IV KK 92/13

Sygn. akt IV KK 92/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 10 lipca 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Wiesław Kozielewicz (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Zbigniew Puszkarski

SSN Eugeniusz Wildowicz

Protokolant Danuta Bratkrajc

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Krzysztofa Parchimowicza

w sprawie M. M.

skazanego z art. 228 § 5 k.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 10 lipca 2013 r.,

kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]

z dnia 6 lipca 2012 r.,

zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego w K.

z dnia 11 lipca 2011 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę M. M. przekazuje Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

2

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w K., po rozpoznaniu sprawy trzech oskarżonych, wyrokiem z

dnia 11 lipca 2011 r., […] uznał M. M. za winnego tego, że w okresie od czerwca do

końca sierpnia 1999 r. w […] pełniąc funkcję wiceprezesa zarządu T. sp. z o.o. -

firmy zarządzającej […] Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz działając w

imieniu banku […] i prowadząc negocjacje w sprawie zbycia należących do tegoż

banku oraz NFI S.A. akcji spółki C. S.A. zażądał od J. O. wręczenia kwoty 1 miliona

dolarów amerykańskich w zamian za wybranie spośród innych podmiotów oferty sp.

z o.o. „A.” na kupno pakietu akcji C. S.A., a następnie przyjął od tegoż J. O. i R. S.

pieniądze w kwocie co najmniej 2 mln. 300 tys. zł stanowiących równowartość

około 500 tys. dolarów amerykańskich jako pierwszą część uprzednio żądanej

kwoty - tj. popełnienia przestępstwa z art. 228 § 5 k.k. i za to z mocy art. 228 § 5

k.k. i 33 § 2 i 3 k.k. skazał go na karę 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w

wysokości 300 stawek dziennych ustalając wysokość stawki dziennej na kwotę 500

zł;

na zasadzie art. 63 § 1 k.k. zaliczył M. M. na poczet orzeczonej kary

pozbawienia wolności okres rzeczywistego pozbawienia wolności w postaci

tymczasowego aresztowania od dnia 13 stycznia2003 r.do 8 kwietnia 2004 r.;

na zasadzie art. 41 § 1 k.k. orzekł wobec niego środek karny w postaci

zakazu zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na

okres lat 5;

zasądził od niego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 30 400 złotych z tytułu

przypadających na niego kosztów sądowych poniesionych w sprawie.

Adwokat P. K. - obrońca M. M. w apelacji złożonej od tego wyroku zarzucił:

1. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść

orzeczenia, w postaci błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art.

228 § 5 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie

wyrokowania, polegającej na bezpodstawnym przyjęciu, iż w chwili

popełnienia zarzuconego aktem oskarżenia czynu oskarżony M. M.,

działając jako Wiceprezes Zarządu T. Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […]

Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz pełnomocnik Banku […] był

osobą pełniącą funkcję publiczną, co stanowiło konsekwencję przyjęcia w

realiach przedmiotowej sprawy błędnego poglądu prawnego, wedle którego

3

stanowiący element aktualnie obowiązującej definicji legalnej znamienia

„osoba pełniąca funkcję publiczną” zwrot „osoba zatrudniona w jednostce

organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi” obejmował również

osoby zarządzające mieniem w ramach prowadzonej działalności

gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej tworzenia w

składniki majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w

szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, w

okresie poprzedzającym wprowadzenie do systemu prawa karnego zmiany

normatywnej polegającej na uzupełnieniu regulacji zawartej w art. 115 k.k. o

dodatkowy przepis oznaczony jako § 19 zawierający ustawową definicję

pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, podczas gdy prawidłowa

wykładnia art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu poprzedzającym wprowadzenie

ustawowej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”

zamieszczonej w aktualnie obowiązującym stanie prawnym w przepisie art.

115 § 19 k.k. prowadzi do wniosku, że oskarżony M. M. na gruncie stanu

prawnego obowiązującego w czasie popełnienia zarzuconego mu w akcie

oskarżenia czynu nie był podmiotem zdolnym do przypisania mu

odpowiedzialności karnej za przestępstwo indywidualne korupcji biernej,

gdyż nie należał do kręgu „osób pełniących funkcję publiczną” ze względu na

to, że prawidłowa wykładnia ustawowego zwrotu „w związku z pełnieniem

funkcji publicznej” charakteryzującego podmiot sprawczy przestępstwa

indywidualnego sprzedajności określonego w art. 228 § 5 k.k. w brzmieniu

sprzed wprowadzenia zmiany normatywnej polegającej na dodaniu do art.

115 k.k. przepisu oznaczonego jako § 19 zawierającego definicję

ustawowego pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”, a więc w czasie,

kiedy zawarta w kodeksie karnym regulacja nie łączyła tego pojęcia z

„zatrudnieniem w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami

publicznymi” wskazuje na to, że o publicznym charakterze funkcji nie

przesądza samoistnie charakter składników majątkowych, jakimi dysponuje

lub w jakie wyposażona jest dana jednostka organizacyjna, lecz rodzaj

prowadzonej przez nią działalności - a konkretnie prowadzenie przez daną

4

jednostkę organizacyjną działalności w celu realizacji zadań odnoszących

się do ogółu, która wywiera lub może wywierać wpływ w sferze publicznej;

2. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść

orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i zastosowanie art. 228 § 5 k.k., a

jednocześnie przez błędną wykładnię i niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1

§ 1 k.k., polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż oskarżony M. M., jako

pełniący funkcję Wiceprezesa Zarządu T. Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […]

Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz działający w imieniu Banku

[…], w dacie czynu mógł zostać uznany za osobę pełniącą funkcję publiczną

w rozumieniu art. 228 § 5 k.k., co było konsekwencją przyjęcia w realiach

przedmiotowej sprawy błędnego poglądu prawnego, wynikającego z

zastosowania dla odtworzenia zakresu znaczeniowego znamienia „osoba

pełniąca funkcję publiczną” przepisów prawa nieobowiązujących w dacie

popełnienia czynu oraz dokonania wykładni tego znamienia sprzecznej z

przyjmowaną w chwili popełnienia czynu linią orzeczniczą definiującą to

znamię, poprzez przyjęcie, że w dacie popełnienia przypisanego na mocy

zaskarżonego wyroku czynu, to jest od czerwca 1999 r. do końca sierpnia

1999 r., oskarżony należał do kategorii osób zdolnych do popełnienia

przestępstwa indywidualnego korupcji biernej, będąc osobą pełniącą funkcję

publiczną, gdyż jako zarządzający […] NFI dysponował środkami

publicznymi w ten sposób, iż podejmował decyzje gospodarcze dotyczące

składników majątku Skarbu Państwa, to jest spółek prawa handlowego

włączonych do Programu Powszechnej Prywatyzacji, w których Skarb

Państwa był udziałowcem lub akcjonariuszem, a nadto z tego względu, że

wynagrodzenie stałe za zarząd […] NFI przysługujące T. Sp. z o.o.

pochodziło ze środków pożyczki pochodzącej z Międzynarodowego Banku

Odbudowy i Rozwoju zaciągniętej i gwarantowanej przez Skarb Państwa,

natomiast wynagrodzenie za tzw. wynik finansowy (seccess fee) wypłacane

było z 15 % pakietu akcji, jaki pozostawał w rezerwie prywatyzacyjnej

Skarbu Państwa w każdym NFI, podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 228

§ 5 k.k. w brzmieniu pierwotnym (to jest nadanym temu przepisowi przed

wejściem w życie z dniem 1 lipca 2003 r. ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o

5

zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2003,

Nr 111, poz. 1061) przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k., prowadzi

do wniosku, że oskarżony M. M. w dacie popełnienia przypisanego mu czynu

nie był podmiotem zdolnym do przypisania mu odpowiedzialności karnej za

przestępstwo indywidualne korupcji biernej, gdyż nie należał do kręgu osób

pełniących funkcję publiczną ze względu na to, że:

a) w dacie przypisanego oskarżonemu czynu obowiązujące przepisy prawne,

jak i aprobowana w judykaturze linia orzecznicza, stanowiące podstawę do

odtworzenia zakresu znaczeniowego znamienia „osoba pełniąca funkcję

publiczną”, nie dawały oparcia dla poglądu, że dla uznania podmiotu za osobę

pełniącą funkcję publiczną wystarczające jest przyjęcie wyłącznie, że jest ona

odpowiedzialna za dysponowanie środkami publicznymi, gdyż podstawową

przesłanką uznania osoby za pełniącą funkcję publiczną było wskazanie na

przysługiwanie jej, znajdującej oparcie w przepisach prawa, kompetencji w

sferze władztwa publicznoprawnego, a w szczególności w dacie przypisanego

oskarżonemu czynu nie obowiązywał przepis art. 115 § 19 k.k.,

wprowadzający definicję legalną „osoby pełniącej funkcję publiczną”, który

uniezależnił wykładnię tego znamienia od wykazania istnienia władztwa

publicznego jako konstytutywnego dla pełnienia funkcji publicznej, co - w

perspektywie wypracowanych w doktrynie i orzecznictwie przed 1 lipca 2003 r.

kryteriów definiowania tego pojęcia - stanowiło rozszerzenie kręgu osób

pełniących funkcje publiczne, której przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia w

niniejszej sprawie oznaczało naruszenie art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k.

i art. 1 § 1 k.k. ze względu na przełamanie zasady lex severior retro non agit;

b) w dacie przypisanego oskarżonemu czynu obowiązujące przepisy prawne,

stanowiące podstawę dla odtworzenia zakresu znaczeniowego pojęcia „środki

publiczne", nie dawały oparcia dla poglądu przyjmującego szerokie

rozumienie tego terminu w oparciu o art. 2 ust 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z

dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy

organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości

niektórych przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz. 1411), w świetle których

to przepisów przez środki publiczne można uznać również środki znajdujące

6

się w dyspozycji przedsiębiorcy publicznego, a więc każdego podmiotu

prowadzącego działalność gospodarczą, bez względu na sposób działania

oraz formę organizacyjno - prawną, na którego działalność organ publiczny

wywiera decydujący wpływ, niezależnie od wpływu wywieranego na niego

przez inne podmioty, ze względu na fakt, że w dacie popełnienia czynu przez

oskarżonego nie obowiązywały przepisy wskazanej ustawy, czego konsekwencją

jest brak możliwości wykorzystania ich dla odtworzenia kręgu adresatów normy

sankcjonowanej zakazującej przyjmowania korzyści majątkowej dekodowanej na

podstawie art. 228 § 5 k.k., a wykorzystanie tych przepisów dla określenia

zakresu pojęcia osoba pełniąca funkcję publiczną musi zostać uznane za

przyjęcie wykładni rozszerzającej to pojęcie w dacie orzekania o czynie w

porównaniu ze sposobem rozumienia tego znamienia w dacie popełnienia

czynu, co uznać należy za naruszenie zasady lex severior retro non agit, a

zatem naruszenie art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k.;

3. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść

orzeczenia, poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie art. 30

k.k. poprzez nieuwzględnienie tego, że w dacie przypisanego oskarżonemu czynu,

to jest od czerwca 1999 r. do końca sierpnia 1999 r. obowiązywała zasada zaufania

do ustabilizowanej linii orzeczniczej w zakresie wykładni znamienia „osoba pełniąca

funkcję publiczną”, wypracowanej w judykaturze na gruncie k.k. z 1969 r. i w

początkowym okresie obowiązywania k.k. z 1997 r. zgodnie z którą za „osobę

pełniącą funkcję publiczną” mogła zostać uznana wyłącznie osoba, której

przysługiwały znajdujące oparcie w przepisach prawa, kompetencje w sferze

władztwa publicznoprawnego, w związku z czym w dacie popełnienia zarzucanego

czynu istniały podstawy do usprawiedliwionego obowiązującym paradygmatem

wykładniczym przyjęcia, iż osoba zarządzająca działalnością gospodarczą opartą

na składnikach mienia przekazanego przez Skarb Państwa nie zalicza się do kręgu

podmiotów mogących ponosić odpowiedzialność karną za przestępstwo

indywidualne korupcji biernej z art. 228 § 5 k.k., a tym samym, do

usprawiedliwionego przekonania, że ewentualne zachowania polegające na

żądaniu, a następnie przyjęciu przez osobę pełniącą funkcję Wiceprezesa Zarządu

T. Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […] Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz

7

działającą jako pełnomocnik w imieniu Banku […] korzyści majątkowej w zamian za

dokonanie wyboru określonego podmiotu jako nabywcy pakietu akcji spółki C. S.A.,

pozostawało poza zakresem kryminalizacji przewidzianej w art. 228 § 5 k.k. w

brzmieniu sprzed nowelizacji art. 115 k.k. polegającej na dodaniu do wskazanego

przepisu § 19 zawierającego ustawową definicję pojęcia „osoba pełniąca funkcję

publiczną”, podczas gdy prawidłowe zastosowanie w realiach przedmiotowej

sprawy przepisów prawa materialnego powinna prowadzić do wyłączenia

odpowiedzialności karnej oskarżonego za czyn zabroniony z art. 228 § 5 k.k. z

uwagi na brak podstaw do przypisania mu winy ze względu na pozostawanie przez

oskarżonego w usprawiedliwionym błędzie co do prawa (art. 30 k.k.);

4. obrazę przepisów prawa materialnego, mającą wpływ na treść

orzeczenia, tj. przepisu art. 228 § 5 k.k. poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż

oskarżony M. M. - jeśli nawet uznać, że był osobą pełniącą funkcję publiczną (co

jest przez obronę kwestionowane) dopuścił się zachowania sprawczego,

polegającego na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej w związku z

pełnieniem funkcji publicznej skoro przedmiotem jego wpływu na proces decyzyjny

związany z wyborem oferty A. sp. z o.o. na zakup akcji C. S.A. były akcje prawa

handlowego, w stosunku do której Skarb Państwa nie posiadał żadnych uprawnień

właścicielskich (nie był jej akcjonariuszem), a więc była to spółka, w której w żaden

sposób nie dysponowano środkami publicznymi, natomiast […] Narodowy Fundusz

Inwestycyjny zakupił jej akcje na rynku wtórnym, gdyż nie była to spółka

zaangażowana w Program Powszechnej Prywatyzacji, w celu uzyskania zysku z jej

późniejszej odsprzedaży w ramach obrotu gospodarczego, podczas gdy

prawidłowa wykładnia art. 228 § 5 k.k. prowadzi do wniosku, że przypisanie

odpowiedzialności karnej osobie pełniącej funkcję publiczną za zachowanie

polegające na żądaniu, a następnie przyjęciu korzyści majątkowej jest możliwe

tylko wówczas, jeśli do żądania lub przyjęcia korzyści majątkowej dochodzi w

związku z pełnieniem funkcji publicznej, to jest w związku z podejmowaniem

zachowań, których przedmiotem jest realizacja funkcji władczych w sferze

publicznej, do której nie sposób zaliczyć działań związanych z decyzjami

podejmowanymi w związku ze sprzedażą pakietu akcji C. S.A. - spółki w której

Skarb Państwa nie był w żaden sposób kapitałowo zaangażowany, spółki, która nie

8

została przekazana do NFI jako element pierwotnego Programu Powszechnej

Prywatyzacji, a działalność inwestycyjna […] Narodowego Funduszu

Inwestycyjnego, jako akcjonariusza tej spółki nie miała w żadnym wymiarze

charakteru działań stanowiących realizacje celów publicznych, związanych z

Programem Powszechnej Prywatyzacji lecz była działalnością czysto komercyjną

nakierowaną na osiągnięcie przez […] NFI zysku w związku z prowadzoną

działalnością inwestycyjną;

5. obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia,

polegającą na naruszeniu art. 424 § 1 pkt 2 i § 2 k.p.k. w związku z

niewyjaśnieniem podstawy prawnej zaskarżonego wyroku przez brak odniesienia

się w części uzasadnienia wyroku poświęconej materialnoprawnym podstawom

przypisania oskarżonemu M. M. czynu zabronionego z art. 228 § 5 k.k. do

kluczowych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zagadnień związanych z

wykładnią przepisów prawa materialnego, sprowadzających się do:

1) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do

zagadnień związanych ze stosowaniem przepisów prawa intertemporalnego,

polegającego na niewyjaśnieniu na jakim stanie prawnym Sąd a quo oparł

swoje rozstrzygnięcie, a konkretnie wskazania, czy podstawą rozstrzygnięcia

Sądu a quo był stan prawny obowiązujący w czasie popełnienia czynu

zabronionego, stan prawny obowiązujący w czasie orzekania o czynie, czy też

któryś ze stanów prawnych obowiązujących w okresie między czasem

popełnienia czynu zabronionego a czasem orzekania o tym czynie, co ma

zasadnicze znaczenie dla możliwości skontrolowania zasadności zapadłego

orzeczenia w perspektywie zmiany normatywnej związanej z:

a) wprowadzeniem od dnia 1 lipca 2003 r. ustawą z dnia 13 czerwca

2003 r. o zmianie ustawy - kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr

111, poz. 1061) do porządku prawnego art. 115 § 19 k.k. zawierającego definicję

legalną znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” i wiążącej się z tym zmiany

rozumienia zakresu tego pojęcia w orzecznictwie sądowym,

b) wprowadzeniem od dnia 21 kwietnia 2007 r. w art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw.

z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o przejrzystości stosunków finansowych

pomiędzy organami publicznymi a przedsiębiorcami publicznymi oraz o

9

przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz.

1411) do porządku prawnego definicji „środków publicznych” i „przedsiębiorcy

publicznego”,

c) obowiązującą od 6 czerwca 2010 r. zmianą zawartej w art. 115 § 5

k.k. definicji legalnej znamienia „mienie znacznej wartości” dokonaną na mocy art. 1

pkt 22 lit. a) ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny,

ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny wykonawczy,

ustawy - Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2009, Nr

206, poz. 1589),

2) braku odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zagadnień

związanych z wykładnią i subsumcją w realiach przedmiotowej sprawy

wszystkich znamion przedmiotowych i podmiotowych koniecznych do

przypisania odpowiedzialności karnej z art. 228 § 5 k.k., co przejawiało się

przez ograniczenie przez Sąd I instancji dokonanej analizy prawnej w

uzasadnieniu podstawy prawnej skazania wyłącznie do kwestii związanych z

wyjaśnieniem, czy oskarżony M. M. może być uznany za osobę pełniącą

funkcję publiczną, a zarazem łączyło się z całkowitym pominięciem

wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dlaczego Sąd przyjął

realizację pozostałych znamion art. 228 § 5 k.k., w szczególności przez brak

wyjaśnienia z jakich powodów Sąd a quo przyjął, iż uznany za osobę pełniącą

funkcję publiczną oskarżony w realiach przedmiotowej sprawy miał żądać, a

następnie przyjąć korzyść majątkową znacznej wartości w związku z

pełnieniem funkcji publicznej, w sytuacji gdy wpływ na podejmowanie decyzji

w sprawie sprzedaży A. sp. z o.o. akcji C. S.A. nie łączył się z jego strony w

żaden sposób z podejmowaniem decyzji w zakresie dysponowania środkami

publicznymi, gdyż Skarb Państwa nie dysponował w tej spółce żadnymi

uprawnieniami właścicielskimi (nie był w tej spółce akcjonariuszem), zaś

spółka C. S.A. nie była elementem Powszechnej Prywatyzacji;

3) braku przytoczenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku okoliczności, które

Sąd a quo miał na względzie przy wymiarze oskarżonemu kary, a w

szczególności brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku:

10

a) jakimi przesłankami kierował się Sąd wymierzając oskarżonemu karę

w wysokości 3 lat pozbawienia wolności oraz kumulatywnie z nią karę grzywny w

wysokości 300 stawek dziennych w wysokości 500 zł każda,

b) dlaczego Sąd nie zdecydował się na wymierzenie oskarżonemu kary

w granicach umożliwiających zastosowanie instytucji warunkowego zawieszenia

wykonania kary,

c) jakimi przesłankami kierował się Sąd orzekając środek karny zakazu

zajmowania stanowisk kierowniczych w spółkach prawa handlowego na okres 5 lat.

Skarżący podnosząc te zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i

uniewinnienie M. M. od dokonania zarzucanego mu czynu, ewentualnie o uchylenie

tego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego

rozpoznania.

Z kolei Prokurator Apelacyjny zaskarżył w/w wyrok Sądu Okręgowego w K. w

części dotyczącej orzeczenia kary pozbawienia wolności na niekorzyść M. M.

Zarzucił w apelacji rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności

orzeczonej za czyn wyczerpujący dyspozycję art. 228 § 5 k.k. w wymiarze 3 lat jako

rażąco łagodnej i wynikającej z nienależytego uwzględnienie stopnia społecznej

szkodliwości zarzucanego czynu, motywacji i sposobu działania oskarżonego oraz

celów zapobiegawczych i wychowawczych jakie kara ma osiągnąć wobec

oskarżonego, a także potrzeb kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa.

Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej kary pozbawienia

wolności i wymierzenie M. M. kary 5 lat pozbawienia wolności.

Po rozpoznaniu tych apelacji Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 6 lipca 2012

r., utrzymał zaskarżony wyrok w mocy w części dotyczącej M. M.

Od w/w wyroku Sądu Apelacyjnego kasację złożył adwokat P. K. – obrońca

skazanego M. M. W kasacji zarzucił:

I. rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 457 § 3

k.p.k., które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, polegające na

niewyjaśnieniu lub niedostatecznym, jedynie zdawkowym, niepopartym pogłębioną

analizą prawną wyjaśnieniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jego podstawy

prawnej w odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu M.M., co było

wynikiem ograniczenia przez Sąd Apelacyjny rozważań dotyczących

11

przedstawionych w skardze apelacyjnej zarzutów do odwołania się i podzielenia

argumentacji jurydycznej wyrażonej w uzasadnieniu zaskarżonego apelacją wyroku

Sądu Okręgowego, a przez to do niepopartego wymaganą w świetle przepisów

prawa procesowego analizą zaakceptowania przedstawionej w nim błędnej

wykładni przepisów prawa materialnego i zaakceptowaniu błędów proceduralnych

związanych z wadliwym sporządzeniem wyroku Sądu I instancji, bez

przedstawienia przez Sąd Apelacyjny argumentów przemawiających za

niezasadnością podniesionych w skardze apelacyjnej zarzutów, w szczególności

braku odniesienia się do podnoszonych w skardze apelacyjnej zarzutów

dotyczących zagadnień prawnych - w przekonaniu skarżącego - błędnie

wyłożonych lub niebędących w ogóle przedmiotem analizy w uzasadnieniu wyroku

Sądu Okręgowego, a wymagających pogłębionej wykładni przepisów prawa

relewantnych dla rozstrzygnięcia o odpowiedzialności karnej oskarżonego M. M.,

które zostały podniesione przez skarżącego w punktach I - V petitum apelacji,

czego konsekwencją a zarazem wyrazem było sporządzenie uzasadnienia wyroku

Sądu Odwoławczego w sposób niepozwalający, ani skarżącemu, ani

rozpoznającemu kasację Sądowi Najwyższemu, na zweryfikowanie czym kierował

się Sąd Apelacyjny wydając wyrok oraz dlaczego zarzuty i wnioski apelacji uznał za

niezasadne,

podczas gdy

w świetle sformułowanego na tle wykładni art. 457 § 3 k.p.k. minimalnego

standardu uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego Sąd Apelacyjny był

zobligowany do przekonującego i skrupulatnego ustosunkowania się w

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do argumentacji prawnej podniesionej w

skardze apelacyjnej, a w szczególności - w realiach przedmiotowej sprawy -

adekwatnego do treści obowiązującego w tym względzie porządku prawnego

wyjaśnienia dlaczego Sąd II instancji nie uznał, że orzeczenie Sądu I instancji, nie

jest obarczone wskazywanymi przez skarżącego błędami w zakresie wykładni

prawa materialnego oraz błędami procesowymi, które skutkować powinny

uznaniem wyroku Sądu Okręgowego za rozstrzygnięcie merytorycznie wadliwe, a w

konsekwencji wymagające uchylenia i przekazania sprawy w tym zakresie do

ponownego rozpoznania;

12

II. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny

wpływ na treść orzeczenia, polegające na błędnej wykładni znamienia

przedmiotowego określającego podmiot czynu zabronionego z art. 228 § 5 k.k., to

jest znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną", poprzez przyjęcie poglądu

prawnego, nieznajdującego uzasadnienia w świetle prawidłowej wykładni definicji

legalnej z art. 115 § 19 k.k., uznającego że w zakresie - stanowiącego immanentną

część wskazanej definicji ustawowej - zwrotu „osoba zatrudniona w jednostce

organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi" mieszczą się osoby

zarządzające mieniem w ramach prowadzonej działalności gospodarczej przez

jednostkę wyposażoną na etapie jej tworzenia w składniki majątkowe przekazane

przez podmioty publiczne, w tym w szczególności Skarb Państwa lub jednostki

samorządu terytorialnego, lub jednostki, w których podmioty publiczne są

kapitałowo zaangażowane w dany podmiot gospodarczy, niezależnie od tego, czy

przekazane składniki majątkowe są, czy też nie są przeznaczone na realizację

celów publicznych, oraz niezależnie od tego, czy w zakresie uprawnień i

obowiązków osób zatrudnionych w jednostkach organizacyjnych dysponujących

środkami publicznymi pozostaje podejmowanie decyzji co do wydatkowania lub

rozporządzania tymi składnikami majątkowymi w celu publicznym;

podczas gdy

prawidłowa wykładnia art. 228 § 5 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. powinna

prowadzić do przyjęcia poglądu prawnego, że ustawowa definicja znamienia „osoba

pełniąca funkcję publiczną” w tej części, w której pozwala uznać za pełniące funkcje

publiczne „osoby zatrudnione w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami

publicznymi” wymaga ustalenia, po pierwsze, że przekazane przez podmioty

publiczne, w tym w szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu

terytorialnego, składniki majątkowe są wydatkowane w celu publicznym, co

oznacza, że nie jest wystarczające ustalenie w tym zakresie, że środki te pochodzą

ze składników majątkowych przekazanych przez podmioty publiczne lub tylko

ustalenie, że podmioty publiczne są kapitałowo zaangażowane w dany podmiot

gospodarczy, a po drugie, że w zakresie uprawnień i obowiązków osoby

zatrudnionej w jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi

pozostaje podejmowanie decyzji co do wydatkowania lub rozporządzania

13

publicznymi składnikami majątkowymi w celu publicznym, a nie jedynie

podejmowanie decyzji odnoszących się do sfery gospodarowania majątkiem

publicznym w celu jego pomnażania lub zachowania jego substancji;

III. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny

wpływ na treść orzeczenia, polegające na błędnej wykładni znamienia

przedmiotowego typu czynu zabronionego z art. 228 § 5 k.k., to jest znamienia

„osoba pełniąca funkcję publiczną” w perspektywie intertemporalnej poprzez

niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k. i związane z tym:

1) bezzasadne przyjęcie, że stanowisko wyrażone przez SN w

postanowieniu z dnia 30 września 2010 r. (I KZP 16/10) wedle którego „zakres

definicji „ osoby pełniącej funkcję publiczną " wypracowany w orzecznictwie na

gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. oraz wynikający z

obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej pokrywają się" przesądza o

tożsamości zakresu kryminalizacji na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca

2003 r. oraz stanu prawnego ukształtowanego po tej dacie w wyniku wprowadzenia

do systemu prawa legalnej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną"

zawartej w art. 115 § 19 k.k., czego konsekwencją było przyjęcie, że osoba

spełniając przesłanki określne w art. 115 § 19 k.k. automatycznie może zostać

uznana za pełniącą funkcję publiczną na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1

lipca 2003 r.

podczas gdy,

„wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1

lipca 2003 r.” sposób interpretacji ustawowego sformułowania „w związku z

pełnieniem funkcji publicznej” użytego w treści art. 228 § 5 k.k. w odniesieniu do

konkretnych stanów faktycznych stanowiących podstawę wypowiedzi

interpretacyjnych Sądu Najwyższego oraz Sądów Apelacyjnych nie może być

uznany za generalno-abstrakcyjne ujęcie cech i przesłanek zaliczenia danej osoby

do kręgu podmiotów „pełniących funkcje publiczne” a tym samym nie może

stanowić podstawy twierdzenia, że ,,zakres definicji „osoby pełniącej funkcję

publiczną wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1

lipca 2003 r. oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej

pokrywają się", z uwagi na fakt, iż w systemie prawa stanowionego stanowisko

14

prezentowane w jednostkowych sprawach rozstrzyganych przez Sąd Najwyższy lub

sądy powszechne nie może zostać uznane za wyraz zgeneralizowanych

przesłanek konstruujących tworzoną w orzecznictwie definicję pojęcia ustawowego

stanowiącego element znamion typu czynu zabronionego, lecz jedynie za wyraz

oceny prawnej dotyczącej uznania konkretnego podmiotu w kontekście konkretnych

okoliczności faktycznych za zdatny podmiot odpowiedzialności karnej przestępstwa

indywidualnego, czego konsekwencją jest konieczność precyzyjnego ustalenia w

każdym przypadku okoliczności uzasadniających przyjęcie, że w konkretnym

układzie okoliczności faktycznych dana osoba może zostać uznana za „pełniącą

funkcję publiczną” przy ewentualnym uwzględnieniu sposobu rekonstruowania

przesłanek uzasadniających takie twierdzenie przyjmowanych wcześniej w

orzecznictwie i jednoczesnym wykazaniu identyczności układu okoliczności

faktycznych uzasadniających taką kwalifikację, czego z powodów zupełnie

oczywistych nie może zastępować pozbawione dostatecznej podstawy

konstytucyjnej i ustawowej twierdzenie, o istnieniu elementów składających się na

definicje „osoby pełniącej funkcję publiczną” dekodowaną z orzecznictwa Sądu

Najwyższego i sądów powszechnych, oznaczałoby to bowiem, że orzeczenia

konkretyzujące kryteria „osoby pełniącej funkcję publiczną” miały charakter

prawotwórczy, tworzący ogólne, podlegające wykładni przesłanki zaliczenia

konkretnych podmiotów do kręgu spełniających kryteria ustawowe w sytuacji braku

ustawowego ich określenia w formie definicji ukształtowanej przez prawodawcę,

2) bezzasadne uznanie, że w czasie popełnienia przypisanego oskarżonemu

M. M. czynu zabronionego, to jest w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999 r.,

dopuścił się on sprawstwa przestępstwa indywidualnego z art. 228 § 5 k.k. w zw. z

art. 115 § 19 k.k., to jest mógł zostać uznany za osobę należącą do kategorii „osób

pełniących funkcję publiczną” w oparciu o obowiązującą od dnia 1 lipca 2003 r.

normatywną definicję wskazanego znamienia, określającego podmiot czynu

zabronionego korupcji biernej, w tej części, w której pozwala ona uznać za pełniące

funkcje publiczne „osoby zatrudnione w jednostce organizacyjnej dysponującej

środkami publicznymi” a więc w oparciu o model wykładni znamienia „osoba

pełniącą funkcję publiczną”, zakładający, że w czasie pełnienia przypisanego

oskarżonemu czynu zabronionego za „osobę pełniącą funkcję publiczną" można

15

było uznać osoby spełniające wyłącznie kryterium zarządzania mieniem w ramach

prowadzonej działalności gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej

tworzenia w składniki majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w

szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, lub jednostki,

w których podmioty publiczne są kapitałowo zaangażowane w dany podmiot

gospodarczy,

podczas gdy

prawidłowa wykładnia przepisu prawa materialnego art. 228 § 5 k.k. w

świetle zasad prawa karnego intertemporalnego wyrażonych w art. 4 § 1 k.k. i art. 1

§ 1 k.k. powinna prowadzić do uznania, że w czasie popełnienia przypisanego

sprawcy czynu zabronionego, to jest w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999

r., powszechnie przyjmowany w doktrynie i orzecznictwie sądowym model wykładni

znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną” zakładał, iż za sprawcę przestępstwa

z art. 228 § 5 k.k. uznana mogła zostać tylko osoba spełniająca warunek,

polegający na przyjęciu korzyści majątkowej lub osobistej w związku z

podejmowaniem zachowań mieszczących się w zakresie kompetencji o charakterze

władczym związanych z pełnioną przez nią funkcją, względnie za sprawcę

przestępstwa z art. 228 § 5 k.k. uznana mogła zostać tylko osoba spełniająca dwa

kumulatywnie określone warunki, polegające na przyjęciu korzyści majątkowej lub

osobistej w związku z wykonywaniem zachowań w ramach przysługujących jej

kompetencji o charakterze władczym związanych z pełnioną przez nią funkcją, a

jednocześnie osoba zarządzająca mieniem w ramach prowadzonej działalności

gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej tworzenia w składniki

majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w szczególności Skarb

Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, lub jednostkę, w której podmioty

publiczne są kapitałowo zaangażowane w dany podmiot gospodarczy; natomiast w

czasie popełnienia przypisanego oskarżonemu czynu zabronionego, wykluczone

było przyjęcie modelu wykładni znamienia „osoba pełniąca funkcję publiczną”,

opierającego się na założeniu, że jedynym kryterium interpretacyjnym

wyznaczającym istotę tego znamienia jest zarządzanie mieniem w ramach

prowadzonej działalności gospodarczej przez jednostkę wyposażoną na etapie jej

tworzenia w składniki majątkowe przekazane przez podmioty publiczne, w tym w

16

szczególności Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego, lub

jednostkę, w której podmioty publiczne są tylko kapitałowo zaangażowane w dany

podmiot gospodarczy, gdyż taki model interpretacyjny pojawił się dopiero po

wejściu w życie definicji legalnej z art. 115 § 19 k.k., to jest prawie cztery lata

później niż miał miejsce czyn zabroniony przypisany oskarżonemu,

3) bezzasadne uznanie, że w czasie popełnienia przypisanego oskarżonemu

M.M. czynu zabronionego, to jest w okresie od czerwca do końca sierpnia 1999 r.,

dopuścił się on sprawstwa przestępstwa indywidualnego z art. 228 § 5 k.k. w zw. z

art. 115 § 19 k.k., to jest mógł zostać uznany za osobę należącą do kategorii „osób

pełniących funkcję publiczną” w oparciu o obowiązującą od dnia 1 lipca 2003 r.

normatywną definicję wskazanego znamienia, w tej części, w której pozwala uznać

za pełniące funkcje publiczne „osoby zatrudnione w jednostce organizacyjnej

dysponującej środkami publicznymi”, w szczególności w zakresie w jakim dla

odtworzenia zakresu znaczeniowego zwrotu „dysponowanie środkami publicznymi”

wykorzystano art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o

przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a

przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych

przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz. 1411), w świetle których to przepisów

przez środki publiczne można uznać również środki znajdujące się w dyspozycji

przedsiębiorcy publicznego, a więc każdego podmiotu prowadzącego działalność

gospodarczą, bez względu na sposób działania oraz formę organizacyjno-prawną,

na którego działalność organ publiczny wywiera decydujący wpływ, niezależnie od

wpływu wywieranego na niego przez inne podmioty,

podczas gdy

w świetle fundamentalnej w prawie karnym zasady gwarancyjnej,

zakazującej retroaktywnego stosowania przepisów prawa, których skutkiem byłoby

rozszerzenie zakresu odpowiedzialności karnej, uznać należało za zabieg

niedopuszczalny zdefiniowanie pojęcia „dysponowanie środkami publicznym” w

oparciu o art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z pkt 4 ustawy z dnia 22 września 2006 r. o

przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi a

przedsiębiorcami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych

przedsiębiorstw (Dz. U. 2006, Nr 191, poz. 1411), albowiem prowadziło to do

17

rozszerzenia definicji legalnej „osoby pełniącej funkcję publiczną” w aspekcie w

jakim chodzi o „osoby zatrudnione w jednostce organizacyjnej dysponującej

środkami publicznymi” w oparciu o przepisy prawa nieobowiązujące w chwili

popełnienia czynu zabronionego,

4) bezzasadne przyjęcie, że osoba niezatrudniona bezpośrednio w jednostce

wyposażonej w składniki majątkowe przez Skarb Państwa pełni funkcję publiczną w

sytuacji, gdy jednostka, w której jest zatrudniona wykonuje instytucjonalnie

czynności związane z zarządzaniem podmiotem wyposażonym w środki majątkowe

przekazane przez Skarb Państwa, co opiera się na treści art. 115 § 19 k.k.

wskazującej, że „osobą pełniącą funkcję publiczną” jest „osoba zatrudniona w

jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi” z czego wynika, że

jednostką dysponującą środkami publicznymi jest zarówno jednostka, która sama

została wyposażona w środki przez Skarb Państwa, jak i jednostka niewyposażona

w takie środki, jednak wykonująca na podstawie umowy czynności związane z

zarządzaniem jednostką wyposażoną w te środki,

podczas gdy

z wypracowanego w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed

nowelizacji, która weszła w życie w dniu 1 lipca 2003 r. stanowiska wykładniczego

wynika, że za „osobę pełniącą funkcję publiczną” uznawano jedynie osoby

bezpośrednio związane węzłem prawnym z jednostką wyposażoną w składniki

majątkowe przez Skarb Państwa, co określano w orzecznictwie w niektórych

judykatach syntetycznym zwrotem „jednostka dysponująca środkami publicznymi”,

zaś możliwość zaliczenia danej osoby do kręgu zdatnych podmiotów sprawczych w

sytuacji zatrudnienia w jednostce bezpośrednio niewyposażonej w składniki

majątkowe przez Skarb Państwa pojawiła się dopiero z chwilą wejścia w życie

ustawowej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną” zawartej w art. 115 §

19 k.k., w którym posłużono się na gruncie ustawy zwrotem „jednostka dysponująca

środkami publicznymi”, umożliwiając tym samym wykładnię terminu „dysponuje”,

nieznanego na gruncie poprzednio obowiązującego stanu prawnego, i otwierającym

drogę do zaliczenia do kręgu zdatnych podmiotów sprawczych także osób

niezwiązanych bezpośrednio z jednostką wyposażoną w składniki majątkowe przez

Skarb Państwa, lecz zatrudnioną w jednostce zarządzającej takim podmiotem,

18

które na gruncie stanu prawnego sprzed nowelizacji z dnia 1 lipca 2003 r.

pozostawały poza kręgiem zdatnych podmiotów sprawczych przestępstwa

sprzedajności,

5) bezzasadne przyjęcie, że za „osobę pełniącą funkcję publiczną” na

gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. można uznać osobę

pozbawioną, wynikających z odpowiednich źródeł prawa kompetencji do

zajmowania się sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą jednostki

wyposażonej w składniki majątkowe przez Skarb Państwa, a tym samym

pozbawioną kompetencji do administrowania, zarządzania, rozporządzania lub

prowadzenia spraw majątkowych lub działalności gospodarczej tego podmiotu w

zakresie charakteryzującym się odpowiednim kwantum samodzielności

kompetencyjnej,

podczas gdy

na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. w świetle stanowiska

prezentowanego w orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych za

„osobę pełniąca funkcję publiczną” można było uznać wyłącznie osobę posiadającą

samodzielne, wynikające z określonego źródła prawnego kompetencje do

zajmowania się sprawami majątkowymi i działalnością gospodarczą podmiotu

wyposażonego w składniki majątkowe przez Skarb Państwa, z uwagi na fakt, iż

przyjmowano, że pełnienie funkcji publicznej związane było z „zarządzaniem

państwowym podmiotem gospodarczym, służąc celowi publicznemu poprzez

optymalne zarządzanie działalnością gospodarczą opartą na mieniu państwowym”,

zaś we wszystkich przypadkach uznania danej osoby za zdatny podmiot

odpowiedzialności karnej przestępstwa z art. 228 k.k. zarówno Sąd Najwyższy jak i

sądy powszechne wskazywały jako konstytutywną przesłankę, umożliwiającą

zaliczenie takiej osoby do kręgu podmiotów kompetencje do „zajmowania się

sprawami majątkowymi lub działalnością gospodarczą” podmiotu działającego w

oparciu o mienie publiczne, w żadnym zaś judykacie nie wskazano, że za zdatny

podmiot przestępstwa sprzedajności może zostać uznana osoba związana z taką

jednostką węzłem pełnomocnictwa, pozbawiona z uwagi na charakter umocowania

odpowiedniej dozy samodzielności decyzyjnej, zaś możliwość zaliczenia takich

osób do kręgu zdatnych podmiotów sprawczych tego przestępstwa związana jest z

19

treścią definicji ustawowej wprowadzonej do systemu prawa w dniu 1 lipca 2003 r.,

w którym jako konstytutywną przesłankę wskazano kryterium zatrudnienia,

niewykorzystywane na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003 r. ani w

orzecznictwie sądowym ani w doktrynie prawa karnego, w stosunku do którego

ustawodawca wprowadził autonomiczne kryterium wyłączające oparte na

„wyłącznie usługowym charakterze czynności wykonywanych przez osobę

zatrudnioną”;

IV. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny

wpływ na treść orzeczenia, polegające na niezastosowaniu w realiach

przedmiotowej sprawy okoliczności wyłączającej winę, wynikającej z faktu

pozostawania oskarżonego M. M. w błędzie co do prawa z art. 30 k.k., w związku z

faktem, iż nawet gdyby zaakceptować model wykładni znamienia „osoba pełniąca

funkcję publiczną”, przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia przez Sąd Okręgowy, a

zaakceptowany w całej rozciągłości w zaskarżonym orzeczeniu przez Sąd

Apelacyjny (który to model wykładni jest przez skarżącego co do zasady

kwestionowany - zob. punkt II i III petitum kasacji), to należałoby przyjąć, że

oskarżony M. M. podejmując zachowanie sprawcze opisane w art. 228 § 5 k.k.

działał w usprawiedliwionym błędnym przekonaniu, że nie jest podmiotem zdolnym

do przypisania mu odpowiedzialności karnej za przestępstwo łapownictwa biernego

ze względu na fakt, iż w czasie popełnienia czynu zabronionego, to jest w okresie

między czerwcem a sierpniem 1999 r., powszechnie aprobowany w doktrynie i

orzecznictwie sądowym był model wykładni znamienia „osoba pełniąca funkcję

publiczną” uznający za bezwzględną przesłankę przypisania odpowiedzialności

karnej za przestępstwo indywidualne z art. 228 § 5 k.k. stwierdzenie, że za sprawcę

tego przestępstwa uznana być może wyłącznie osoba posiadająca kompetencje

władcze w sferze publicznoprawnej, a takiej cechy nie posiadał oskarżony, jako

osoba pełniąca funkcję Wiceprezesa Zarządu „T.” Sp. z o.o. - firmy zarządzającej

[…] Narodowym Funduszem Inwestycyjnym, a jednocześnie osoba działająca w

imieniu Banku [...],

V. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny

wpływ na treść orzeczenia, polegające na błędnej wykładni art. 228 § 5 k.k. w

zakresie znamienia modalnego „w związku z pełnieniem funkcji publicznej”, a w

20

konsekwencji uznaniu w procesie subsumcji do realiów przedmiotowej sprawy, iż

doszło do realizacji znamion przedmiotowych tego typu, poprzez bezpodstawne

przyjęcie, iż istnieje związek pomiędzy wykonywaniem przez M. M. funkcji

Wiceprezesa Zarządu „T. Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […] Narodowym

Funduszem Inwestycyjnym, i jednocześnie pełnomocnika Banku […], to jest

podmiotów gospodarczych wyposażonych na etapie ich tworzenia w składniki

majątkowe przekazane przez Skarb Państwa, a zakresem jego kompetencji, jako

osoby pełniącej te funkcje publiczne, poprzez nieznajdujące podstawy faktycznej

uznanie, że żądanie, a następnie przyjęcie korzyści majątkowej w zamian za

wywarcie wpływu na zbycie „A.” sp. z o.o. akcji C. S.A. było zachowaniem

mieszczącym się w zakresie jego kompetencji o charakterze publicznym, jakie

wiązały się z - jak to przyjęły Sądy orzekające w sprawie - pełnionymi funkcjami

publicznymi,

podczas gdy

prawidłowa wykładnia znamienia modalnego „w związku z pełnieniem funkcji

publicznej” powinna prowadzić w realiach przedmiotowej sprawy do uznania, że

nawet, jeśli przyjąć, że oskarżony M. M. może zostać uznany za „osobę pełniącą

funkcję publiczną” (co jest przez skarżącego co do zasady kwestionowane - zob.

punkt II i III petitum kasacji), w oparciu o twierdzenie, iż pełnił on funkcję

Wiceprezesa Zarządu „T.” Sp. z o.o. - firmy zarządzającej […] Narodowym

Funduszem Inwestycyjnym, i pełnomocnika Banku […], co - przy przyjęciu poglądu

prawnego przedstawionego w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego i

zaakceptowanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego -

dawałoby podstawy do uznawania go za osobę zatrudnioną w jednostce

organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi w rozumieniu art. 115 § 19 k.k.,

wykluczone jest przyjęcie, że zachowanie sprawcze nastąpiło w związku z

pełnieniem przez niego tych funkcji, albowiem żądanie, a następnie przyjęcie

korzyści majątkowej nastąpiło w zamian za wywarcie wpływu na proces decyzyjny

związany z wyborem oferty „A.” sp. z o.o. na zakup akcji C. S.A., a więc

zachowanie sprawcze nastąpiło w zamian za działanie, polegające na umożliwieniu

„A.” sp. z o.o. zakupu akcji spółki prawa handlowego, nabytej przez […] Narodowy

Fundusz Inwestycyjny poza Program Powszechnej Prywatyzacji, co do której Skarb

21

Państwa nie posiadał żadnych uprawnień właścicielskich (nie był jej

akcjonariuszem), co powinno prowadzić do uznania, że żądanie, a następnie

przyjęcie korzyści majątkowej nastąpiło w zamian za zachowanie niezwiązane z

podejmowaniem decyzji, polegających na dysponowaniu środkami publicznymi, a

więc za zachowanie nie związane z zakresem kompetencji, jakie zostały

powierzone M. M. jako osobie pełniącej funkcję publiczną.

W konkluzji kasacji skarżący wniósł o uznanie skazania za oczywiście

niesłuszne i uniewinnienie skazanego M. M., względnie o uchylenie

zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi drugiej instancji do

ponownego rozpoznania.

Prokurator Apelacyjny w pisemnej odpowiedzi na kasację wniósł o oddalenie

kasacji obrońcy skazanego jako oczywiście bezzasadnej. Takie też stanowisko

zajął Prokurator Prokuratury Generalnej obecny na rozprawie kasacyjnej.

Sąd Najwyższy zważył co następuje.

Wbrew odmiennemu poglądowi oskarżyciela publicznego wyrażonemu

zarówno w pisemnej odpowiedzi na kasację jak i w trakcie rozprawy kasacyjnej,

należy podzielić zarzut z kasacji obrońcy skazanego M. M., iż w sprawie doszło do

naruszenia przez Sąd Apelacyjny przepisów art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3

k.p.k., cyt. „w zakresie minimalnego standardu wymaganego od uzasadnienia sądu

odwoławczego … w perspektywie zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy M,

M.” (cytat ze str. 18 kasacji obrońcy skazanego).

Nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Sądu Najwyższego że tak jak

uzasadnienie wyroku sądu pierwszej instancji jest w zasadzie jedynym sposobem

na ustalenie i skontrolowanie, na podstawie jakich faktów, dowodów i okoliczności

oraz w drodze jakiego rozumowania sąd orzekający wyprowadził wnioski

skutkujące konkretnym rozstrzygnięciem, a także czy orzeczenie to poprzedzone

zostało wnikliwą i wyczerpującą analizą mających znaczenie dla rozstrzygnięcia

okoliczności oraz czy sposób rozumowania sądu uwzględniał reguły logiki i

doświadczenia życiowego, czy nie ma w nim luk i uproszczeń, to z kolei

uzasadnienie wyroku sądu drugiej instancji jest jedynym sposobem sprawdzenia,

czy sąd odwoławczy rozważył wszystkie zarzuty podniesione w środku

22

odwoławczym oraz, czy uczynił to dostatecznie wnikliwie i wyczerpująco, innymi

słowy czy wypełnił wymóg o jakim mowa w art. 433 § 2 k.p.k.

Zarówno treść art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., jak i jednolita,

ugruntowana ich wykładnia prezentowana od wielu lat w orzecznictwie Sądu

Najwyższego (por. np. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lipca 1973 r., V KRN

173/73, OSNKW 1974, z. 1, poz. 19, z dnia 22 września 2003 r., IV KK 269/03, z

dnia 6 czerwca 2006 r., V KK 413/05, OSNKW 2006, z. 7-8, poz. 76, z dnia 12

października 2006 r., IV KK 247/06, R-OSNKW 2006, poz. 1961, z dnia 28

listopada 2007 r., II KK 172/07, R- OSKNW 2007, poz. 2687 z dnia 27 sierpnia

2008 r., IV KK 64/08, R-OSNKW 2008, poz. 1703) dowodzą, ze obowiązkiem Sądu

odwoławczego jest rzetelne rozpoznanie wszystkich zarzutów sformułowanych

mniej lub bardziej poprawnie w rozpoznawanej apelacji, a następnie wykazanie w

uzasadnieniu wyroku podstaw wyrażonego w nim stanowiska oraz zasadności lub

niezasadności zarzutów i wniosków apelacji.

Podkreśla się przy tym, że prawidłowe wypełnienie swoich zadań przez sąd

odwoławczy ma zasadnicze znaczenie nie tylko z punktu widzenia realizacji

uprawnień strony wnoszącej zwyczajny środek odwoławczy, która z motywów sądu

ad quem powinna dowiedzieć się, dlaczego jej zarzuty, argumenty i wnioski nie

zostały uwzględnione, ale także w aspekcie kontroli kasacyjnej, która w wypadku

niedokładnego sporządzenia uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego najczęściej,

nie jest w zasadzie możliwa (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5

sierpnia 2008 r., III KK 68/08, R-OSNKW 2008, poz. 1582). Ponadto należy

pamiętać, że skoro sąd odwoławczy obowiązany jest rozważyć wszystkie zarzuty

apelacji (przy czym powinien szczegółowo, poprawnie pod względem logicznym,

bez sprzeczności, niekonsekwencji przedstawić swój tok rozumowania), to obraza

przepisów art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. ma miejsce nie tylko wtedy,

gdy sąd pomija zupełnie w swych rozważaniach zarzuty zawarte w środku

odwoławczym, ale także i wtedy, gdy analizuje je w sposób odbiegający od

wymogu rzetelnej ich oceny (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 października

2007 r., II KK 212/07, R-OSNKW 2007, poz. 2251).

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się bowiem, iż niedostatki

uzasadnienia wyroku sądu odwoławczego świadczyć mogą, że także sama kontrola

23

instancyjna przebiegała w sposób nieprawidłowy, nie obejmując swym zakresem

wszystkich zgłoszonych zarzutów. Wywodzi się bowiem, że skoro uchybienie

polega na tym, iż sąd odwoławczy nie określa swojego stosunku do zasadności

zarzutu stawianego przez stronę skarżącą wyrokowi sądu pierwszej instancji, to

daje zarazem asumpt do wysunięcia kolejnego zarzutu, że postępowanie

odwoławcze nie przebiegało w sposób wypełniający zakres zaskarżenia wyroku.

Jeśli z uzasadnienia sądu odwoławczego dokumentującego wyniki narady nad

wyrokiem nie wynika, że określony zarzut apelacji był przedmiotem rozważań sądu

, to nie można wykluczyć, iż pozostał on poza zakresem rozpoznania. Przy takiej

natomiast ewentualności, mającej podstawy w zawartości uzasadnienia

zaskarżonego wyroku, twierdzenie autora kasacji o możliwym wpływie uchybień

obciążających wyrok sądu odwoławczego na treść rozstrzygnięcia, uznać należy za

należycie wykazane (por. np. wyroki Sadu Najwyższego: z dnia 5 czerwca 2000 r.,

IV KKN 238/99, Lex Nr 51115, z dnia 28 listopada 2001 r., V KKN 565/99, Lex Nr

51620, z dnia 11 lutego 2002 r., IV KKN 246/98, Lex Nr 53040).

Przyznać trzeba, że obszerność apelacji obrońcy skazanego (liczy 84

strony), a także zawarta w niej wielość wątków argumentacyjnych, nieraz

nakładających się na siebie, nie ułatwiła Sądowi Apelacyjnemu zadania które

sprowadzało się do przeprowadzenia rzetelnej kontroli odwoławczej wyroku Sądu

Okręgowego z dnia 11 lipca 2011 r. W argumentacji apelacji wskazano na szereg

szczegółowych kwestii prawnych, w tym odmienną, od zaprezentowanej przez Sąd

Okręgowy, ocenę prawną zachowania M. M. Analizując uzasadnienie

zaskarżonego kasacją wyroku Sądu Apelacyjnego nie można zasadnie wywodzić,

iż ten Sąd przedstawił w nim swoje rozumowanie w sposób pozwalający stwierdzić,

że poddał kontroli odwoławczej wyrok Sądu Okręgowego z dnia 11 lipca 2011 r.,

jak trafnie zauważa skarżący, cyt. „ w perspektywie zarzutów podniesionych w

apelacji”. Nie można, mówiąc innymi słowami, w realiach niniejszej sprawy

stwierdzić, iż Sąd Apelacyjny dokonał analizy wyroku zaskarżonego apelacją

obrońcy przez pryzmat wszystkich podniesionych w niej zarzutów, gdyż w

uzasadnieniu zaskarżonego kasacją wyroku brakuje zajęcia uargumentowanego

stanowiska co do niektórych problemów prawnych wyartykułowanych w apelacji

obrońcy M. M.

24

Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu swojego wyroku podkreślił, że, „Szczególnie

dużo miejsca w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy poświęcił

zagadnieniu stanowiącemu osnowę pierwszego z zarzutów apelacyjnych, a

mianowicie, czy ocenę posiadania przez oskarżonego M. M. przymiotu „osoby

pełniącej funkcję publiczną” należy dokonywać tylko w oparciu o przyjęty

dotychczas dorobek orzeczniczy i przyjętą w tym zakresie linię orzeczniczą SN

odnoszącą się do pojęcia pełnienia funkcji publicznej i ukształtowaną na gruncie

rozwiązań kodeksowych począwszy od Kodeksu karnego z 1969r. do czasu

wprowadzenia § 19 art. 115 k.k., czy też można i należy posłużyć się wprost treścią

wyżej wskazanego artykułu (k. 87- 92). W tym zakresie Sąd Okręgowy

przeprowadził przekonującą i szczegółową (jak na potrzeby sporządzanego

uzasadnienia wyroku) analizę stanu prawnego badanego zagadnienia,

obowiązującego do 1 lipca 2003 roku. Analiza ta doprowadziła Sąd do wniosku, że

przy braku definicji ustawowej zakres pojęcia „pełnienie funkcji publicznej” był

szeroki i obejmował osoby uznawane za funkcjonariuszy publicznych oraz i te

osoby, co do których publiczny charakter ich funkcji wynikał w konkretnym stanie

faktycznym z umocowania normatywnego, a po drugie zaś z działania w oparciu o

środki publiczne, przy czym kryteria te nie musiały występować łącznie i nie wiązał

się z dysponowaniem instrumentami władztwa publicznego. Stanowisko to zostało

przez Sąd Okręgowy wyprowadzone również przy uwzględnieniu dwóch istotnych

orzeczeń Sądu Najwyższego - tj. wyroku z dnia 18 kwietnia 2007 r. - sygn. III KK

298/06 oraz postanowienia z dnia 30 września 2010 r. - sygn. I KZP 16/10, w

których Sąd Najwyższy w sposób jednoznaczny przesądził, że ustawowa definicja

osoby pełniącej funkcję publiczną, określona w art. 115 § 19 k.k., swoim zakresem

stanowi zbiorcze odbicie dotychczasowego dorobku judykatury, przystając do

takiego jego rozumienia jak to, które zostało wypracowane w orzecznictwie w

okresie, gdy definicja ta nie obowiązywała. W powołanym wyżej postanowieniu Sąd

Najwyższy odnosząc się do zagadnienia zakazu retroaktywności stosowania

przepisu, który nie obowiązywał w czasie, który objęty został zarzutami, stwierdził,

że: „prawdą jest, że w sytuacji, gdy konkretne zachowanie w określonym układzie

faktycznym, normatywnym i aksjologicznym uznawane było w związku z

dokonywaną w takim układzie wykładnią regulacji prawnych, za zachowanie

25

niepodlegające sankcji karnej, to zmiana tego kontekstu, w szczególności poprzez

wprowadzenie nowego unormowania i związaną z tym unormowaniem nową

wykładnią, uaktywnia zakaz wynikający z zasady konstytucyjnej określonej w art.

42 ust. 1 Konstytucji RP, jak i z przepisu art. 1 § 1 k.k., w takim zakresie, w jakim

ten nowy kontekst faktyczny, normatywny i aksjologiczny spowodować może dla

sprawcy negatywne skutki prawne, umożliwiając pociągnięcie go do

odpowiedzialności karnej za coś, co sankcjonowane karnie nie było. Inaczej rzecz

się ma jednak wówczas, gdy określone zachowanie jest penalizowane zarówno

przez poprzednio, jak i aktualnie obowiązujące przepisy. W takim wypadku zakaz

retroaktywnego działania przepisu oraz jego wykładni dotyczy wyłącznie tej sfery, w

jakiej poszerzeniu uległby zakres penalizacji. W przypadku art. 115 § 19 k.k. ta

ostatnia sytuacja nie ma jednak miejsca. Zakres definicji „osoby pełniącej funkcję

publiczną” wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed 1 lipca

2003 r. oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej pokrywają

się”. Powyższe stanowisko w postanowieniu tym zostało bardzo bogato i

przekonująco uzasadnione, z czego szereg argumentów zaczerpnął sąd

orzekający. Aczkolwiek z treści złożonej apelacji wynika, że orzeczenia te są

skarżącemu doskonale znane, a jedynie nie zgadza się z przedstawioną tam

argumentacją, sąd odwoławczy postanowił je przytoczyć, albowiem orzeczenia te

właściwie zawierają odpowiedzi na dwa pierwsze zarzuty postawione w

złożonej apelacji, dotyczące obrazy prawa materialnego i zastosowanie art.

228 § 5 k.k. w zw. z art. 115 § 19 k.k. w brzmieniu obowiązującym w czasie

wyrokowania, oraz w związku powyższym błędną wykładnię i

niezastosowanie art. 4 § 1 k.k. i art. 1 § 1 k.k. (podkreślenie Sądu

Najwyższego).

W tym zakresie, jak już wyżej pokreślono, Sąd Apelacyjny w całości aprobuje

rozważania i wyciągnięte następnie wnioski przez Sąd Okręgowy, a tym samym

uznanie, że” w chwili popełnienia przypisanego czynu, oskarżony M. M. był osobą

pełniącą funkcję publiczną. Powtarzanie zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego

wyroku argumentacji wydaje się być zbędne i stanowiłoby jedynie dalszą polemikę

ze skarżącym” (cytat z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 6 lipca 2012

r.).

26

W tym zacytowanym fragmencie znajdujemy odniesienie się przez Sąd

Apelacyjny do głównego zarzutu apelacji obrońcy M. M., który sprowadza się do

oceny ustalenia, czy elementy przesądzające o uznaniu M. M. za osobę pełniącą

funkcję publiczną związane były z kryteriami „publiczności funkcji” przyjmowanymi

w orzecznictwie i doktrynie w okresie przed zmianą normatywną z dnia 1 lipca 2003

r., wynikały z automatycznego uznania, iż z uwagi na tożsamość zakresową

definicji pojęcia „osoba pełniącą funkcję publiczną” na gruncie orzecznictwa sprzed

dnia 1 lipca 2003 r. oraz ustawowej definicji wprowadzonej do systemu prawa w

dniu 1 lipca 2003 r., jakiekolwiek powiązanie z jednostką wyposażoną w majątek

publiczny przesądza o publiczności funkcji bez konieczności pogłębionej analizy,

czy wreszcie elementy przesądzające o „publiczności funkcji” M. M. wynikały z

treści ustawowej definicji wprowadzonej do k.k. w dniu 1 lipca 2003 r., stosowanej

retrospektywnie do oceny zdarzenia faktycznego mającego miejsce przed wejściem

w życie przepisu art. 115 § 19 k.k. Słusznie autor kasacji wskazuje, że ocena

zasadności lub niezasadności zarzutów zawartych w apelacji wymagała

rozstrzygnięcia w oparciu o pogłębioną analizę dotyczącą wskazanych w niej

płaszczyzn argumentacyjnych, tego czy uznanie przez Sąd Okręgowy M. M. za

zdatny podmiot do przypisania odpowiedzialności karnej za przestępstwo określone

w art. 228 k.k. nastąpiło w związku z dekodowaniem zakresu znaczeniowego

pojęcia „osoba pełniącą funkcję publiczną” przy uwzględnieniu treści art. 115 § 19

k.k., a jeżeli tak, to na podstawie których elementów definiensa, w dalszej zaś

perspektywie szczegółowego rozważenia zagadnień intertemporalnych, w tym w

szczególności rozstrzygnięcia, czy na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca

2003 r. M. M. zostałby uznany za zdatny podmiot sprawczy przestępstwa z art, 228

k.k. oraz wykazania przesłanek uzasadniających takie rozstrzygnięcie, a także

wyjaśnienia z jakich powodów, do przyjętego w tej sprawie rozwiązania nie

znajdują zastosowania dyrektywy wyrażone w art. 1 § 1 k.k. (w formie zasady

nullum crimen sine lege poenali anteriori oraz zasady lex severior retro non agit

powiązanej z regułą lex mitior retro agit). Zgodzić się należy z autorem kasacji, że

skoro apelacja opierała się na stwierdzeniu, iż orzeczenia wskazujące, że osobą

pełniącą funkcję publiczną jest osoba zarządzająca działalnością gospodarczą

prowadzoną na mieniu publicznym miały charakter prawotwórczy, to w związku z

27

tym konieczne było rozstrzygnięcie sposobu rozwiązywania ujawniających się

zagadnień intertemporalnych.

Wprawdzie w orzecznictwie sądowym powszechnie przyjmuje się, że

wykładnia prawa stanowi jedynie „odkodowanie” normy prawnej zawartej w

przepisie i dlatego ma charakter deklaratoryjny, a w związku z tym skutek wsteczny

(w tym ujęciu , że ustalone znaczenie przepisu dotyczy całego okresu jego

obwiązywania). W doktrynie zauważa się, iż w praktyce orzeczniczej zdarzają się

sytuacje, w których wykładnia przepisu ma charakter twórczy lub też że ze względu

na rozbieżności w orzecznictwie sądowym czy doktrynie, jej rezultat jest trudny do

przewidzenia. Te okoliczności, jak wskazuje się w doktrynie, mogą zostać wzięte

pod uwagę przez sąd orzekający, który może inaczej określić datę od której

ustalenie interpretacyjne będzie wywierać skutki (por. L. Morawski, Wykładnia w

orzecznictwie sądowym. Komentarz, Toruń 2002, s. 30). W. Wróbel zauważa, że

instytucją chroniącą sprawcę przed retroaktywnym zastosowaniem wobec niego

wykładni opartej o wiedzę i doświadczenie niedostępne w chwili czynu jest warunek

obiektywnej przewidywalności realizacji znamion typu czynu zabronionego (w tym

skutku), której brak wyłącza możliwość przypisania sprawcy odpowiedzialności za

przestępstwo nieumyślne (a tym bardziej umyślne), a w konsekwencji dekompletuje

zespół znamion lub winę sprawcy (w przypadku przestępstwa nieumyślnego). Jak

wywodzi ten autor „konstrukcję przewidywalności realizacji znamion typu czynu

zabronionego buduje się w oparciu o model wzorca normatywnego. W

powszechnie przyjętej interpretacji owego wzorca podkreśla się, iż chodzi w tym

przypadku o przewidywalność realizacji znamion typu czynu zabronionego ustalaną

na chwilę jego popełnienia, a więc ex ante. To samo kryterium wprowadza się do

warunków przypisywalności skutku w koncepcjach obiektywnego przypisania, czy

też poziomu wymagalności realizacji obowiązku przy odpowiedzialności za

materialne przestępstwo zaniechania. Ów powtarzający się we wszystkich tych

konstrukcjach dogmatycznych motyw ustalania określonych ocen ex ante pozwala

przyjąć, iż chodzi o wiedzę i rozumienie określonych znamion wyznaczających

hipotezę normy sankcjonującej, które były aktualne w chwili czynu, choćby post

factum okazały się błędne” (W. Wróbel, Zmiana normatywna i zasady

intertemporalne w prawie karnym, Kraków 2003, s. 459-460).

28

Przypomnieć należy że pojęcie „osoba pełniąca funkcję publiczną” zostało

wprowadzone do porządku prawnego w k.k. z 1969 r. Art. 239 § 1 tego Kodeksu

stanowił: „Kto w związku z pełnieniem funkcji publicznej przyjmuje korzyść

majątkową lub osobistą albo ich obietnice, podlega karze pozbawienia wolności od

6 miesięcy do lat 5”. Przepis art. 239 § 2 k.k. z 1969 r. stwierdzał: „Kto pełniąc

funkcję publiczną, uzależnia czynność służbową od otrzymania korzyści lub takiej

korzyść żąda, podlega karze pozbawienia wolności do lat 10”. Artykuł 239 § 3 zaś

stanowił: „Karze przewidzianej w § 2 podlega także ten, kto pełniąc funkcję

publiczną przyjmuje korzyść lub jej obietnicę za czynność stanowiącą naruszenie

przepisu prawa.”..

W okresie obowiązywania k.k. z 1969 r. w zakresie wykładni pojęcia „osoby

pełniącej funkcję publicznej” ugruntował się pogląd, iż podmiotem przestępstwa

określonego w art. 239 k.k. z 1969 r., poza funkcjonariuszem publicznym, o którym

była mowa w art. 120 § 11 k.k. z 1969 r., pomimo wątpliwości wyrażanych w tym

przedmiocie w doktrynie (por. W. Wolter: Odpowiedzialność karna osób pełniących

funkcje publiczne, Pi P 1969, nr 6, s. 961 i nast.; tenże: Dwie wykładnie podmiotu

przestępstw służbowych (w:) Problemy Prawa Karnego I, Prace naukowe

Uniwersytetu Śląskiego nr 113, Katowice 1975, s. 43 i nast.; A. Zoll (w:) K. Buchała,

A. Zoll: Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 1998, t. I, s. 637-638) -

mogła być również inna osoba nie będąca funkcjonariuszem publicznym, gdy

pełniła funkcję publiczną (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 3 lipca 1970 r., VI

KZP 27/70, OSNKW 1970, z. 9, poz. 98). W ówczesnym orzecznictwie Sądu

Najwyższego nie wypracowano uniwersalnych kryteriów pozwalających na

zaliczenie do tego ostatniego kręgu osób, które nie zostały expressis verbis

wymienione w przepisach zawierających ustawowy katalog funkcjonariuszy

publicznych, rozstrzygając pojawiające się problemy interpretacyjne w sposób

kazuistyczny. Dominował w orzecznictwie pogląd, iż pojęcie funkcji publicznej

łączyć należy z charakterem czynności wykonywanych przez daną osobę, które

powinny mieć władczy, decyzyjny i publiczny charakter. Pełnienie funkcji publicznej

utożsamiano więc z realizacją tego rodzaju kompetencji, które polegały na

sprawowaniu zarządu podejmowanego w sferze publicznej i wykonywaniu

powinności ciążących na władzach publicznych. Zgodnie z tym poglądem, za osoby

29

pełniące funkcje publiczne uznawano osoby, które - na podstawie przepisu ustawy

lub decyzji uprawnionego organu - wykonywały zadania z zakresu administracji

publicznej (rządowej lub samorządowej) lub też zostały desygnowane (choćby

okresowo) do wykonywania określonych zadań przez organy władzy państwowej,

administracyjnej lub samorządowej (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu

Najwyższego z dnia 15 kwietnia 1976 r., VI KZP 32/75, OSNKW 1976, z. 6, poz.

72, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 grudnia 1982 r., III KR 182/82, OSNKW

1983, z. 9, poz. 73, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 1985 r., VI

KZP 48/85, LEX nr 22028 uchwała Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 1995 r., I

KZP 6/95, OSNKW 1995, z. 7-8, poz. 41).

Taki sposób interpretacji zwrotu „osoba pełniąca funkcję publiczną”

utrzymano w początkowym okresie obowiązywania Kodeksu karnego z 1997 r.

„przyjmując, że z pojęciem „pełnienia funkcji publicznej” wiąże się szerszy zakres

desygnatów niż z pojęciem „funkcjonariusz publiczny”. W orzecznictwie sądowym

„funkcję publiczną wiązano z działalnością zinstytucjonalizowaną, urzędową,

dotyczącą ogółu”, przeciwstawiając ją działalności prywatnej. Istoty funkcji

publicznej doszukiwano się w dysponowaniu uprawnieniami mogącymi kształtować

treść, zakres i charakter wykonywanych przez daną osobę zadań poprzez nadanie

im władczego charakteru, objawiającego się czynnościami zarządu,

administrowania, wydawania lub istotnego wpływania na wydawane decyzje. Za

konstytutywne cechy funkcji publicznej uznawano pełnienie zadań „powierzonych

przez instytucje państwowe lub samorządu terytorialnego, z którym związany był

znaczny wpływ na treść decyzji o charakterze ogólnospołecznym wynikający z

określonego zakresu uprawomocnień, umożliwiających kształtowanie treści

wykonywanych zadań w sferze publicznej (por. P. Kardas, Kontrowersje wokół

pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”. Rzecz o kreatywnej wykładni

przyjmowanej w orzecznictwie oraz granicach zakresowych typu czynu

zabronionego określonych w ustawie, Cz.PKiNP, 2011, z. 2, s. 83-84).

Przełomowe znaczenie w zakresie wykładni omawianego pojęcia miała

uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2001 r., I KZP

5/2001, OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 71. W tej uchwale Sąd Najwyższy stwierdził,

że pełnienie funkcji publicznej, o której mowa w art. 228 § 1 k.k., obejmuje

30

czynności ordynatora w publicznym zespole opieki zdrowotnej, zarówno związane z

administrowaniem, jak i udzielaniem świadczeń zdrowotnych wymienionych w art. 2

ustawy z dnia 5 grudnia 1996 roku o zawodzie lekarza (Dz. U. z 1997 r., Nr 28, poz.

152 ze zm.) oraz w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki

zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.) - finansowanych ze środków

publicznych. W uzasadnieniu uchwały Sąd Najwyższy podkreślił, że dla określenia

publicznego charakteru danej funkcji konieczne jest łączne spełnienie dwóch

warunków. Po pierwsze źródłem istnienia i działania określonej instytucji

(państwowej, czy samorządowej) jest przepis prawa publicznego. Innymi słowy

zakres działania tych instytucji wynika wprost z przepisu ustawy, albo z

indywidualnych aktów władz administracyjnych wydanych na podstawie ustawy. W

nauce administracji używa się pojęcia pozostawania w tzw. „zarządzie publiczno-

prawnym”. Po drugie pełnienie funkcji w sferze publicznej wymaga, aby do realizacji

tej funkcji w ramach danej instytucji wykorzystywane były środki publiczne.

Również w tym samym roku pojawiła się inicjatywa ustawodawcza

zmierzająca do wprowadzenia do k.k. definicji ustawowej pojęcia „osoby pełniącej

funkcję publiczną”. Otóż we wniesionym w dniu 20 grudnia 2001 r. przez

Prezydenta R.P. projekcie ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy –

Przepisy wprowadzające Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (druk nr 181,

IV kadencja Sejmu RP) znajdujemy propozycję dodania § 19 w art. 115 k.k. w

brzmieniu: „§ 19. Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny,

członek organu samorządowego, osoba zatrudniona w instytucji dysponującej

środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także

inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są

określone lub uznane przez ustawę lub wiążące Rzeczpospolitą Polską umowy

międzynarodowe”. W uzasadnieniu tego projektu podkreślono, że cyt. „brak

kodeksowego objaśnienia terminu „funkcja publiczna” prowadzi do istotnych

wątpliwości interpretacyjnych co do treści i zakresu tego terminu. Skutkowało to

znaczną rozbieżnością orzecznictwa sądowego, szczególnie w sprawach

dotyczących łapownictwa. Podnoszone są w doktrynie i publicystyce prawniczej

słuszne postulaty szerokiego określenia podmiotu łapownictwa biernego co miałoby

odpowiadać współczesnym wymogom polityki kryminalnej. Jednocześnie należało

31

mieć na uwadze postulat ustawowej określoności typu czynu zabronionego (zasada

nullum crimen sine lege). Proponowana definicja uwzględnia dotychczasowy

dorobek orzecznictwa Sądu Najwyższego, np. w sprawach korupcji lekarzy i

dyrektorów przedsiębiorstw państwowych. Sejm RP IV kadencji nie zakończył pracy

nad tym projektem.

Propozycja ustawowej definicji pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną”

znalazła się również w przedstawionym w dniu 10 września 2002 r. przez Radę

Ministrów projekcie ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny, ustawy - Kodeks

postępowania karnego, ustawy Kodeks karny wykonawczy, ustawy o świadku

koronnym oraz ustawy - Prawo bankowe (druk nr 869, IV Kadencja Sejmu RP).

W projekcie zaproponowano dodanie § 19 w art. 115 k.k. w brzmieniu: „§ 19.

Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny, członek organu

samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej dysponującej

środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności usługowe, a także

inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie działalności publicznej są

określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą Rzeczpospolitą Polską umowę

międzynarodową”. Uzasadniając tę propozycję Rząd RP wskazał, że cyt.:

„Propozycja zmierzająca do dodania w art. 115 nowego § 19 ma na celu

wypełnienie dotychczasowej luki prawnej polegającej na braku kodeksowego

objaśnienia terminu „osoba pełniąca funkcję publiczną”. Luka ta powodowała

istotne rozbieżności orzecznictwa sądowego, szczególnie w sprawach dotyczących

łapownictwa. Podnoszone są w doktrynie i publicystyce prawniczej słuszne

postulaty szerokiego określenia podmiotu łapownictwa biernego, co miałoby

odpowiadać współczesnym wymogom polityki kryminalnej. Jednocześnie

należałoby mieć na uwadze postulat ustawowej określoności typu czynu

zabronionego (zasada nullum crimen sine lege). Proponowana definicja uwzględnia

dotychczasowy dorobek orzecznictwa Sądu Najwyższego, np. w sprawach korupcji

lekarzy i dyrektorów przedsiębiorstw, a z drugiej strony również zobowiązania

międzynarodowe Rzeczypospolitej Polskiej. W szczególności wypada odnotować,

że wprowadzenie do polskiego systemu prawnego definicji „osoby pełniącej funkcję

publiczną” stanowi realizację zobowiązania wynikającego z ratyfikowanej przez

32

Rzeczpospolitą Polską Konwencji OECD o zwalczaniu przekupstwa zagranicznych

funkcjonariuszy publicznych w międzynarodowych transakcjach handlowych”.

Pracując nad tym projektem Sejm RP przyjął w ustawie z dnia 23 kwietnia 2003

r. § 19 art. 115 k.k. w brzmieniu: „§ 19. Osobą pełniącą funkcję publiczną jest

funkcjonariusz publiczny, członek organu samorządowego, osoba dysponująca

środkami publicznymi z racji zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji, a także

inna osoba podejmująca na podstawie ustawy lub wiążącej Rzeczpospolitą Polską

umowy międzynarodowej czynności o znaczeniu publicznym”.

Senat RP zgłosił poprawki do uchwalonej ustawy (uchwała Senatu RP z dnia

29 maja 2003 r.). Między innymi zaproponował nadanie § 19 art. 115 k.k.

brzmienia:

„19. Osobą pełniącą funkcję publiczną jest funkcjonariusz publiczny, członek

organu samorządowego, osoba zatrudniona w jednostce organizacyjnej

dysponującej środkami publicznymi, chyba że wykonuje wyłącznie czynności

usługowe, a także inna osoba, której uprawnienia i obowiązki w zakresie

działalności publicznej są określone lub uznane przez ustawę lub wiążącą

Rzeczpospolitą Polską umowę między narodową”.

W takim też brzmieniu § 19 art. 115 k.k. wszedł w życie w dniu 1 lipca 2003

r. na podstawie art. 1 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o zmianie ustawy

- Kodeks karny i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 1061), a więc po

dacie czynu zarzuconego M. M. przez oskarżyciela publicznego.

Patrząc na historię wykładni pojęcia „osoba pełniąca funkcję publiczną” za

trafne uznać należy spostrzeżenie P. K., że, cyt. „o ile w początkowym okresie

nacisk kładziono na publiczność funkcji, o tyle na przestrzeni lat modyfikowano

optykę tak, by ostatecznie proces interpretacji koncentrować na niegdyś

pozaustawowym, obecnie zaś stanowiącym element definiensa złożonym zwrocie

„jednostka organizacyjna dysponująca środkami publicznymi”. Poszukując

adekwatnej z punktu widzenia przyjmowanych intuicji sprawiedliwościowych

podstawy kwalifikacji prawnej za łapownictwo w orzecznictwie stopniowo mody-

fikowano kryteria wykorzystywane do konkretyzacji sformułowania „osoba pełniąca

funkcję publiczną” i wyznaczania jego zakresu znaczeniowego, konsekwentnie

poszerzając zakres odpowiedzialności karnej. Przenosząc punkt ciężkości z

33

„publiczności funkcji” na „dysponowanie środkami publicznymi” dokonano zarazem

specyficznego zabiegu odmiennego rozłożenia akcentów. Czyniąc podstawowym

przedmiotem wykładni sformułowanie „dysponuje środkami publicznymi” -

traktowane pierwotnie jako jedno z kryteriów publiczności funkcji - odwrócono

zależność. Aktualnie bowiem element dysponowania środkami publicznymi

samoistnie i niejako automatycznie przesądza o publiczności funkcji” (P. K., op. cit.,

s. 109).

W uzasadnieniu postanowienia z dnia 30 września 2010 r., I KZP 16/10, Sąd

Najwyższy wyraził pogląd, że „zakres definicji „osoby pełniącej funkcję publiczną”

wypracowany w orzecznictwie na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1 lipca 2003

r. oraz wynikający z obowiązującej po tej dacie definicji ustawowej pokrywają się.

Znajduje to wprost potwierdzenie w zaakceptowaniu przez ustawodawcę propozycji

treści tego przepisu zawartej w rządowym projekcie ustawy - o zmianie ustawy -

Kodeks karny, ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny

wykonawczy, ustawy o świadku koronnym oraz ustawy - Prawo bankowe, której

towarzyszyła deklaracja projektodawców że wprawdzie „propozycja zmierzająca do

dodania w art. 115 k.k. nowego § 19 ma na celu wypełnienie dotychczasowej luki

prawnej polegającej na braku kodeksowego objaśnienia terminu «osoba pełniąca

funkcję publiczną»” i ma na uwadze postulat ustawowej określoności czynu

zabronionego (nullum crimen sine lege), wszelako zaproponowana definicja

„...uwzględnia dotychczasowy dorobek orzecznictwa Sądu Najwyższego, np. w

sprawach korupcji lekarzy i dyrektorów przedsiębiorstw, a z drugiej strony również

zobowiązania międzynarodowe Rzeczypospolitej Polskiej” (druk sejmowy nr 869, s.

18-19). „Taki też pogląd wyraził Sąd Najwyższy w wyrokach z dnia 18 kwietnia 2007

r., III KK 298/06, zm. R-OSNKW 2007, poz. 145 CD, oraz z dnia 26 listopada

2009 r., IV KK 141/09, R-OSNKW 2009, poz. 2408. Krytycznie odnosząc się do

zauważanej w orzecznictwie tendencji do stałego poszerzania zakresu

odpowiedzialności karnej za sprzedajność i przekupstwo, odwołującej się wyłącznie

do kryterium „dysponowania środkami publicznymi” przez jednostkę, w której

zatrudniona jest dana osoba, P. K. zauważa, że ignoruje się przez to rolę i

znaczenie dobra prawnego w procesie rekonstrukcji znamion oraz prowadzi do

konsekwencji skutkujących objęciem zakresem kryminalizacji przewidzianej w

34

przepisach art. 228 i art. 229 k.k. sytuacji, wykraczających poza granice zakresowe

typu czynu zabronionego określone w ustawie. Te są, jego zdaniem,

współwyznaczane przez dobro prawne określone w znamionach konkretnego typu

czynu zabronionego, którego ochronie służyć ma dana konstrukcja ustawowa.

Wyznaczanie zaś zakresu kryminalizacji typów charakteryzujących przestępstwo

sprzedajności i przekupstwa wyłącznie w oparciu o ustawową formułę definiującą

pojęcie „osoba pełniąca funkcję publiczną”, oparte na szerokim rozumieniu terminu

„środki publiczne” oraz pomijające znaczenie dobra prawnego dla określenia kręgu

zachowań karalnych, prowadzi do sytuacji, w której niezależnie od pełnionych przez

daną jednostkę organizacyjną zadań (które mogą mieć publiczny lub niepubliczny

charakter), każdy zatrudniony w takiej jednostce, o ile nie pełni wyłącznie czynności

usługowych, uznawany jest za zdatny podmiot łapownictwa. Zarazem przesądzenie

tej podmiotowej okoliczności oznacza w tym modelu wykładniczym stwierdzenie

wszystkich ustawowych przesłanek odpowiedzialności karnej za sprzedajność lub

przekupstwo (P. Kardas, op. cit. s. 127-128).

Zasadnie w kasacji jej autor wywodzi, iż nie spełnia również standardu

wynikającego z treści art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. sposób odniesienia się

w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zarzutu z pkt IV apelacji. Jak podnosi

skarżący, Sąd Apelacyjny, cyt. „zarzucił argumentacji z apelacji nieadekwatność do

realiów przedmiotowej sprawy twierdząc, że: „Tak sprecyzowany zarzut z

pewnością byłby zasadny, gdyby oskarżony działał w imieniu spółki C. S.A. i w jej

imieniu prowadził negocjacje dotyczące zbycia należących do spółki akcji.

Natomiast w niniejszej sprawie oskarżony działał nie w imieniu i z umocowania

spółki C., tylko jako wiceprezes zarządu T. sp. z 0.0. - firmy zarządzającej […]

Narodowym Funduszem Inwestycyjnym oraz w imieniu banku […] prowadząc

negocjacje w sprawie zbycia należących do tych podmiotów akcji C." Dalej Sąd ad

quem stwierdza kategorycznie, że istotna dla rozstrzyganego problemu jest

struktura własnościowa […] NFI i Banku […]., a nie spółki C. Tak sformułowane

uzasadnienie braku merytorycznych podstaw zarzutu z punktu IV petitum apelacji

świadczy o całkowitym niezrozumieniu przez Sąd Apelacyjny podniesionej w tym

zakresie argumentacji skarżącego. Wskazany zarzut apelacyjny nie odnosił się do

problematyki związanej z definiowaniem znamienia „osoba pełniąca funkcję

35

publiczną" (w tym tylko zakresie wskazanie przez Sąd ad quem na brak możliwości

uznania C. S.A. za jednostkę dysponującą środkami publicznymi w rozumieniu art.

115 § 19 k.k. mogłoby bowiem cokolwiek tłumaczyć), ale zmierzał do wykazania, że

brak było w realiach przedmiotowej sprawy związku pomiędzy pełnieniem przez

oskarżonego funkcji publicznej, a wywieraniem przez niego wpływu na decyzję o

zbyciu akcji C. S.A. na rzecz „A.” sp. z o.o., skoro „prywatny” status akcji C. S.A.

spółki pozostającej poza Programem Powszechnej Prywatyzacji, przesądzał o tym,

że w zakresie w jakim oskarżony ten wpływ wywoływał nie oddziaływał on na

proces dysponowania środkami publicznymi w celach publicznych, nawet jeśli

uznać za trafną - co do zasady kwestionowaną przez skarżącego tezę - że zarówno

[…] NFI, jak i Bank […] miały status jednostek dysponujących środkami

publicznymi w rozumieniu art. 115 § 19 k.k. Podkreślenie statusu akcji C. S.A., jako

akcji podmiotu prywatnego znajdującego się w obrocie rynkowym, było w

perspektywie zarzutu podniesionego w punkcie IV petitum apelacji dla skarżącego

istotne, aby unaocznić, że była to spółka pozostająca poza Programem

Powszechnej Prywatyzacji, a więc spółka której nabycie a następnie zbycie akcji

nie stanowiło elementu realizacji jakiegokolwiek celu publicznego, ale stanowiło

przykład nakierowanej na zysk inwestycji kapitałowej. Wywieranie wpływu na

decyzję o zbyciu akcji o takim statusie nie leżało więc w zakresie kompetencji

oskarżonego, jako osoby pełniącej funkcję publiczną związaną z zarządzaniem […]

NFI, gdyż w związku z jego kompetencjami w tym zakresie leżało co najwyżej

zbywanie akcji spółek prywatyzowanych w Programie Powszechnej Prywatyzacji”

(cyt. za strony 34 kasacji).

Nie można odmówić też racji stanowisku z kasacji, iż nadmiernym

uproszczeniem jest takie „odczytanie” zaprezentowanego wyżej poglądu prawnego

Sądu Najwyższego wyrażonego w uzasadnieniu postanowienia z dnia 30 września

2010 r., I KZP 16/10, z którego ma wynikać teza, iż zakres kryminalizacji

przestępstwa określonego w art. 228 k.k. po wprowadzeniu z dniem 1 czerwca

2003 r. definicji ustawowej zawartej w art. 115 § 19 k.k., nie uległ zmianie, co w

konsekwencji pozwalało przyjąć, że osoba która spełnia kryteria określone w art.

115 § 19 k.k. niejako automatycznie jest „zaliczana” do kręgu zdatnych podmiotów

36

sprawczych przestępstwa z art. 228 k.k. na gruncie stanu prawnego sprzed dnia 1

lipca 2003 r.

Definicja ustawowa z art. 115 § 19 k.k. w części jest bowiem zakresowo

„szersza” niż wynikająca z wykładni tego pojęcia jaka występowała w orzecznictwie

Sądu Najwyższego i sądów powszechnych przed dniem 1 lipca 2003 r., w pewnym

zaś obszarze jest zakresowo „węższa”.

Kierując się przedstawionymi wyżej motywami Sąd Najwyższy na podstawie

art. 537 § 2 k.p.k. orzekł jak w wyroku.