozporządzenia własnym mieniem w ten

sposób, że zażądał od niego pieniędzy w kwocie 30.000 zł; a faktycznie

otrzymał od niego pieniądze w kwocie 29.000 zł, w zamian za zwrot

skradzionego dnia 17 września 1998 r. na szkodę wyżej wymienionego,

samochodu marki Jeep Cheeroke , nr rej. […] , wraz z dokumentami i

przedmiotami tam się znajdującymi o łącznej wartości 180.000 zł; tj.

przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 65 k.k. i za to na podstawie art. 286

§ 2 k.k. skazał go na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności;

5. w dniu 17 września 1998 r. w P., działając w zorganizowanej grupie

przestępczej, wspólnie i w porozumieniu z T. K. zabrał w celu przywłaszczenia

z samochodu marki Jeep Cheeroke, nr rejestracyjny […], dwie kurtki ze skóry o

łącznej wartości 700 zł; na szkodę K. W. i S. B., to jest przestępstwa z art. 278

§ 1 k.k. w zw. z art. 65 k.k. i za to na podstawie art. 278 § 1 k.k. skazał go na

karę 10 miesięcy pozbawienia wolności;

6. w dniu 4 października 1998 r. w P., działając w zorganizowanej grupie

przestępczej, w zamiarze, aby D. W. dokonał czynu zabronionego, ułatwił

sprawcy jego popełnienie, w ten sposób, że przekazał mu narzędzia

przeznaczone do włamania do samochodu, celem dokonania w tym dniu

kradzieży samochodu marki BMW 525, tj. przestępstwa z art. 18 § 3 k.k. w zw.

z art. 279 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k.

skazał go na karę 1 roku i 4 miesięcy pozbawienia wolności.

6

Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzone oskarżonemu S. S.

kary pozbawienia wolności połączył i wymierzył karę łączną 3 lat i 8 miesięcy

pozbawienia wolności. Ponadto na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw. z art.

414 § 1 k.p.k. i art. 101 § 1 pkt 4 k.k. oraz art. 102 k.k. umorzył postępowanie

przeciwko oskarżonemu S. S. o przestępstwa opisane w akcie oskarżenia w pkt LV

i LVI.

Wyrok ten został zaskarżony przez prokuratora oraz obrońcę oskarżonych.

Z uwagi na zakres obecnego postępowania kasacyjnego, celowe jest wskazanie

tylko na zarzuty apelacji obrońców oskarżonych.

Obrońcy oskarżonych postawili w apelacji szereg zarzutów naruszenia prawa

procesowego, zwłaszcza art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k., a nadto, błąd w

ustaleniach faktycznych polegający na wadliwym ustaleniu, że oskarżeni swoim

zachowaniem wyczerpali znamiona przypisanych im czynów, pomimo braku

podstaw w materiale dowodowym sprawy oraz rażąca niewspółmierność

orzeczonych kar pozbawienia wolności do stopnia zawinienia i społecznej

szkodliwości zarzucanych im czynów. W zakresie zarzutów naruszenia prawa

procesowego podniesiony został zarzut obrazy art. 237 § 2 k.p.k. poprzez uznanie

utrwalonych w sprawie rozmów telefonicznych za dopuszczalny materiał dowodowy

w odniesieniu do obu oskarżonych, w sytuacji, gdy przestępstwa te nie zostały

objęte katalogiem przestępstw w odniesieniu do których dopuszczalna jest kontrola

i utrwalenie rozmów telefonicznych.

Podstawowym wnioskiem skarżących było uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie zmiana wyroku i

uniewinnienie obu oskarżonych.

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2011 r., Sąd Apelacyjny:

I. w stosunku do oskarżonego M. B. :

1. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) uchylił orzeczenie o karach łącznych zawarte w pkt 11,

b) w pkt 1 wyeliminował z opisu czynu ustalenie, że w skład grupy wchodzili L. B.,

N. S., D. N., D. S., A. R. i S. S. i w to miejsce przyjął, że w skład grupy

wchodziły inne osoby,

7

c) w pkt 3 przyjął, iż działał wspólnie i w porozumieniu z oskarżonym S. S. i inną

osobą,

d) w pkt 5 przyjął, iż działał wspólnie i w porozumieniu z inną osobą,

e) w pkt 7 przyjął, że działał wspólnie i w porozumieniu z dwiema innymi osobami,

f) w pkt 9 przyjął, że wartość samochodu nie była znaczna co stanowiło

przestępstwo określone w art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na

podstawie art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. skazał go na karę 10

miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierzył mu

grzywnę w ilości 50 stawek dziennych w wysokości 20 zł każda.

2. Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu M. B. nowe

kary łączne, tj. karę 3 lat i 11 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę grzywny

w ilości 500 stawek dziennych w wysokości 20 zł każda.

3. Uchylił zaskarżony wyrok w pkt 2 i w tym zakresie przekazał sprawę do

ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu.

4. W pozostałej części wobec oskarżonego M. B. utrzymano w mocy zaskarżony

wyrok.

II. W stosunku do oskarżonego S. S. :

1. Uchylił zaskarżony wyrok w pkt 65 i na podstawie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw. z

art. 414 § 1 k.p.k. umorzył postępowanie wobec oskarżonego S. S. o czyn

opisany w pkt XLIX części wstępnej wyroku.

2. Uchylił zaskarżony wyrok w pkt 66 i w tym zakresie przekazał sprawę Sądowi

Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

3. Zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) uchylił orzeczenie o karze łącznej zawarte w pkt 73;

b) w pkt 67 z opisu czynu wyeliminował, że działał w zorganizowanej grupie

przestępczej a nadto z podstawy skazania i wymiaru kary wyeliminował art. 65

k.k. oraz obniżył karę pozbawienia wolności do 1 roku i 4 miesięcy;

c) w pkt 68 przyjął, że działał wspólnie i w porozumieniu z oskarżonym M. B.

i inną osobą a nadto z opisu czynu wyeliminował, że działał w zorganizowanej

grupie przestępczej, a nadto z podstawy skazania i wymiaru kary wyeliminował

art. 65 k.k. oraz obniżył karę pozbawienia wolności do 1 roku i 4 miesięcy ;

8

d) w pkt 69 przyjął, że działał wspólnie i w porozumieniu z inną osobą a

nadto z opisu czynu wyeliminował, że działał w zorganizowanej grupie

przestępczej a nadto z podstawy skazania i wymiaru kary wyeliminował art. 65

k.k. oraz obniżył karę pozbawienia wolności do 9 miesięcy;

e) w pkt 70 przyjął, że działał w zamiarze by inna osoba dokonała kradzieży z

włamaniem samochodu a nadto z opisu czynu wyeliminował, że działał w

zorganizowanej grupie przestępczej a nadto z podstawy skazania i wymiaru

kary wyeliminował art. 65 k.k. oraz obniżył karę pozbawienia wolności do 1 roku

i 2 miesięcy.

4. W pozostałej części wyrok wobec S. S. utrzymał w mocy.

5. Na podstawie art. 85 i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu S. S. karę łączną

w wysokości 2 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności.

Kasacje od prawomocnego wyroku Sądu odwoławczego złożyli obrońcy M. B. i

S. S. Zarzucając rażące i mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 19

ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji w brzmieniu na dzień 18 maja 1998

r. - przez zaakceptowanie błędnego poglądu, że utrwalone rozmowy telefoniczne w

odniesieniu do przestępstw nie objętych zarządzeniem o kontroli rozmów

telefonicznych ani zgodą następczą stanowią legalny materiał dowodowy, wnieśli o

uchylenie wyroku sądu odwoławczego w zaskarżonej części i przekazanie sprawy

w tym zakresie Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.

Po rozpoznaniu tych kasacji Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 2 marca 2012 r.,

sygn. akt V KK 270/11, uchylił zaskarżony wyrok co do M. B. w części odnoszącej

się do czynów z art. 258 § 3 k.k., art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 65 k.k. i art. 291 § 1

k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. (pkt I.1 i 4) i do orzeczenia o karach łącznych (pkt I.2)

oraz co do S. S. w części odnoszącej się do czynów z art. 279 § 1 k.k., art. 286 § 2

k.k., art. 278 § 1 k.k. i art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. (pkt XII.3. i 4.0 i do

orzeczenia o karze łącznej (pkt XII.5.) i sprawę w tym zakresie przekazał do

ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy w postępowaniu odwoławczym Sąd

Apelacyjny wyrokiem z dnia 29 maja 2012 r., orzekł co następuje:

„ I. w stosunku do oskarżonego M. B.:

1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

9

a) uchyla orzeczenie o karach łącznych zawarte w pkt 11 i zaliczeniu

tymczasowego aresztowania zawarte w pkt 12,

b) w pkt 1 eliminuje z opisu czynu ustalenie, że w skład grupy wchodzili [...] i S. S. i

w to miejsce przyjmuje, że w skład grupy wchodziły inne osoby,

c) w pkt 3 przyjmuje, iż działał wspólnie i w porozumieniu z oskarżonym S. S. i inną

osobą,

d) w pkt 5 przyjmuje, iż działał wspólnie i w porozumieniu z inną osobą,

e) w pkt 7 przyjmuje, że działał wspólnie i w porozumieniu z dwiema innymi

osobami,

f) w pkt 9 przyjmuje, że wartość samochodu nie była znaczna co stanowiło

przestępstwo określone w art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. i za to na

podstawie art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k. skazuje go na karę 10

(dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności, a na podstawie art. 33 § 2 k.k.

wymierza mu grzywnę w ilości 40 (czterdzieści) stawek dziennych w wysokości 20

zł każda,

2. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k. wymierza oskarżonemu M. B. nowe

kary łączne i tak karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności

oraz karę grzywny w ilości 400 (czterysta) stawek dziennych, ustalając wysokość

jednej stawki dziennej na 20 zł; (dwadzieścia) każda,

3. w pozostałej, podlegającej zaskarżeniu, części wobec oskarżonego M. B.

utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II. w stosunku do oskarżonego S. S.:

1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a) uchyla orzeczenie o karze łącznej zawarte w pkt 73;

b) w pkt 67 z opisu czynu eliminuje, że działał w zorganizowanej grupie

przestępczej a nadto z podstawy skazania i wymiaru kary eliminuje art. 65 k.k. oraz

obniża karę pozbawienia wolności do 1 (jednego) roku i 4 (czterech) miesięcy;

c) w pkt 68 przyjmuje, że działał wspólnie i w porozumieniu z oskarżonym M. B. i

inną osobą a nadto z opisu czynu eliminuje, że działał w zorganizowanej grupie

przestępczej, a nadto z podstawy skazania i wymiaru kary eliminuje art. 65 k.k. oraz

obniża karę pozbawienia wolności do 1 (jednego) roku i 4 (czterech) miesięcy;

10

d) w pkt 69 przyjmuje, że działał wspólnie i w porozumieniu z inną osobą a nadto z

opisu czynu eliminuje, że działał w zorganizowanej grupie przestępczej a nadto z

podstawy skazania i wymiaru kary eliminuje art. 65 k.k. oraz obniża karę

pozbawienia wolności do 9 (dziewięciu) miesięcy;

e) w pkt 70 przyjmuje, że działał w zamiarze by inna osoba dokonała kradzieży z

włamaniem samochodu a nadto z opisu czynu eliminuje, że działał w

zorganizowanej grupie przestępczej a nadto z podstawy skazania i wymiaru kary

eliminuje art. 65 k.k. oraz obniża karę pozbawienia wolności do 1 (jednego) roku i 2

(dwóch) miesięcy,

2. na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierza oskarżonemu S. S. nową

karę łączną w wysokości 2 (dwóch) lat i 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności,

3. w pozostałej części wobec oskarżonego S. S. utrzymuje w mocy zaskarżony

wyrok,

4. na podstawie art. 63 § 1 k.k. zalicza oskarżonemu S. S. na poczet wymierzonej

powyżej w pkt II.2 kary łącznej pozbawienia wolności okres tymczasowego

aresztowania od dnia 6.05.1999 r. do 11.08.1999 r.”

Kasacje od tego wyroku wnieśli obrońcy obu skazanych i zarzucając

wyrokowi rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny

wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 19 ust. 1 ustawy o Policji w brzmieniu na

dzień 18 maja 1998 r. poprzez brak zweryfikowania wadliwego stanowiska Sądu I

instancji i zaakceptowanie rozstrzygnięcia, którym utrwalone rozmowy telefoniczne

uznane zostały za legalny materiał dowodowy służący ustaleniu sprawstwa M. B. i

S. S. w odniesieniu do przestępstw, które nie zostały objęte zarządzeniem kontroli

rozmów telefonicznych ani nie została względem nich wydana w tym przedmiocie

zgoda następcza.

Podnosząc taki zarzut skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.

Prokurator Prokuratury Apelacyjnej wniósł o oddalenie kasacji jako

oczywiście bezzasadnych.

Skazany S. S. cofnął kasację, a postanowieniem wydanym w trakcie

rozprawy kasacyjnej Sąd Najwyższy kasację co do tego skazanego pozostawił bez

rozpoznania.

11

Występujący na rozprawie prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o

uchylenie zaskarżonego wyroku w odniesieniu do skazanego M. B., a na podstawie

art. 435 k.p.k. co do S. S. i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi

II instancji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja okazała się zasadna. Przyznać należy co do zasady rację

skarżącym, że Sąd II instancji dopuścił się rażącego naruszenia prawa aprobując

rozstrzygnięcie, w którym materiały zebrane w czasie kontroli operacyjnej

prowadzonej wobec obu skazanych w zakresie przestępstw określonych w katalogu

zawartym w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji, w brzmieniu

obowiązującym w roku 1998, zostały wykorzystane jako materiał dowodowy do

skazania za inne przestępstwa, które w tym katalogu się nie mieściły. W związku z

tak sformułowanym zarzutem stwierdzić należy na wstępie, że zakresem

zaskarżenia kasacją nie mógł zostać objęty czyn z art. 263 § 2 k.k. (pkt VIII a. o.)

przypisany skazanemu M. B., a to dlatego, że poprzedni wyrok Sądu II Instancji w

tym zakresie nie został uchylony przez Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 2 marca

2012 r. (sygn. akt V KK 270/11); jest to zresztą zrozumiałe, albowiem co do tego

czynu materiały niejawne nie stanowiły podstawy czynionych ustaleń faktycznych,

a skazanie oparto jedynie na protokole przeszukania garażu, w trakcie której to

czynności zabezpieczono amunicję oraz przyznaniu się M. B. do tego

przestępstwa (zob. str. 58-59 oraz 268-269 uzasadnienia Sądu I instancji). Co

więcej, także w treści apelacji pomimo, iż wskazano jako zaskarżone

rozstrzygnięcie ujęte w pkt 8 wyroku, które odnosiło się do przestępstwa z art. 263

§ 2 k.k., to żaden z zarzutów tej apelacji nie dotyczył tego przestępstwa, do czego

przekonuje także uzasadnienie skargi odwoławczej, a zwłaszcza strony od 15 do

18.

Przed przeprowadzeniem dalszych wywodów w tym zakresie konieczne jest

przybliżenie kilku kwestii, które mają wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Pierwsza z nich to oczywiście problem czasu i zakresu prowadzonych czynności

operacyjnych – podsłuchu telefonicznego, wobec obu skazanych. Otóż wobec M.

B. zarządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych z sierpnia 1998 r. – w uwzględnieniu

wniosku opartego na podejrzeniu popełnieniu przestępstwa z art. 19 ust. 1 pkt 5

12

ustawy o Policji – dalej jako ustawy o Policji lub u. P., (wskazano we wniosku tylko

przepisy ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii - uw. SN) - zezwalało na

stosowanie podsłuchu na okres 2 miesięcy. Stosowanie kontroli wobec tego

skazanego przedłużono kolejnym zarządzeniem Ministra w odniesieniu do

wskazanych w nim przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (decyzja z

października 1998 r. przedłużająca podsłuch na kolejne 2 miesiące). Z kolei wobec

S. S. pierwsze zarządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych zezwalające na

stosowanie podsłuchu na okres 3 miesięcy wydane zostało w maju 1998 r. i

dotyczyło przestępstw wskazanych w przepisach art. 19 ust. 1 pkt 5, 9 i 10 u. P.,

przy czym wprost wskazano także przestępstwa z ustawy o przeciwdziałaniu

narkomanii. Przedłużenie stosowania podsłuchu na okres 2 miesięcy nastąpiło na

skutek kolejnego zarządzenia MSW z sierpnia 1998 r., przy czym we wniosku o

przedłużenie tej czynności wskazano tylko na przestępstwa z ustawy o

przeciwdziałaniu narkomanii. Wobec obu tych skazanych nie był stosowany

podsłuch procesowy, co trafnie ustalił Sąd II instancji.

Kwestia druga musi dotyczyć sposobu wprowadzenia tych materiałów do

postępowania karnego. Otóż materiały zgromadzone w trakcie tych czynności

operacyjnych zostały przekazane przez Ministra Spraw Wewnętrznych do

dyspozycji prokuratora decyzjami z dnia 18 marca 1999 r. (decyzja nr 83) oraz z

dnia 6 marca 2000 r. (decyzja nr 64), bez jakichkolwiek zastrzeżeń co do zakresu

przedmiotowego ich wykorzystania. W oparciu o te decyzje Prokurator Generalny

pismem z dnia 23 marca 1999 r. przesłał je właściwej prokuraturze celem

wszczęcia i przeprowadzenia postępowania karnego o przestępstwa z art. 43

ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii a także inne czyny. Zatem już w marcu 1999

r. te materiały niejawne znalazły się w dyspozycji prokuratora, który uczynił z nich

materiał dowodowy, w oparciu o który najpierw wszczął śledztwo, a dalszej fazie

materiały te wykorzystał procesowo.

W tych okolicznościach należało określić, jak oceniać zgodność z prawem

tych czynności operacyjnych oraz zakres i możliwość wykorzystania materiału,

który został w wyniku tego podsłuchu zebrany, albowiem kwestia ta jest kluczowa w

kontekście zarzutu kasacji. Z uzasadnienia wyroku sądu ad quem wynika, że sąd

ten uznał, iż same czynności operacyjne, których efektem były określone materiały,

13

były zgodne z przepisami prawa wówczas obowiązującymi (str. 19 uzasadnienia).

Kolejnym elementem rozważań było to, w jakim zakresie materiał zebrany w czasie

kontroli operacyjnej może być wykorzystany w procesie karnym. Ten aspekt sprawy

jawi się jako najistotniejsze dla rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej, a zatem wymaga

bliższego przedstawienia argumentacji Sądu II instancji. Rozważając ten problem

sąd odwoławczy zauważył, że w zarządzeniach o kontroli operacyjnej brak było

odniesień do zarzutów z art. 286 § 2 k.k., art. 291 § 1 k.k., art. 279 § 1 k.k., art. 278

§ 1 k.k. czy też z art. 258 § 3 k.k. wobec M. B. Dalej zaś wskazał, że te

przestępstwa nie należały do katalogu z art. 19 ust. 1 u. P. w wersji obowiązującej

w dacie wydawania przedmiotowych zarządzeń, a jedynie art. 258 k.k. był w nim

ujęty (art. 19 ust. 1 pkt 9 u. P.), zaś wobec „usunięcia” poprzednim wyrokiem Sądu

II instancji z kwalifikacji prawnej czynu z art. 291 § 1 k.k. przepisu art. 294 § 1 k.k.

(czyn w pkt 9 co do M. B.) bezprzedmiotowe jest rozważanie czy do tego czynu

mógł mieć zastosowanie art. 19 ust. 1 pkt 6 u. P.

Na tle takich konstatacji sąd odwoławczy wskazał, że zgoda na

zastosowanie podsłuchu wobec obu skazanych dotyczyła innych czynów niż te,

które są przedmiotem niniejszej sprawy (str. 20). Aprobując argumentacją zawartą

w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r. (I KZP 6/07,

OSNKW 2007, z. 5, poz. 37) oraz w uchwale z dnia 23 marca 2011 r. (I KZP 32/10,

OSNKW 2011, z. 3, poz. 22) podkreślił, że to właśnie na skutek tych orzeczeń

dokonano z dniem 11 czerwca 2011 r. zmian w ustawie o Policji, które dotyczyły

tzw. zgody następczej. Wywodząc z tej nowelizacji wniosek, że poprzednio nie było

możliwości uzyskania tzw. zgody następczej, chociażby do przestępstw objętych

katalogiem z art. 19 ust. 1 u. P., wskazał na treść art. 19 ust. 4 u. P. w brzmieniu

nadanym ustawą z dnia 27 lipca 2001 r. (Dz. U. Nr 100, poz.1084), który to przepis

w okresie od 19 marca 2002 r. do 19 września 2006 r. dawał podstawę sądowi

okręgowemu do wydania zezwolenia – na pisemny wniosek Komendanta

Głównego Policji lub komendanta wojewódzkiego policji, złożony po uzyskaniu

pisemnej zgody właściwego prokuratora – na odstąpienie od zniszczenia

materiałów, o których mowa w art. 19 ust. 3 u. P., jeżeli stanowią one dowód lub

wskazują na zamiar popełnienia przestępstwa, dla wykrycia którego na podstawie

przepisów ustawowych może być prowadzona kontrola operacyjna lub czynności

14

operacyjno-rozpoznawcze. W przepisie art. 19 ust. 4 u. P. upatrywał więc podstawy

do przyjęcia, że istniała możliwość wykorzystania bezpośredniego w procesie

karnym dowodu uzyskanego w ramach podsłuchu operacyjnego, który to dowód

świadczył o popełnieniu innego przestępstwa niż to, do wykrycia którego podsłuch

był zarządzony (str. 22). Sąd odwoławczy stwierdził dalej, że przepis ten dawał

możliwość posłużenia się dowodem uzyskanym przy okazji podsłuchu

operacyjnego prowadzonego do innego przestępstwa, dla wykazania popełnienia w

zasadzie każdego przestępstwa, albowiem w tym czasie prowadzenie czynności

operacyjno-rozpoznawczych nie było ograniczone. Kończąc swój wywód Sąd ten

podniósł, że w tej sprawie istniała możliwość wykorzystania materiałów uzyskanych

w drodze kontroli operacyjnej i to mimo tego, że przestępstwa przypisane

oskarżonym nie należały do katalogu z art. 19 ust. 1 lub nie zostały ujęte w

zarządzeniu MSW. Po tym stwierdzeniu przedstawił także uwagi odnoszące się do

orzecznictwa Trybunału Strasburskiego (dalej także jako ETPCz) i możliwości

wykorzystania dowodów uzyskanych niezgodnie z ustawą.

Po przedstawieniu tych uwag celowe jest wskazanie dlaczego zarzut kasacji

jest trafny. Pierwsza uwaga jaka nasuwa się w związku z wywodem Sądu II

instancji to stwierdzenie, że pomimo deklarowania aprobaty dla poglądów

prezentowanych w orzecznictwie Sądu Najwyższego co do możliwości

wykorzystania dowodów zgromadzonych w czasie podsłuchu operacyjnego tylko w

odniesieniu do przestępstw zawartych w katalogu o którym mowa w art. 19 ust. 1

u. P., Sąd ten uznał, iż jednak przepis art. 19 ust. 4 stanowił w tym zakresie

upoważnienie do wykorzystania każdego dowodu uzyskanego przy okazji

podsłuchu, nawet dla postępowania karnego dotyczącego przestępstwa tzw. nie

katalogowego (nie wymienionego w art. 19 ust. 1 u. P.). Druga uwaga dotyczy

stanu prawnego. Nietrudno zauważyć, że oceniając legalność czynności

operacyjnych Sąd II instancji wyraził trafny pogląd, iż istotny jest stan prawny

obowiązujący w czasie stosowania kontroli operacyjnej i przedstawił wprost tekst

obowiązującej wówczas ustawy o Policji (str.17-19). Dla ustalenia, że jednak

dowody uzyskane w czasie tego podsłuchu mogą być wykorzystane co do każdego

innego – także nie katalogowego – przestępstwa, posłużył się jednak przepisem

art. 19 ust. 4 u. P., który w tym czasie przecież nie obowiązywał. Przepis art. 19 ust.

15

4 został wprowadzony do ustawy o Policji od dnia 19 marca 2002 r. (Dz. U. z 2001

r., Nr 100, poz.1084 – art. 1 pkt 11) razem z przepisami, które wprowadziły sądową

kontrolę nad kontrolą operacyjną, zaś przestał obowiązywać w dniu 20 września

2006 r. (Dz. U. z 2006, Nr 158, poz.1122 - art. 1 pkt 10b). Zestawienie okresu w

którym podsłuch wobec obu skazanych był stosowany z czasem obowiązywania

tego przepisu wskazuje, że odwoływanie się do normy w nim zawartej jest

chybione, skoro nie mogła ona wpływać na ocenę czynności realizowanych przed

czasem jej obowiązywania. Co więcej, aby odwołać się w takim ujęciu do normy

zawartej w tym przepisie, pomijając trafność jej odkodowania (co będzie

przedmiotem uwag w dalszej części uzasadnienia), musiałby zostać spełniony

warunek wydania przez sąd okręgowy zezwolenia na odstąpienie od zniszczenia

takich materiałów zebranych bez pierwotnej zgody na podsłuch. Tylko wówczas

bowiem powstawałaby sytuacja, w której można byłoby prowadzić prawne

rozważania co do możliwości oparcia się na takich dowodach, które dotyczą

przestępstwa tzw. pozakatalogowego, w układzie w którym dowody te zostały

uzyskane zostały w czasie podsłuchu prowadzonego w stosunku do przestępstwa

katalogowego. Tymczasem takiej zgody w tej sprawie nie było. Nie można w takiej

sytuacji wyłączać stosowania art. 19 ust. 1 u. P. w oparciu o hipotezę, która nie

mogła zostać spełniona w czasie stosowania podsłuchu. Jeśliby nawet założyć, w

oderwaniu od treści innych przepisów ustawy o Policji, tj. art. 19 ust. 2 i 3, że jest

możliwe zalegalizowanie takich materiałów w wyniku wydania postanowienia w

oparciu o przepis art. 19 ust. 4, już po wejściu w życie tego przepisu i w oderwaniu

od czasu stosowania podsłuchu (zob. art. 19 ust. 3 u. P.), to przecież i takiego

postanowienie nie wydano. Z tych zatem powodów przepis art. 19 ust. 4 u. P. nie

mógł stanowić podstawy do przyjęcia, że materiały uzyskane w czasie trwającego

w 1998 r. podsłuchu operacyjnego mogą być wykorzystane w odniesieniu do

każdego przestępstwa, a więc także przestępstwa pozakatalogowego. Przyznać

należy także, że z tego powodu rozważania zawarte w wyroku Sądu Najwyższego z

dnia 2 marca 2012 r., sygn. akt V KK 270/11, a odnoszące się do art. 19 ust. 4 u.

P. nie mogą być zaaprobowane, a dla Sądu II instancji wiążące nie były.

Kończąc wywód w tym zakresie trzeba jedynie wskazać, że zdaniem Sądu

Najwyższego orzekającego w tym składzie, odczytanie w treści art. 19 ust. 4 u. P.

16

zezwolenia na możliwość wykorzystania każdego dowodu – a więc i dowodu na

popełnienie przestępstwa tzw. pozakatalogowego – uzyskanego w czasie trwania

kontroli operacyjnej prowadzonej bez wstępnej zgody sądu, w postępowaniu

karnym, jest zupełnie chybione. Nie można odkodować treści normy tylko na

podstawie reguł wykładni językowej. Przepis art. 19 ust. 4 u. P. nawiązuje wprost

do materiałów uzyskanych w wyniku podsłuchu, co do którego sąd nie wydał zgody

następczej, gdy podsłuch był stosowany w przypadku niecierpiącym zwłoki, a więc

jeżeli mogłoby to spowodować utratę informacji lub zatarcie albo zniszczenie

dowodów przestępstwa. Fakt posłużenia się w art. 19 ust. 3 u. P. tylko

określeniem „przestępstwa” nie może skutkować pominięciem w procesie

odkodowania normy reguł wykładni systemowej i funkcjonalnej. Stosując wykładnię

systemową w formule argumentum a rubrica wskazać należy, że przepis art. 19

ust. 3 określa wyjątek od przepisu art. 19 ust. 1 u. P. przez to, iż zezwala w

określonej sytuacji, na prowadzenie kontroli operacyjnej bez wstępnej zgody sądu,

a za pisemną zgodą prokuratora; przepis ten, w końcowej części (zdanie drugie)

określa także konsekwencje niewyrażenia przez sąd późniejszej (następczej) zgody

na prowadzenie kontroli operacyjnej. Nie sposób twierdzić, że w tym trybie można

również prowadzić kontrolę operacyjną w odniesieniu do przestępstw spoza

katalogu określonego w ust. 1 tego przepisu, albowiem prowadziłoby do

realizowania kontroli operacyjnej w sposób praktycznie nieograniczony; byłoby to

więc obejście przepisu art. 19 ust. 1 u. P. i zaprzeczenie jego celu, jakim było

ograniczenie stosowania kontroli operacyjnej, a więc ingerencji w wolność

komunikowania się, tylko w odniesieniu do przestępstw uznanych za

najpoważniejsze. Ponadto należy pamiętać, że jedną z dyrektyw wykładni

systemowej jest to, by tak interpretować przepis prawa, aby nie prowadzić do

sprzeczności z innymi przepisami (L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń

2006, s. 129-130), a do takiej sprzeczności by doszło w relacji pomiędzy przepisem

art. 19 ust. 1 a ust. 3 tego przepisu u. P. Ponadto trzeba mieć na uwadze i to, że w

przypadku regulacji, które ograniczają prawa i wolności obywatelskie należy

prowadzić wykładnię tych przepisów w sposób ścisły, a w przypadku wątpliwości co

do treści normy w nich zawartej należy stosować regułę in dubio pro libertata (np.

postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 stycznia 2005 r., Ts 109/04,

17

OTK-B 2005/1/38; L. Morawski, op. cit. , s.163-164). Podobnie rzecz się

przedstawia w odniesieniu do art. 19 ust. 4 u. P. Skoro podsłuch w trybie

określonym w art. 19 ust. 1 i ust. 3 mógł być stosowany tylko w odniesieniu do

któregoś z przestępstw określonych w katalogu z art. 19 ust. 1, to nie sposób

przyjąć, bez naruszenia reguł wykładni systemowej oraz funkcjonalnej, że w trybie z

art. 19 ust. 4 u. P. sąd mógł także zezwolić na zachowanie dowodów świadczących

o popełnieniu jakiegokolwiek przestępstwa (por. K. Grzegorczyk, glosa do

postanowienia SN z dnia 26 kwietnia 2007 r., I KZP 6/07, WPP 2008, nr 4, s. 154-

158). Stanowisko co do tego, że zebrane w trakcie podsłuchu operacyjnego

dowody popełnienia innego przestępstwa można wykorzystać (w przypadku

stosownej zgody sądu) tylko w odniesieniu do tzw. przestępstw katalogowych z art.

19 ust. u. P., konsekwentnie jest zajmowane przez orzecznictwo Sądu

Najwyższego, począwszy od postanowienia w sprawie I KZP 6/07, OSNKW 2007,

z. 5, poz. 37 (np. postanowienie SN z dnia 10 października 2012 r., II KK 336/11,

OSNKW 2013, z.1, poz. 6; w sprawach dyscyplinarnych stanowiska takie

zajmowano wcześniej - zob. uchwała SN z dnia 15 listopada 2005 r, SNO 57/05; z

dnia 27 lipca 2006 r., SNO 35/06). Co więcej, chociaż stanowisko takie

zaprezentowano po raz pierwszy na tle u. P. w sytuacji, gdy już wprowadzono

sądową kontrolę nad stosowaniem podsłuchu (tj. od dnia 19 marca 2002 r.), to

także przed tą datą, a zatem i w czasie stosowania podsłuchu wobec obu

skazanych (1998 r.), stan prawny uniemożliwiał wykorzystanie dowodów

zgromadzonych podczas podsłuchu operacyjnego do postępowania karnego,

którego przedmiotem miałyby być przestępstwa z poza katalogu, o którym mowa w

art. 19 ust. 1 u. P.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że w ustawie o Policji w wersji obowiązującej

do dnia 18 marca 2002 r. Minister Spraw Wewnętrznych mógł zarządzić stosowanie

środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób tajny informacji oraz

utrwalanie dowodów w dwóch sytuacjach. Pierwsza opisana została w art. 19 ust.1

i ten tryb wymagał uprzedniej pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, by

następnie Minister mógł zarządzić, na czas określony, stosowanie środków

technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób tajny informacji oraz

utrwalanie dowodów co do przestępstw umyślnych, ściganych z oskarżenia

18

publicznego a wymienionych w art. 19 ust.1. Druga sytuacja została wskazana w

art. 19 ust. 2 u. P. i dotyczyła możliwości zarządzenia stosowania takich środków w

przypadku niecierpiącym zwłoki, bez uprzedniej zgody Prokuratora Generalnego,

ale z obowiązkiem zwrócenia się do Prokuratora Generalnego o wyrażenie zgody

w ciągu 24 godzin, co można określić jako zgoda następcza. Przepis ten wprawdzie

nie wskazywał wprost na to, w odniesieniu do jakich przestępstw może nastąpić

zatarcie dowodów, ale pomijając już poczynione powyżej rozważania na tle art. 19

ust. 4 u. P., rzecz ta stawała się oczywista w kontekście regulacji określonej w art.

19 ust. 5 u. P. Otóż przepis ten wprost wskazywał, że w przypadku potwierdzenia

informacji o przestępstwie określonym w ust. 1 minister przekazuje Prokuratorowi

Generalnemu materiały uzyskane w wyniku czynności, o których mowa w ust. 1 i 2,

z wnioskiem o wszczęcie postępowania karnego (podkr. SN). Zatem z tej regulacji

wynikało, że zawarte w ust. 2 art. 19 u. P. określenie „przestępstwa” bez jego

dodatkowego doprecyzowania, może dotyczyć tylko przestępstwa katalogowego, a

zatem wymienionego w art. 19 ust.1. Tylko więc wówczas, gdy materiały takie

potwierdziły informacje o przestępstwie art. 19 ust. 1 u. P. mogły one zostać

przekazane Prokuratorowi Generalnemu z wnioskiem o wszczęcie postępowania

karnego. Pozostałe materiały zebrane w czasie stosowanego podsłuchu, a więc nie

stanowiące informacji potwierdzających zaistnienie przestępstwa z art. 19 ust. 1 u.

P., np. zdobyte w trakcie podsłuchu, ale dotyczące innych przestępstw niż z art. 19

ust. 1 nie mogły zostać przekazane Prokuratorowi Generalnemu i podlegały

bezwarunkowemu zniszczeniu (arg. ex art. 19 ust. 5 i ust. 6).

Z rozważań tych więc w sposób oczywisty wynika, iż pogląd wyrażony przez

Sąd Apelacyjny nie mógł zostać zaaprobowany, jako że w sposób rażący naruszał

treść art. 19 ust. 1 u. P. Trzeba jednak ustosunkować się również do tego

argumentu sądu ad quem, z którego wynika, że dowód nawet uzyskany w sposób

sprzeczny z ustawą może być wykorzystany w procesie, jeśli nie prowadziło to do

naruszenia prawa oskarżonego do rzetelnego procesu (wywody na str. 22-23).

Odnosząc się do tej argumentacji wskazać na wstępie należy, że odwoływanie się

do orzecznictwa ETPCz na tle art. 6 Konwencji było zbędne, skoro Sąd II instancji

stwierdził, iż przepis prawa polskiego, tj. art. 19 ust. 4 u. P. dawał prawną

możliwość wykorzystania zebranych materiałów niejawnych do pociągnięcia

19

oskarżonych do odpowiedzialności karnej za przestępstwa nie ujęte w katalogu z

art. 19 ust. 1. Niezależnie od tego trzeba stanowczo stwierdzić, że podstawowym

obowiązkiem sądu dotyczącym zebranych w sprawie dowodów jest dokonanie

oceny, czy dowody te zostały uzyskane zgodnie z prawem. Stwierdzenie, że

dowody zebrano z naruszeniem ustawowych reguł, bądź wbrew zakazom

dowodowym, musi skutkować przyjęciem, iż taki dowód nie może stanowić

przedmiotu oceny sądu (por. np. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22

września 2009 r., III KK 58/09, OSNKW 2010, z.3, poz.28; wyrok Sądu

Apelacyjnego w Lublinie z dnia 18 maja 2009 r., II AKa 122/08, Lex 513128).

Wyjątku w tym zakresie nie może stanowić odwołanie się do reguł rzetelnego

procesu wypracowanych przez EKPCz na gruncie art. 6 EKPC. Przypomnieć

bowiem należy, że sama Konwencja (EKPC) nie określa zasad dopuszczalności

dowodów, pozostawiając tę kwestię wyłącznie regulacjom krajowym (M. A. Nowicki,

EKPC. Orzecznictwo, tom 1. Prawo do rzetelnego procesu sądowego, 2001, s. 41;

M. Wąsek - Wiaderek, Zagadnienia prawa dowodowego w orzecznictwie Trybunału

Strasburskiego, w: Zagadnienia prawa dowodowego, red. J. Godyń, M. Hudzik, L.

K. Paprzycki 2011, s. 41 i wskazane tam także orzeczenia). Trybunał Strasburski

nie zajmuje się błędami faktycznymi lub prawnymi, których popełnienie zarzuca się

sądom krajowym, a nadto nie rozstrzyga, czy określone rodzaje dowodów – a więc

np. dowody uzyskane sprzecznie z prawem – mogą być dopuszczalne, a jedynie

odpowiada, czy postępowanie traktowane jako całość, włącznie ze sposobem w

jaki materiał dowodowy został pozyskany, było rzetelne (zob. np. Welke i Białek

przeciwko Polsce, wyrok z dnia 1 marca 2011 r., skarga 15924/05; Schenk

przeciwko Szwajcarii, orzeczenie z dnia 12 lipca 1988 r., A.140, skarga 10862/84).

Jedynie w zakresie w jakim dowody uzyskano wskutek przełamania zakazu tortur,

nieludzkiego lub poniżającego traktowania, to dowody takie są oceniane przez

Trybunał w zakresie ich dopuszczalności i skutków ich wykorzystania (por. M.

Wąsek- Wiaderek, op. cit. str. 41). Należy zatem odwrócić postrzeganie

wskazanego problemu. Gdyby na gruncie niniejszej sprawy sąd odwoławczy – z

obrazą prawa krajowego – dopuścił dowód z podsłuchu procesowego i poddał go

ocenie (tak się zresztą stało), a więc niejako „zalegalizował” go w procesie karnym,

to w przypadku skargi do ETPCz z reguły możliwe byłoby w takim układzie

20

stwierdzenie naruszenia art. 8 Konwencji (prawo do poszanowania życia

prywatnego i swojej korespondencji), ale to nie prowadziłoby co do zasady do

naruszenia rzetelności postępowania, jeśli zachowano by określone wymogi

przeprowadzenia takich dowodów, które zresztą trafnie wskazał Sąd II instancji na

stronie 23 uzasadnienia (zob. także M. Wąsek-Wiaderek, op. cit. s. 43-47 i

wskazane konkretne orzeczenia). Sposób oceny postępowania przez ETPCz

odnośnie dowodów uzyskanych w wyniku podsłuchu operacyjnego w aspekcie

rozpoznawania sprawy w zakresie zachowania prawa do rzetelnego procesu (art. 6

EKPC), nie może stanowić dla sądów krajowych „przepustki” dla wprowadzenia do

procesu karnego dowodów uzyskanych w sposób sprzeczny z prawem. Z tego też

powodu także ta argumentacja nie mogła zostać zaakceptowana przez Sąd

Najwyższy.

Konieczne staje się zatem ustosunkowanie do tego, co w kasacji określono

jako wykorzystanie rozmów telefonicznych w odniesieniu do tych przestępstw,

które – jak wskazano w zarzucie – nie zostały objęte zarządzeniem kontroli rozmów

telefonicznych. W części wstępnej uzasadnienia określono, jaki zakres

przedmiotowy miały wydane zarządzenia przez Ministra Spraw Wewnętrznych

(MSW). Wskazano także dalej, że dysponentem materiałów uzyskanych w wyniku

podjętych czynności operacyjnych podsłuchu telefonicznego był MSW. Natomiast w

tym trybie to Prokurator Generalny pełnił tę rolę, którą obecnie pełni sąd okręgowy,

tj. wydawał zgodę na podsłuch, kontrolując legalność złożonego wniosku i

zgodność podsłuchu z przepisami prawa. Ostatecznie, w przypadku potwierdzenia

informacji o przestępstwie określonym w art. 19 ust. 1 Minister Spraw

Wewnętrznych przekazywał Prokuratorowi Generalnemu materiały z wnioskiem o

wszczęcie postępowania karnego (art. 19 ust. 5). Prawdą jest, że w czasie kiedy

podsłuch był stosowany, Minister nie wydawał uzupełniających (następczych

zarządzeń) odnośnie tych przestępstw, które mieściły się w katalogu z art. 19 ust.

1 u. P., ale które nie były wskazane w wydanych zarządzeniach o stosowaniu

podsłuchu ani tez nie występował o takie zgody do Prokuratora Generalnego;

chodzi tu o przestępstwo z art. 258 § 3 k.k. czy art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 §1

k.k. odnośnie M. B. (co do S. S. kwestia ta nie ma znaczenia wobec tego, że co do

czynu z art. 258 §1 k.k. wskazano w zarządzeniu pkt 8 art. 19 ust. 1 u. P. –

21

odpowiednik art. 276 d. k.k., a po drugie, co do tego czynu nastąpiło już

prawomocne umorzenie postępowania - uw. SN). Należy jednak dostrzec, że w

niniejszej sprawie stosowano tryb określony w art. 19 ust.1 u. P., a MSW był

podmiotem określającym, które materiały potwierdzające informacje o

przestępstwie określonym w ust. 1 u. P. zostaną przekazane Prokuratorowi

Generalnemu celem wszczęcia postępowania (art. 19 ust. 5 u. P.). Z ówczesnej

regulacji ustawowej, jak też z orzecznictwa Sądu Najwyższego lub sądów

powszechnych, nie wynikało, aby w przypadku uzyskania w trakcie stosowanego

podsłuchu informacji o możliwości popełnienia innego przestępstwa z art. 19 ust. 1

u. P. niż to, które określono w zarządzeniu MSW, należało wystąpić do Prokuratora

Generalnego w trybie analogicznym, jak w art. 19 ust. 2 u. P. Pogląd taki zarysował

się dopiero wyraźnie w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007

r. (I KZP 6/07, OSNKW 2007, z. 5, poz. 37), a i wówczas wzbudzał kontrowersje w

piśmiennictwie (por. np. glosy A. Lacha oraz B. Sitkiewicza – Prok. i Pr. 2007, nr

10). Skoro zatem w trakcie legalnego podsłuchu stosowanego wobec M. B. oraz S.

S., zebrane zostały także materiały wskazujące na popełnienie innych przestępstw

z art. 19 ust. 1 u. P., niż określone w wydanych na podstawie art. 19 ust. 1

zarządzeniach MSW, to nie było przeszkód, tak w ustawie o Policji w brzmieniu

wówczas obowiązującym (art. 19 ust. 5), jak też w ustawie procesowej, aby

zebrane i przekazane w całości, a więc także co do tych innych przestępstw

katalogowych, dowody wykorzystać w postępowaniu karnym. Podkreślić należy

także, że nawet sytuacja, w której kwestia tzw. zgody następczej pojawiła się w

obszarze prawnym w sposób frontalny w roku 2007, nie dawała jakichkolwiek

możliwości, choćby z uwagi na etap postępowania karnego (akt oskarżenia

wniesiono w roku 2004), do wdrożenia trybu konwalidowania braku tzw. zgody

następczej. Ważkie znaczenie w kontekście wyrażonej powyżej tezy jest i to, że

przecież to ostatecznie Prokuratorowi Generalnemu, a więc podmiotowi, który w

trybie u. P. wydawał zgodę na podsłuch, wszystkie materiały niejawne z

realizowanego podsłuchu operacyjnego przekazano, a ten z kolei przekazując je

wszystkie do właściwej prokuratury z poleceniem wszczęcia śledztwa nie wyłączył z

ich zakresu tych, które dotyczyły także innych przestępstw katalogowych (nie

wyłączył również co do przestępstw nie katalogowych). Można to zatem

22

jednoznacznie odczytać jako zabieg legalizujący te materiały w ówczesnym stanie

prawnym, a więc decyzję równoważną dla tzw. zgody następczej.

Odmiennie, jak wykazano we wcześniejszej części uzasadnienia, rzecz

natomiast przedstawiała się w odniesieniu do tych materiałów niejawnych, które

wskazywały na popełnienie przestępstw pozakatalogowych. Stosownie do treści

art. 19 ust. 6 u. P. powinny one być zniszczone i nie mogły zostać wykorzystane.

Jedyną, acz zasadniczą trudnością, było wówczas precyzyjne oddzielenie takich

informacji, tak, aby nie dotyczyły one w żaden sposób przestępstwa z katalogu

określonego w art. 19 ust. 1 u. P. Trudno nie zaznaczyć, iż nierzadko taki zabieg

jest bardzo utrudniony lub może być niemożliwy, co nie pozwala jednak na

wykorzystanie procesowe takich materiałów.

Mając zatem na uwadze powyższe rozważania należało zaskarżony wyrok

uchylić, a na podstawie art. 435 k.p.k. w zw. z art. 536 k.p.k. także w odniesieniu

do S. S., który wprawdzie skutecznie cofnął własną kasację (postanowienie wydane

w trakcie rozprawy kasacyjnej o pozostawieniu jej bez rozpoznania), ale co do

którego zaistniały te same względy (wręcz ten sam zarzut), które przemawiały za

uwzględnieniem kasacji (por. wyroki SN: z dnia 29 czerwca 1976 r., VI KRN 90/76,

OSNKW 1976, z.10-11, poz.125; z dnia 9 lipca 1982 r., III KR 149/82, OSNPG

1983, z.1, poz.10). Zakres przedmiotowy uchylenia zaskarżonego wyroku odnośnie

czynów obu oskarżonych wynika z ustalenia opartego na analizie uzasadnień obu

wyroków, a zwłaszcza wyroku Sądu I instancji, co do tego, do jakich czynów

materiał niejawny (z podsłuchu operacyjnego) stanowił bazę dowodową, która była

poddana analizie pod kątem ustaleń faktycznych co do popełnienia tych czynów.

Rzeczą Sądu II instancji będzie zatem odniesienie się do wniesionej apelacji

po raz kolejny i rozważenie, w kontekście wiążących zapatrywań zawartych

powyżej co do niemożności procesowego wykorzystania materiałów z podsłuchu

operacyjnego w odniesieniu do przestępstw pozakatalogowych (art. 442 § 3 k.p.k.

w zw. z art. 518 k.p.k.), na ile eliminacja tych dowodów z bazy dowodów, na której

oparto skazanie obu skazanych, skutkuje trafnością ocen co do sprawstwa

poszczególnych czynów (co do M. B. – czyny z art. 286 § 3 k.k. [pkt III, V i VII:

odpowiednio strony uzasadnienia - 15-17, 21-13 oraz 244; 25-26 i 237; 27-28, 249

-250], czyn z art. 291 § 1 k.k. [pkt X: strona 34 i 133 oraz 256], zaś co do S. S. co

23

do czynów z art. 279 § 1 k.k. [pkt LI i LIV], 286 § 2 k.k. [pkt LII] oraz art. 18 § 3 k.k.

w zw. z art. 279 § 1 k.k. - pkt LIII). Ponadto należy zasygnalizować, że w

odniesieniu do przestępstwa przypisanego M. B. w pkt IX, to wprawdzie z przyczyn

procesowych nie jest możliwe przyjęcie, iż przestępstwo paserstwa dotyczy mienia

znacznej wartości w rozumieniu art. 294 k.k., ale w dacie przekazywania

materiałów niejawnych oceny takie nie mogły być znane, co powinno stanowić

przedmiot rozważań w kontekście art. 19 ust. 1 pkt 6 u. P.

Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku.