III SK 57/12

Sygn. akt III SK 57/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 sierpnia 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)

SSN Bogusław Cudowski

SSN Halina Kiryło (sprawozdawca)

Protokolant Halina Kurek

w sprawie z powództwa Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanego I. T. Spółki Akcyjnej

o zmianę umowy,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 13 sierpnia 2013 r.,

skarg kasacyjnych strony pozwanej i zainteresowanego od wyroku Sądu

Apelacyjnego

z dnia 13 marca 2012 r.,

1. oddala skargi kasacyjne;

2. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej

oraz I. T. Spółki Akcyjnej w W. na rzecz Telekomunikacji Polskiej

Spółki Akcyjnej w W. kwoty po 275 zł (dwieście siedemdziesiąt

pięć) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

2

UZASADNIENIE

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 13 marca 2012 r., oddalił apelację Prezesa

Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) oraz apelację I. T. S.A. w W.

(zainteresowany) od wyroku Sądu Okręgowego w W. z dnia 21 czerwca 2011 r., w

sprawie z odwołania Telekomunikacji Polskiej S.A. (powód) od decyzji Prezesa

Urzędu z dnia 8 października 2010 r.

Powyższą decyzją Prezes Urzędu zmienił umowę o połączeniu sieci zawartą

w dniu 13 grudnia 2006 r. pomiędzy powodem a zainteresowanym w zakresie

dostosowania stawek i opłat za usługi międzyoperatorskie do poziomu wskazanego

decyzji Prezesa Urzędu z dnia 8 kwietnia 2008 r., zatwierdzającej ramową ofertę

powoda o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie rozpoczynania połączeń,

zakańczania połączeń oraz hurtowego dostępu do sieci. W uzasadnieniu tej decyzji

Prezes Urzędu wyjaśnił, że przeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego było

zbędne, ponieważ podejmowana decyzja nie jest decyzją regulacyjną. Nie nakłada

żadnych obowiązków regulacyjnych na powoda, lecz dokonuje wyłącznie zmiany

stawek i opłat za usługi międzyoperatorskie w indywidualnej relacji między

powodem a zainteresowanym, rozstrzygając konkretny spór między operatorami.

Ponadto, podjęte w decyzji rozstrzygnięcie nie stwarza bariery w funkcjonowaniu

jednolitego rynku, lecz przyczynia się do rozwoju konkurencyjnego rynku

telekomunikacyjnego w Polsce.

Powód zaskarżył decyzję odwołaniem zarzucając między innymi naruszenie

art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego poprzez

nieprzeprowadzenie obligatoryjnego postępowania konsolidacyjnego. W

uzasadnieniu tego zarzutu powód podnosił, że o obowiązku przeprowadzenia

postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie przesądza to, że decyzja

Prezesa Urzędu dotyczy dostępu telekomunikacyjnego w rozumieniu art. 15 pkt 3

Prawa telekomunikacyjnego. Decyzja Prezesa Urzędu została wydana na

podstawie art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego oraz, co wynika z jej

uzasadnienia, reguluje dostęp telekomunikacyjny. Odnosząc się do wpływu decyzji

na stosunki handlowe między państwami członkowskimi powód wywodził, że

3

pojęcie to ma charakter autonomiczny, unijny. Obowiązki w zakresie dostępu

telekomunikacyjnego, które przedsiębiorca telekomunikacyjny jest obowiązany

wykonywać w danym państwie członkowskim, w szczególności zaś obowiązki

dotyczące cen z tytułu dostępu telekomunikacyjnego mają wpływ na warunki

świadczenia usług w innych państwach członkowskich. Ustalone w decyzji ceny

hurtowe za dostęp telekomunikacyjny przekładają się bowiem na dostęp do rynku

dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych z innych państw członkowskich.

Powód wywodził obowiązek poddania postępowaniu konsolidacyjnemu

wszystkich środków regulacyjnych w zakresie cen dostępu telekomunikacyjnego z

art. 8 ust. 4 dyrektywy 2002/19. Powoływał się w tym zakresie na stanowisko

Komisji Europejskiej wyrażone w pismach z dnia 27 marca 2009 r., IP/09/489 z dnia

25 czerwca 2009 r., IP/09/1008, z których wynika, że Niemcom zarzucono

naruszenia prawa unijnego poprzez brak konsultacji przed podjęciem decyzji w

sprawie nowych poziomów stawek za zakańczania połączeń w sieciach ruchomych.

Według powoda z pisma tego wynikało, że zdaniem Komisji decyzje regulacyjne

dotyczące stawek za zakańczanie połączeń w sieciach ruchomych mają wpływ na

operatorów w pozostałych państwach członkowskich, a przez to na jednolity rynek.

Powód powołał się także na stanowisko Komisji wyrażone w piśmie z 15 maja

2009 r., SG-Greffe (2009) D/2752, zgodnie z którym konieczne jest poddanie

postępowaniu konsolidacyjnemu wszystkich projektów rozstrzygnięć, w których

Prezes Urzędu ustala opłaty z tytułu dostępu telekomunikacyjnego. W piśmie tym

Komisja wytknęła Prezesowi Urzędu, że oceniając decyzje regulacyjne

podejmowane w innych Państwach Członkowskich, Komisja wielokrotnie wyrażała

pogląd, zgodnie z którym zorientowane kosztowo pułapy cenowe, ścieżki dojścia

stawek MTR oraz stawki interkonektowe, ustalone w jakikolwiek sposób, stanowią

obowiązki regulacyjne i mają wpływ na stosunki handlowe między państwami

członkowskimi, w związku z czym należy je notyfikować na podstawie art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21. Według Zalecenia Komisji 2008/850/WE poziomy cen, zmiany

metodyki, określenie ścieżek dojścia stawek MTR są traktowane jako istotne

zmiany charakteru lub zakresu środków naprawczych i jako wpływające na rynek

wewnętrzny podlegają notyfikacji. Wreszcie, powód powołał się na pismo Komisji

Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2009 r. (S-Greffe (2009) D/2381) do Prezesa

4

Urzędu, z którego wynika, że zdaniem Komisji poziomy cen uznawane są za istotne

zmiany charakteru lub zakresu środków naprawczych, które mają znaczący wpływ

na rynek i powinny podlegać standardowej procedurze notyfikacyjnej (analogicznie

jak w piśmie z dnia 15 maja 2009 r.).

W odpowiedzi na odwołanie powoda Prezes Urzędu stwierdził, że powód nie

wykazał w jaki sposób zaskarżona decyzja tworzy bariery w rynku wewnętrznym,

uniemożliwia świadczenie usług transgranicznych, wpływa na cenę w innych

państwach, wpływa na strukturę rynku, dostęp do rynku polskiego, zdolność

świadczenia usług telekomunikacyjnych o charakterze transgranicznym. Zdaniem

Prezesa Urzędu skala działalności zainteresowanego i jej lokalny charakter

wskazują, że takie bariery nie istnieją, zainteresowany świadczy usługi na

niewielkiej części obszaru Rzeczpospolitej Polskiej, zaś liczba abonentów

zainteresowanego w odniesieniu do liczby abonentów powoda jest znikoma. Prezes

Urzędu stwierdził również, że nie podziela stanowiska powoda, zgodnie z którym

obowiązek stosowania określonych cen z tytułu dostępu telekomunikacyjnego

zawsze będzie oddziaływał na wymianę handlową między państwami

członkowskimi. Ponadto, Prezes Urzędu podniósł, że nałożony na powoda

obowiązek nie jest obowiązkiem regulacyjnym. Powołał się w tym zakresie na

uzasadnienie uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 września

2009 r., II GPS 1/09. Zdaniem Prezesa Urzędu zaskarżona decyzja rozstrzyga spór

między operatorami, zmienia jedynie umowę łączącą powoda i zainteresowanego.

Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z

dnia 21 czerwca 2011 r. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o kosztach

postępowania. Sąd pierwszej instancji uznał za uzasadniony zarzut naruszenia

art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego. Zdaniem Sądu

Okręgowego zaskarżona decyzja jest decyzją regulacyjną. Wprowadza zmiany w

decyzji dotyczącej dostępu telekomunikacyjnego, o którym mowa w art. 28-30

Prawa telekomunikacyjnego. Ustalenie wysokości opłat stanowi obowiązek

regulacyjny. Zmiana ustalonych stawek także stanowi nałożenie obowiązku

regulacyjnego. Odnosząc się do kwestii wpływu decyzji Prezesa Urzędu na

stosunki handlowe między państwami członkowskimi Sąd pierwszej instancji

podkreślił, że nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, czy zainteresowany jest

5

małym przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i działa na rynku lokalnym. Dowodami

na kartach 184-191 powód wskazał na międzynarodową działalność

zainteresowanego i wyjaśnił, że przy obecnym zaawansowaniu technologicznym

nawet mali operatorzy mogą wpływać na działalność handlową przedsiębiorców

telekomunikacyjnych w innych państwach członkowskich. Ponadto uznał, że

wprowadzona zmiana regulacyjna będzie oddziaływać na możliwość wejścia

konkurencyjnych wobec zainteresowanego operatorów zagranicznych na polski

rynek.

Prezes Urzędu i zainteresowany zaskarżyli wyrok Sądu Okręgowego

apelacjami. W zakresie dotyczącym przesłanki wpływu decyzji na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi Prezes Urzędu podnosił, że art. 20

dyrektywy 2002/21 stoi na przeszkodzie zastosowaniu art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego. Argumentował ponadto, że decyzja nie oddziałuje na

transgraniczną działalność gospodarczą.

Z kolei zainteresowany w apelacji wywodził, że art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego należało wykładać z uwzględnieniem motywu 38 preambuły

do dyrektywy 2002/21. Uwzględniając treść preambuły dyrektywy nie można uznać

decyzji Prezesa Urzędu za środek, który mógłby mieć wpływ na stosunki handlowe

między państwami członkowskimi. Zdaniem zainteresowanego wpływ na rynek

wewnętrzny decyzji wydawanych w postępowaniach spornych można a priori

wykluczyć, ponieważ rozstrzygają one spór między dwoma przedsiębiorcami. Spory

takie, jak wynika to z dyrektywy 2002/21 nie są zaś objęte postępowaniem

konsultacyjnym, a w efekcie także postępowaniem konsolidacyjnym.

Zdaniem zainteresowanego przedmiot decyzji także wskazuje na brak

wpływu na stosunki handlowe. Zaskarżona decyzja reguluje usługi zakończenia

połączeń w sieci powoda, wykonywane przez powoda na rzecz zainteresowanego

oraz usługi zakończenia połączeń w sieci zainteresowanego, wykonywana na rzecz

powoda. Zdaniem zainteresowanego stawki obowiązujące wyłącznie w

rozliczeniach pomiędzy dwoma podmiotami działającymi na polskim rynku nie

mogą mieć wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Decyzja Prezesa Urzędu stanowi kontynuację linii decyzyjnej Prezesa Urzędu i

zmierza do osiągnięcia niedyskryminacyjnych warunków dla wszystkich

6

operatorów, co zdaniem zainteresowanego oznacza, że nie tworzy barier w

funkcjonowania jednolitego rynku.

Zainteresowany powołał się także na lokalny charakter swojej działalności i

stosunkowo niewielką liczbę abonentów, co skutkuje brakiem wpływu decyzji na

operatorów i użytkowników w innych państwach członkowskich. Zainteresowany

twierdził, że we wszystkich zawieranych umowach abonenckich określa miejsce

świadczenia usługi na terytorium Polski. Świadczenie usług odbywa się zawsze

lokalnie, w granicach Rzeczpospolitej Polskiej. Połączenia realizowane między

powodem a zainteresowanym kierowane są poprzez jedną z dwóch central

tranzytowych zlokalizowanych w W.

Zainteresowany wywodził ponadto, że art. 18 Prawa telekomunikacyjnego,

który implementuje art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 jest z tym przepisem sprzeczny.

Przepis dyrektywy nie przewiduje bowiem obowiązku poddania konsolidacji decyzji

spornych, to jest decyzji wydawanych na podstawie art. 28-30 Prawa

telekomunikacyjnego. Decyzja wydana w niniejszej sprawie nie jest też środkiem

regulacyjnym. Zainteresowany wywodził, że art. 6 dyrektywy 2002/21 wyłącza

obowiązek przeprowadzenia konsultacji w odniesieniu do decyzji spornych.

Zainteresowany podnosił, że Sąd I instancji powinien dokonać prounijnej wykładni

przepisów Prawa telekomunikacyjnego polegającej na uznaniu za zasadne

odstąpienia od przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.

Oddalając apelację Prezesa Urzędu i zainteresowanego Sąd Apelacyjny

wyjaśnił, że wydana w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu opierała się na

art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, który to przepis przewiduje rozstrzygania

przez Prezesa Urzędu o dostępie telekomunikacyjnym na podstawie wniosku jednej

ze stron negocjacji dotyczących zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym,

które to negocjacje w ustawowym terminie nie doprowadziły do zawarcia umowy.

Podjęcie decyzji o dostępie poprzedza obligatoryjne postępowanie konsultacyjne

(art. 15 Prawa telekomunikacyjnego). Z kolei przepis art. 18 stanowi, że jeżeli

rozstrzygnięcie, którym mowa w art. 15 Prawa telekomunikacyjnego może mieć

wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi, Prezes Urzędu

równocześnie z postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie

konsolidacyjne. Konieczność przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego

7

dotyczy również decyzji połączeniu sieci, gdy decyzja ta może mieć wpływ na

stosunki handlowe między państwami członkowskimi. Sąd drugiej instancji nie

podzielił stanowiska Prezesa Urzędu, zgodnie z którym wydana w niniejszej

sprawie decyzja nie wymagała przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego.

Sąd wyjaśnił, że postępowanie konsolidacyjne przeprowadza się zawsze, gdy

decyzja może mieć wpływ na stosunki handlowe niezależnie od tego, czy wpływ ten

jest negatywny czy pozytywny. Chodzi o wpływ pośredni albo bezpośredni,

rzeczywisty albo potencjalny na strukturę wymiany handlowej między państwami

członkowskimi. Nie można przy tym oczekiwać od strony powołującej się na

możliwy wpływ rozstrzygnięcia Prezesa Urzędu na stosunki handlowe

przedstawienia dowodów, jakich należy oczekiwać w sprawie cywilnej. Ewentualny

wpływ na stosunki handlowe winien zostać oceniony przez organ mający podjąć

decyzję na podstawie określonych w decyzji obowiązków nałożonych na

operatorów i uprawnień im przydanych. Obowiązek dokonania stosownej oceny w

tym zakresie spoczywa na Prezesie Urzędu, skoro jest on zobowiązany wszcząć

postępowanie konsolidacyjne, gdy spełnione zostaną przesłanki zastosowania

art. 18 Prawa telekomunikacyjnego.

Prezes Urzędu i zainteresowany zaskarżyli wyrok Sądu Apelacyjnego

skargami kasacyjnymi.

Zaskarżonemu wyrokowi Prezes Urzędu zarzucił naruszenie art. 479(64) § 2

k.p.c. w związku z art. 391 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c.; art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382

k.p.c.; art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c.; art. 18 w związku z art. 15

pkt 1-4 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania

zaskarżonej decyzji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21; art. 28 ust. 1 pkt 1-8 w

związku z art. 18 i art. 15 pkt 1-4 Prawa telekomunikacyjnego oraz w związku z

art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21; art. 18 w związku z art. 15 pkt 1-4 Prawa

telekomunikacyjnego w związku z art. 6 k.c.

W zakresie dotyczącym kwestii wpływu decyzji na stosunki handlowe między

państwami członkowskimi Prezes Urzędu wywodzi, że Sąd Apelacyjny dokonał

wykładni art. 18 w związku z art. 15 Prawa telekomunikacyjnego w sposób

sprzeczny z prawem unijnym. Zaniechał bowiem ustalenia znaczenia normy prawa

unijnego, a następnie nie zbadał, czy przyjęta przez niego interpretacja zapewnia

8

realizację skutku przewidzianego w dyrektywie. Zdaniem Prezesa Urzędu

obowiązek przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego aktualizuje się, gdy

wpływ na stosunki handlowe między Państwami Członkowskimi jest znaczący, to

jest istotny. Aby ocenić ten znaczący wpływ Sąd powinien opierać się na faktach

ustalonych w drodze postępowania dowodowego. Sąd musi ustalić, czy decyzja

Prezesa Urzędu wpływa na operatorów i użytkowników w innych państwach

członkowskich oraz czy wpływ ten jest istotny. Sąd powinien uwzględnić, czy

decyzja Prezesa Urzędu dotyczy przedsiębiorcy krajowego, czy obcego (unijnego),

czy oddziałuje na świadczenie usług transgranicznych oraz czy wpływa na strukturę

i dostęp do rynku polskiego ze skutkiem dla przedsiębiorców z innych państw

członkowskich. Zdaniem Prezesa Urzędu hipotetycznie można uznać, że większość

decyzji nakładających obowiązki regulacyjne wpływa na strukturę i dostęp do rynku

krajowego, jednakże nie każda z tych decyzji wpływa na użytkowników i operatorów

z innych państw członkowskich.

Zainteresowany zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 6

dyrektywy 2002/21 w związku z art. 15 pkt 3 i art. 18 Prawa telekomunikacyjnego;

art. 6 k.c. w związku z art. 18 Prawa telekomunikacyjnego; art. 328 § 2 k.p.c. w

związku z art. 391 § 1 k.p.c. Podniósł także zarzut nieważności postępowania przed

Sądem pierwszej instancji.

W odniesieniu do przesłanki wpływu decyzji Prezesa Urzędu na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi zainteresowany podnosi, że Sąd

Apelacyjny nie wskazał w jaki sposób zaskarżona decyzja wpływa na stosunki

handlowe, a zatem zaskarżony wyrok opiera się na założeniu, zgodnie z którym

każda decyzja z zakresu dostępu telekomunikacyjnego wpływa na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi. Tymczasem, zgodnie z motywem 38

dyrektywy, środek krajowy wpływa na handel, gdy pociąga za sobą bariery w

funkcjonowaniu jednolitego rynku albo ma znaczący wpływ na operatorów lub

użytkowników z innych państw członkowskich. Zdaniem zainteresowanego, decyzja

Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie nie wpływa na handel, ponieważ: 1)

reguluje stosunki między dwoma polskimi przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi;

2) reguluje wysokość opłat zgodnie z treścią oferty ramowej TP; 3) zawiera te same

postanowienia co szereg innych umów, które nie zostały poddane procedurze

9

konsolidacji; 4) dotyczy przedsiębiorcy prowadzącego działalność w niewielkim

charakterze; 5) dotyczy świadczenia usług przez zainteresowanego wyłącznie na

rzecz powoda; 6) celem jest umożliwienie komunikacji użytkowników przyłączonych

do sieci powoda z użytkownikami sieci zainteresowanego. Dodatkowo

zainteresowany w uzasadnieniu tego zarzutu podnosi, że Sąd Apelacyjny nie

uwzględnił unormowania wynikającego z art. 6 dyrektywy 2002/21, który wyklucza

prowadzenie postępowania konsultacyjnego, a w efekcie konsolidacyjnego, w

stosunku do decyzji w sprawach spornych.

Powód w odpowiedzi na obie skargi kasacyjne wniósł o ich oddalenie i

zasądzenie kosztów postępowania.

W odniesieniu do sformułowanego w obu skargach zarzutu naruszenia

art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego i art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21 powód przedstawił następującą argumentację w zakresie

wpływu na handel decyzji Prezesa Urzędu wydanej w niniejszej sprawie. Po

pierwsze, lokalny charakter działalności przedsiębiorcy nie wyłącza, że decyzja

Prezesa Urzędu może wpłynąć na handel. W orzecznictwie TSUE przyjęto bowiem

wielokrotnie, że wpływ taki może wywoływać zachowanie przedsiębiorcy (środki

państwa adresowane do takiego przedsiębiorcy), który działa na skalę lokalną

(wyrok z dnia 24 lipca 2003 r. w sprawie C-280/00 Altmark, pkt 77-78), na części

terytorium państwa członkowskiego (wyrok z dnia 1 lipca 2008 r. w sprawie C-49/07

Motoe, pkt 50) zamieszkałego przez znaczną liczbę ludności (wyrok z dnia 25

października 2001 r. w sprawie C-475/99 Ambulanz Glockner, pkt 38). Powód

powołał się na także na decyzję Komisji Europejskiej z zakresu pomocy publicznej

na budowę infrastruktury dla sieci internet dla przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,

działającego na rynku niewielkiej gminy. Komisja uznała, że pomoc dla tego

przedsiębiorcy mogła wpływać na handel, z racji tego, że różni operatorzy kablowi

oraz dostawcy usług internetowych działający w Holandii wchodzą w skład grup

międzynarodowych, które działają w całej Europie (decyzja KE z 19 września

2006 r. dotycząca środka C-35/2005, pkt 61). Zdaniem powoda motyw 38

dyrektywy 200/21 wskazuje na to, że na handel mogą wpływać środki, które

oddziałują na strukturę rynku oraz na dostęp do tego rynku, ze skutkiem dla

przedsiębiorstw w innych Państwach Członkowskich. Powód wywodzi także, że jest

10

członkiem grupy kapitałowej France Telekom, działającej na skalę europejską.

Zainteresowany jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym działającym na rynku w.,

na którym obecnych jest wielu operatorów powiązanych kapitałowo z zagranicą.

Ponadto, jest to rynek zamieszkał przez ok 2 mln osób, a zatem przeszło 5%

populacji kraju. Decyzja Prezesa Urzędu, wprowadzając asymetryczne stawki z

tytułu połączeń między powodem a zainteresowanym uprzywilejowywała

zainteresowanego nie tylko względem powoda, ale także innych przedsiębiorców

telekomunikacyjnych, co z kolei może skutkować barierą wejścia na rynek dla

innych podmiotów, które nie mają zagwarantowanej takiej jak zainteresowany

stawki z tytułu zakończenia połączenia w jego sieci. Powód podnosi również, że nie

można utożsamiać wpływu na handel wyłącznie z przypadkami świadczenia

transgranicznych usług telekomunikacyjnych. Odnosząc się do zarzutów Prezesa

Urzędu i zainteresowanego, zgodnie z którymi wydana w niniejszej sprawie nie była

decyzją regulacyjną, powód uznaje, że decyzja Prezesa Urzędu miała podwójny

charakter. Nakładała bowiem na zainteresowanego obowiązek regulacyjny o

charakterze kosztowym, poprzez ustalenie stawki za zakańczanie połączenia w

sieci zainteresowanego za pomocą formuły, której elementem była stawka za

zakończenie połączenia w sieci powoda, na którego uprzednio nałożono obowiązek

kalkulowania cen zorientowanych na koszty.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne Prezesa Urzędu i zainteresowanego nie mają

uzasadnionych podstaw.

W pierwszej kolejności Sąd Najwyższy stwierdza, że bezpodstawny jest

sformułowany w skardze zainteresowanego zarzut nieważności postępowania

przed Sądem Okręgowym w W. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sąd

Najwyższy nie jest uprawniony do badania nieważności postępowania przed

Sądem pierwszej instancji. Takie badanie jest możliwe tylko wówczas, gdy w

skardze kasacyjnej został sformułowany zarzut naruszenia przez Sąd drugiej

instancji art. 386 § 2 k.p.c., poprzez nie uwzględnienie nieważności postępowania

przed Sądem pierwszej instancji (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października

11

2009 r., II CSK 156/09, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2007 r.,

V CSK 62/07). Zainteresowany uczynił zadość powyższemu wymogowi formułując

w podstawach skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. w związku z

art. 386 § 2 k.p.c. i art. 109(4) § 1 k.c. oraz art. 87 § 1 i 2 k.p.c.

Jednakże, nieważność postępowania przed Sądem pierwszej instancji, której

nie dostrzegł Sąd drugiej instancji, stanowi uzasadnioną podstawę skargi

kasacyjnej tylko wtedy, gdy miała istotny wpływ na wynik sprawy. Jest to

konsekwencją treści przepisu art. 3983

§ 1 pkt 2 k.p.c., zgodnie z którym zarzucając

wyrokowi Sądu drugiej instancji naruszenie przepisów postępowania skarżący

zobowiązany jest wywieźć nie tylko na czym jego zdaniem polega obraza

konkretnych przepisów przytoczonych w podstawach kasacyjnych, ale także

wykazać, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 8 maja 2007 r., II PK 297/06), a zatem że w postępowaniu

przed Sądem pierwszej instancji zapadłoby inne rozstrzygnięcie.

Nieważności postępowania przed Sądem Okręgowym zainteresowany

upatruje w tym, że w rozprawie przed Sądem Okręgowym w dniu 16 czerwca

2011 r. udział wziął prokurent zainteresowanego, p. M. W. Na rozprawie nie

okazano odpisu z KRS potwierdzającego prokurę. Ponadto, p. M. W. była co

prawda jedynym prokurentem zainteresowanego, ale udzielono jej prokury łącznej.

Nie mogła zatem samodzielnie występować w imieniu zainteresowanego na

rozprawie przed Sądem Okręgowym. W toku rozprawy p. M. W. doręczono pismo

procesowe powoda z dnia 15 czerwca 2011 r. Po otrzymaniu tego pisma prokurent

zainteresowanego wniosła o odroczenie rozprawy, ponieważ nie była w stanie

odnieść się do twierdzeń zawartych w tym piśmie. Wniosek o odroczenie rozprawy

został zaś oddalony przez Sąd pierwszej instancji. Następnie p. M. W. przyłączyła

się do stanowiska pełnomocnika Prezesa Urzędu, który wniósł o oddalenie

odwołania i podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Na

rozprawie w dniu 16 czerwca 2011 r. Sąd Okręgowy postanowił dopuścić dowody z

dokumentów dołączonych do pism procesowych stron oraz znajdujących się w

aktach administracyjnych.

W skardze kasacyjnej powód nie podjął nawet próby wykazania, iż

popełnione przez Sąd pierwszej instancji uchybienia mogło mieć istotny wpływ na

12

wynik sprawy. Zainteresowany został prawidłowo powiadomiony o terminie

rozprawy. Stawiennictwo przedstawicieli zainteresowanego lub jego

pełnomocników na rozprawie nie było obowiązkowe. W doręczonym p. M. W.

piśmie procesowym powoda z dnia 15 czerwca 2011 r. przedstawiono dodatkową

argumentację uzasadniającą wadliwość decyzji Prezesa Urzędu (tom II, karta 249 i

n.). W zakresie istotnym dla motywów rozstrzygnięcia podjętego przez Sąd

Okręgowy, argumentacja ta dotyczyła wykładni pojęcia wpływu na handel między

państwami członkowskimi w oparciu o wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej oraz wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie wpływu na handel w

rozumieniu art. 81 i 82 TWE (obecnie art. 101 i 102 TFUE) oraz innych orzeczeń

Sądu Okręgowego, w których uchylono decyzje Prezesa Urzędu ze względu na

nieprzeprowadzenie postępowania regulacyjnego.

Udział w rozprawie prokurenta zainteresowanego nieumocowanego do

samodzielnego reprezentowania zainteresowanego oraz nielegitymującego się

szczególnym pełnomocnictwem procesowym, w sytuacji gdy stawiennictwo

zainteresowanego nie było obowiązkowe; zainteresowany nie odwoływał się od

decyzji Prezesa Urzędu; nie składał pism, w których ustosunkowywał się do

zarzutów powoda, a argumentacja zawarta w piśmie procesowym powoda

dotyczyła jedynie wykładni przepisów powołanych w odwołaniu, nie miał

jakiegokolwiek wpływu na wynik sprawy i w istocie rzeczy nie powodował

nieważności postępowania przed Sądem pierwszej instancji.

Bezpodstawny okazał się także zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w

związku z art. 391 § 1 k.p.c. Uzasadnienie wyroku Sądu drugiej instancji poddaje

się kontroli kasacyjnej. Wyrażone w nim zapatrywania w przedmiocie przesłanek

obowiązku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego i ich zastosowania w

niniejszej sprawie, przy całościowym oglądzie niniejszej sprawy i jej kontekstu

faktycznego oraz prawnego, pozwalają zweryfikować zgodność z prawem toku

rozumowania Sądu Apelacyjnego w tym zakresie.

Nie można również podzielić zarzutów procesowych podniesionych w

skardze kasacyjnej Prezesa Urzędu.

Za oczywiście bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 479(64) § 2

k.p.c. w związku z art. 391 § 1 oraz art. 386 § 4 k.p.c. poprzez przyjęcie, że

13

naruszenie obowiązku przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego może być

wyłącznym powodem uchylenia decyzji Prezesa Urzędu. Z utrwalonego

orzecznictwa Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu regulacji telekomunikacji

wynika, że stwierdzenie przez Sąd orzekający w sprawie z odwołania od decyzji

Prezesa Urzędu takich uchybień formalno-proceduralnych decyzji Prezesa Urzędu

lub przeprowadzonego przez niego postępowania administracyjnego, które nie

podlegają konwalidacji w toku postępowania sądowego z uwagi na odmienne

ukształtowanie kompetencji Prezesa Urzędu i sądów oraz ich zadań w

postępowaniu odwoławczym, uzasadnia uchylenie decyzji Prezesa Urzędu. Jeżeli

zatem Sąd Apelacyjny stwierdził na podstawie ustaleń faktycznych poczynionych

przez Prezesa Urzędu oraz Sądy obu instancji, przedmiotu decyzji Prezesa Urzędu

oraz treści odwołania przedsiębiorcy, że wydana w niniejszej sprawie decyzja

Prezesa Urzędu powinna zostać poprzedzona przeprowadzeniem postępowania

konsolidacyjnego, mógł zgodnie z obowiązującymi przepisami normującymi

postępowania z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu uchylić zaskarżoną decyzją,

bądź oddalić apelację od wyroku Sądu Okręgowego uchylającego decyzję z

powodu uchybienia proceduralnego polegającego na nieprzeprowadzeniu

postępowania konsolidacyjnego.

Nie można również podzielić zarzutu naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382

k.p.c. poprzez oddalenie apelacji przy zaniechaniu rozpoznania wszystkich

zarzutów podnoszonych w apelacji Prezesa Urzędu. W pierwszej kolejności należy

– kolejny raz - podkreślić, że kontroli Sądu Najwyższego w postępowaniu

kasacyjnym podlegają wyłącznie takie naruszenia przepisów postępowania przez

Sąd drugiej instancji, które mają istotny wpływ na wynik sprawy. Na skarżącym

ciąży przy tym obowiązek wykazania w skardze kasacyjnej zawierającej procesową

podstawę, że naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. Prezes Urzędu nie wykazał

zaś, by zarzucane Sądowi Apelacyjnemu naruszenie przepisów postępowania

miało wpływ na wynik sprawy. Nie wskazał, jakie to zarzuty apelacyjne nie zostały

przez Sąd drugiej instancji rozpoznane, ani jak ich ewentualne rozpoznania

rzutowałoby na wydane przez Sąd Apelacyjny rozstrzygnięcie. Podstawowym

założeniem zaskarżonego wyroku, które rzutuje na podjęte rozstrzygnięcie, a także

na potrzebę ustosunkowania się do szczegółowych zarzutów apelacyjnych, jest

14

bowiem przekonanie Sądu Apelacyjnego co do konieczności przeprowadzenia

przez Prezesa Urzędu postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie. W

sytuacji, gdy apelacja Prezesa Urzędu nie zdołała podważyć w tym zakresie

argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego, nie było potrzeby

rozważania przez Sąd Apelacyjny innych zarzutów prawa materialnego.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391

§ 1 k.p.c.. Uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego zawiera bowiem wszystkie

elementy konieczne do dokonania jego kontroli kasacyjnej. Okoliczność, że zawarte

w treści uzasadnienia argumenty nie są tak wnikliwe, jak oczekiwałby Prezes

Urzędu nie przesądza o naruszeniu art. 328 § 2 k.p.c., ani tym bardziej o wpływie

naruszenia tego przepisu na wynik sprawy. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu

zaskarżonego wyroku opiera się na założeniu, zgodnie z którym przeprowadzenie

postępowania konsolidacyjnego jest obligatoryjne w przypadku każdej decyzji o

dostępie telekomunikacyjnym w tym decyzji zmieniającej stawki z tytułu dostępu

telekomunikacyjnego, ponieważ według Sądu drugiej instancji każda taka decyzja

wywiera wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej zainteresowanego

składających się na jej materialną podstawę, za bezpodstawny należy uznać zarzut

naruszenia art. 6 k.c. w związku z art. 18 Prawa telekomunikacyjnego poprzez

uznanie, że strona powołująca się na wpływ decyzji na stosunki handlowe między

państwami członkowskimi nie ma obowiązku wykazania istnienia tego wpływu.

Zawarta w art. 18 Prawa telekomunikacyjnego instytucja wpływu na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi stanowi jedną z przesłanek aktualizacji

po stronie Prezesa Urzędu obowiązku przeprowadzenia postępowania

konsolidacyjnego. Jest to jednocześnie przesłanka jurysdykcyjna warunkująca

kompetencję Komisji do przedstawienia uwag danemu organowi regulacyjnemu. O

tym, czy projektowana decyzja wpływa na stosunki handlowe między państwami

członkowskimi decydują okoliczności faktyczne konkretnej sprawy, na które

składają się w szczególności rodzaj i zakres obowiązków, pozycja rynkowa

adresata(-ów), rynek objęty oddziaływaniem tej decyzji, itp. Wpływ na stosunki

handlowe jest przesłanką prawną, warunkuje zastosowanie art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego. Nie jest to okoliczność faktyczna, która wymaga dowodzenia.

15

Oczywiście może być tak, że wpływ na stosunki handlowe da się stwierdzić dopiero

po dokonaniu stosownych ustaleń faktycznych, ale kwestia czy dana decyzja

wpływa na stosunki handlowe czy nie jest kwestią prawną. Rozstrzygnięcie w tym

przedmiocie polega na subsumcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod

pojęcie wpływu na stosunki handlowe w rozumieniu art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21. Ma zatem rację

Sąd Apelacyjny, że przedsiębiorca podnoszący zarzut nieprzeprowadzenia

postępowania konsolidacyjnego nie ma obowiązku wykazywania (udowodniania,

uprawdopodobniania), że decyzja Prezesa Urzędu może wpłynąć na stosunki

handlowe. Wystarczające jest, że przedstawi odpowiednią argumentację w tym

zakresie. Rozstrzygnięcie o tym, czy decyzja wpływa na stosunki handlowe zależy

bowiem od wykładni tego pojęcia oraz dokonania jego subsumcji do określonego

stanu faktycznego. Niezależnie od powyższego, Sąd Najwyższy ponownie

stwierdza, że przepis art. 6 k.c. nie stanowi właściwej podstawy dla ustalania

rozkładu ciężaru dowodu w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu.

Nieuprawniony okazał się także zarzut naruszenia art. 6 dyrektywy 2002/21

w związku z art. 15 pkt 3 i art. 18 Prawa telekomunikacyjnego poprzez

zastosowanie obowiązku prowadzenia postępowania konsolidacyjnego w stosunku

do decyzji, o których mowa w art. 28-30 Prawa telekomunikacyjnego pomimo braku

obowiązku prowadzenia konsultacji takich decyzji zgodnie z dyrektywą 2002/21.

Przepis art. 6 dyrektywy 2002/21 dotyczy postępowania konsultacyjnego w

wymiarze krajowym (postępowanie konsultacyjne). Przepis ten przewiduje

obowiązek przeprowadzenia takiego postępowania, gdy krajowy organ regulacyjny

zamierza wydać decyzję zawierającą środki regulacyjne, które mogą mieć

znaczący wpływ na dany rynek właściwy poddany regulacji. Przepis art. 6

dyrektywy 2002/21 określa także wyjątki od obowiązku przeprowadzenia

postępowania konsultacyjnego. Wyjątek taki przewidziano w nim expressis verbis w

odniesieniu do decyzji wydawanych przez Prezesa Urzędu w sprawach spornych,

to jest sporu między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi dotyczącego

obowiązków, jakie ciążą na tych przedsiębiorcach na mocy decyzji krajowych

organów regulacji wydanych na podstawie przepisów prawa krajowego

wdrażających postanowienia dyrektywy 2002/21 oraz dyrektyw szczegółowych (w

16

zakresie objętym przedmiotem normowania tych dyrektywy). Jednakże w niniejszej

sprawie nie chodzi o postępowanie konsultacyjne, o którym mowa w art. 6

dyrektywy 2002/21, którego to postępowania nie przeprowadza się w przypadku

rozstrzygania przez krajowe organy regulacyjne sporów między przedsiębiorstwami

telekomunikacyjnymi, lecz o postępowanie konsultacyjne w wymiarze unijnym

(postępowanie konsolidacyjne). Postępowania konsolidacyjnego dotyczy zaś art. 7

dyrektywy 2002/21.

Przepis ten można interpretować dwojako. Pierwsza interpretacja zakłada,

że przepis ten ustanawia odrębne od art. 6 dyrektywy 2002/21, samodzielne

przesłanki konsultacji projektu decyzji krajowego organu regulacyjnego z Komisją

Europejską i innymi krajowymi organami regulacyjnymi. Wówczas postępowanie

konsolidacyjne ma względem postępowania konsultacyjnego autonomiczny

charakter. Przeprowadza się je wtedy, gdy spełnione są przesłanki określone w

art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21, niezależnie od tego, czy dany środek podlegał

postępowaniu konsultacyjnemu w rozumieniu art. 6 dyrektywy 2002/21. Druga

wykładnia zakłada zaś, że postępowanie konsolidacyjne z art. 7 oraz postępowanie

konsultacyjne z art. 6 dyrektywy 2002/21 pozostają ze sobą w takim związku, że

postępowanie konsolidacyjne przeprowadza się wówczas, gdy projektowana

decyzja krajowego organu regulacyjnego podlegająca już postępowaniu

konsultacyjnemu dodatkowo spełnia przesłanki wymienione w art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21. Na prawidłowość tej drugiej opcji interpretacyjnej wskazuje

początkowy fragment art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21, który stanowi, że „oprócz

konsultacji, o której mowa w art. 6, jeżeli krajowy organ regulacyjny zamierza

podjąć środek”. Nawiązanie do konsultacji z art. 6 dyrektywy 2002/21 w treści

przepisu normującego przesłanki postępowania konsolidacyjnego wskazuje, że

postępowanie to przeprowadza się tylko wtedy, gdy projektowany przez krajowy

organ regulacyjny środek jest tego rodzaju, że podlega postępowaniu

konsultacyjnemu. Za drugą opcją interpretacyjną przemawia także treść art. 7

dyrektywy 2002/21 w nowym brzmieniu, zgodnie z którym postępowanie

konsolidacyjne wszczyna się dopiero po przeprowadzeniu krajowego postępowania

konsultacyjnego.

17

Taka wykładnia art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 nie przesądza jednak o

zasadności powyższego zarzutu skargi kasacyjnej. Powodem oddalenia apelacji

zainteresowanego było bowiem nieprzeprowadzenie postępowania

konsolidacyjnego, a nie brak postępowania konsultacyjnego, którego dotyczy art. 6

dyrektywy 2002/21. Zainteresowany wskazał zaś jako podstawę skargi zarzut

naruszenia art. 6 dyrektywy 2002/21 w związku z art. 15 pkt 3 i art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego, a tego przepisu wyrok Sądu Apelacyjnego – biorąc pod

uwagę wyrażone w nim stanowisko oraz istotę zarzutu zainteresowanego - nie

narusza.

Na marginesie należy jednak zauważyć, że zaskarżonym orzeczeniem Sąd

Apelacyjny oddalił apelację od wyroku Sądu Okręgowego uchylającego decyzję

Prezesa Urzędu. Skoro zaś, jak wywodzi zainteresowany, przeprowadzenie

postępowania konsolidacyjnego w niniejszej sprawie byłoby sprzeczne z prawem

unijnym z uwagi na to, że decyzja Prezesa Urzędu jest decyzją rozstrzygająca spór

w rozumieniu art. 20 dyrektywy 2002/21, to zaskarżony wyrok i tak należałoby

uznać za zgodny z prawem, ponieważ prowadzi do uchylenie decyzji Prezesa

Urzędu niezgodnej z art. 6 dyrektywy 2002/21. Prezes Urzędu przeprowadził

bowiem w niniejszej sprawie postępowania konsultacyjne, a w myśl art. 20

dyrektywy 2002/21 takiego postępowania nie powinien przeprowadzać.

Jednakże zdaniem Sądu Najwyższego, o ile nieprzeprowadzenie

postępowania konsultacyjnego lub konsolidacyjnego wówczas, gdy spełnione są

przesłanki przeprowadzenia tych postępowań określone w dyrektywie 2002/21,

stanowi wadę decyzji, która może skutkować jej uchyleniem w postępowaniu

sądowym, o tyle samo przeprowadzenie postępowania konsultacyjnego lub

konsolidacyjnego, zgodnie z wymogami Prawa telekomunikacyjnego nie powinno

być kwalifikowane jako naruszenie art. 6 lub 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 skutkujące

wadliwością decyzji Prezesa Urzędu w sytuacji, gdy przepisy Prawa

telekomunikacyjnego w brzmieniu istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,

przewidywały szerszy zakres postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego, niż

wynikający z dyrektywy 2002/21, a jednocześnie przepisy te nie poddają się

prounijnej wykładni.

18

Jak wskazano już między innymi w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19

października 2012 r., III SK 3/12, w przypadku stwierdzenia niezgodności

przepisów prawa krajowego z przepisami dyrektywy i niemożności dokonania

prounijnej wykładni przepisów prawa krajowego, sąd krajowy ma obowiązek

odmówić zastosowania przepisów prawa krajowego tylko wtedy, gdy przepis

dyrektywy jest bezpośrednio skuteczny. Przepisy art. 6 i 7 dyrektywy 2002/21 są

zdaniem Sądu Najwyższego jasne, precyzyjne i bezwarunkowe, ale nie przyznają

przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu uprawnienia do tego, by postępowanie

konsultacyjne lub konsolidacyjne nie zostało przeprowadzone.

Nie zachodzi również potrzeba zapewnienia zgodności prawa polskiego z

prawem unijnym poprzez odwołanie do koncepcji tzw. obiektywnego

bezpośredniego skutku. Celem postępowania konsolidacyjnego jest wypracowanie

jednolitych zasad stosowania dyrektywy 2002/21 i dyrektyw szczegółowych we

wszystkich państwach członkowskich w drodze konsultacji krajowych organów

regulacyjnych z Komisją i organami regulacyjnymi innych państw członkowskich.

Poddanie przedmiotowej konsultacji takich środków, w przypadku których

konsultacja nie jest obowiązkowa, nie naraża na szwank realizacji tego celu. Nie

narusza także interesów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego poprzez nadmierne

wydłużenie krajowego postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do sformułowanej w skardze kasacyjne zainteresowanego

argumentacji co do konieczności przeprowadzenia prounijnej wykładni art. 18 w

związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego, polegającej na zawężeniu

spektrum decyzji Prezesa Urzędu podlegających postępowaniu konsolidacyjnemu,

Sąd Najwyższy stwierdza, że przeprowadzenie takiej wykładni nie jest możliwe w

niniejszej sprawie. Brzmienie ówczesnego art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa

telekomunikacyjnego wyłącza bowiem nadanie tym przepisom takiego znaczenia,

zgodnie z którym decyzja Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie nie podlega

postępowaniu konsolidacyjnemu, jako decyzja wydana w postępowaniu spornym,

skoro art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego przewidywał

wymóg przeprowadzenia takiego postępowania w przypadku projektu każdej

decyzji o dostępie telekomunikacyjnym, jeżeli tylko mogła ona wpłynąć na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi. Prounijna wykładnia wymagałaby

19

bowiem przyjęcia następującego założenia, zgodnie z którym przepis o brzmieniu

„Jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, mogą mieć wpływ na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi, Prezes UKE równocześnie z

postępowaniem konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne,

przesyłając Komisji Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw

członkowskich projekty rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem” należy rozumieć w

ten sposób, że „Jeżeli rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 15, z wyjątkiem

rozstrzygnięć w sprawach spornych, mogą mieć wpływ na stosunki handlowe

między państwami członkowskimi, Prezes UKE równocześnie z postępowaniem

konsultacyjnym rozpoczyna postępowanie konsolidacyjne, przesyłając Komisji

Europejskiej i organom regulacyjnym innych państw członkowskich projekty

rozstrzygnięć wraz z ich uzasadnieniem”. Tymczasem art. 15 Prawa

telekomunikacyjnego, w brzmieniu istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy,

wymieniał decyzje o dostępie z art. 28-30 Prawa telekomunikacyjnego, a zatem

także decyzje zmieniające decyzje o dostępie (art. 30 Prawa telekomunikacyjnego).

Nie da się zatem tego przepisu wyłożyć prounijnie w ten sposób, że decyzja

zmieniająca decyzję o dostępie wydana w niniejszej sprawie nie jest decyzją

wymienioną w art. 15 Prawa telekomunikacyjnego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 18 w związku z art. 15 pkt 3 Prawa

telekomunikacyjnego poprzez przyjęcie, że decyzja Prezesa Urzędu wydana w

niniejszej sprawie winna zostać poddana postępowaniu konsolidacyjnemu, należy

zwrócić uwagę, że celem unormowania wynikającego z art. 7 ust. 3 dyrektywy

2002/21 jest umożliwienie wypracowania zbieżnych zasad działania krajowych

organów regulacyjnych, dzięki czemu przyjęte zostaną zbliżone ramy regulacyjne,

co w perspektywie doprowadzi do ukształtowania podobnych zasad funkcjonowania

poszczególnych krajowych rynków telekomunikacyjnych i w przyszłości przyczyni

się do powstania jednolitego rynku w tym obszarze.

Pojęcie wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi z

art. 18 Prawa telekomunikacyjnego jest pojęciem prawa unijnego, które

zamieszczono w tym przepisie prawa krajowego w celu wdrożenia art. 7 ust. 3

dyrektywy 2002/21. Pojęcie to nie było do tej pory przedmiotem wykładni TSUE w

zakresie regulacji telekomunikacji. Jest to jednak dość często występująca

20

przesłanka w innych dziedzinach prawa unijnego, która w tych obszarach

doczekała się obszernego orzecznictwa oraz wytycznych Komisji Europejskiej

(Wytyczne Komisji w sprawie rozumienia pojęcia wpływu na handel zawartego w

art. 81 i 82 TWE, Dz. Urz. UE z 2004 r., C 101/81, dalej jako Wytyczne Komisji).

Przesłanka wpływu na wymianę handlową między państwami członkowskimi

jest przesłanką o charakterze prawnym a nie faktycznym. Jest to przesłanka

zastosowania przepisu art. 18 Prawa telekomunikacyjnego, determinująca

konieczność przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. Przesłanka wpływu

na handel odnosi się przy tym do środka regulacyjnego, jakie zamierza wydać

krajowy organ regulacyjny. Ocenia się w konsekwencji, czy to konkretny środek

wpływa na handel. Powoduje to, że w pierwszej kolejności należy patrzeć na treść

środka i jego – obiektywnie oceniane – skutki (reperkusje) dla funkcjonowania

rynku, na którym środek ten ma znaleźć zastosowanie. Treść środka ma więc

podstawowe znaczenie dla udzielania odpowiedzi na pytanie o wpływ na wymianę

handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Mając jednak na względzie to, że

chodzi o środki odnoszące się do konkretnych problemów rynku, ocena wpływu

środka na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi będzie często

wymagała uwzględnienia sytuacji rynkowej, w jakiej środek jest podejmowany, a to

z kolei wymaga odpowiednich ustaleń faktycznych oraz argumentacji odnoszącej

się do zasad działania danego rynku.

Wydana w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu nie nakłada na

powoda generalnego obowiązku określonego działania na terytorium całej

Rzeczpospolitej Polskiej lub choćby na znaczącej części Rzeczpospolitej Polskiej.

Zobowiązuje powoda do określonego zachowania w jego relacjach gospodarczych

z zainteresowanym. Nie nakłada także obowiązku, który ze swej istoty blokowałby

możliwość wejścia na Polski rynek lub jego istotną część. Nie przesądza to braku

wpływu na stosunki handlowe między państwami członkowskimi decyzji Prezesa

Urzędu, ale oznacza, że konieczne jest poczynienie dodatkowych ustaleń, by taki

wpływ można było przyjąć.

Decyzja Prezesa Urzędu kształtuje wysokość cen za usługę zakańczania

połączenia w sieci zainteresowanego. Jednakże ustalona w decyzji przez Prezesa

Urzędu cena wiąże tylko powoda. Z poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie

21

wynika, by zainteresowany lub powód mieli sieci telekomunikacyjne w innych

państwach członkowskich. Wydana w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu

nie kształtuje zatem opłaty za zakończenie połączenia w transgranicznych sieciach

powoda i zainteresowanego. Brak również ustalenia, by międzynarodowa

działalność zainteresowanego, na którą zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w niniejszej

sprawie, prowadzona była dzięki umowie z powodem, której treść modyfikowała

decyzja Prezesa Urzędu. Powołane przez Sąd pierwszej instancji dowody w postaci

wzorca umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych przez zainteresowanego,

wydruki ze strony internetowej o pozyskiwaniu kolejnych partnerów biznesowych na

rynkach lokalnych w Polsce nie uzasadniają subsumpcji art. 18 Prawa

telekomunikacyjnego w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 do okoliczności

faktycznych sprawy.

Relewantna dla oceny możliwości wywarcia wpływu decyzji krajowego

organu regulacyjnego na stosunki handlowe między państwami członkowskimi jest

także pozycja rynkowa przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których dotyczy

decyzja. Co prawda zarówno powód, jak i zainteresowany są monopolistami na

rynkach zakańczania połączeń w ich sieciach stacjonarnych, jednakże z punktu

widzenia art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 istotna jest pozycja na rynku produktowym

i geograficznym, którego dotyczy decyzja. Aby ustalenie tej pozycji było celowe,

należałoby najpierw przeprowadzić wywód, z którego wynikałoby, że istnieją

podstawy dla kreowania założenia, zgodnie z którym pozycja rynkowa

zainteresowanego na rynku dotkniętym skutkami decyzji Prezesa Urzędu jest tak

mocna, że uregulowanie wysokości stawek za zakańczanie połączeń w umowie

łączącej zainteresowanego z powodem, w jakiś szczególny sposób uprzywilejowuje

go względem ewentualnych potencjalnych konkurentów zainteresowanych

wejściem na rynek usług, na którym działa zainteresowany. Dodatkowo należałoby

przedstawić analizy rynkowe, z których wynikałoby jakie podmioty działają na

rynku, którego dotyczy decyzja Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie. Tymczasem

stosownych ustaleń w tym zakresie nie poczyniono w niniejszej sprawie. Powód

poprzestał jedynie na argumentacji, że lokalny charakter działalności

zainteresowanego nie niweczy wpływu na handel w kontekście decyzji KE w

sprawie pomocy publicznej na budowę infrastruktury telekomunikacyjnej w Holandii

22

(decyzja KE z 19 września 2006 r. dotycząca środka C-35/2005). Specyfika rynku

holenderskiego może być jednak odmienna, już z racji jego wymiaru

geograficznego i potencjału ludnościowego, a także skali „umiędzynarodowienia”.

Przynależność powoda do zagranicznej grupy kapitałowej, jak również powiązania

kapitałowe zainteresowanego, same przez się nie uzasadniają bezpośredniego

przełożenia stanowiska KE z powyższej sprawy do niniejszego postępowania.

W przekonaniu Sądu Najwyższego ostatnim z głównych elementów oceny

wpływu decyzji Prezesa Urzędu na stosunki handlowe między państwami

członkowskimi jest kontekst prawno-gospodarczy, w jakim dany środek regulacyjny

miałby znaleźć zastosowanie. W tym zakresie stwierdzić zaś należy, że decyzja

Prezesa Urzędu określa co prawda stawki opłat w umowie między dwoma

przedsiębiorcami, a nie stawki opłat, jakie powód musiałby stosować względem

wszystkich podmiotów działających na polskim rynku telekomunikacyjnym

(i wchodzących na ten rynek), ale jest to jednocześnie – jak wynika z zapatrywań

prawnych Sądu pierwszej instancji podzielonych przez Sąd Apelacyjny - jedna z

wielu decyzji Prezesa Urzędu kształtująca stawki opłat w relacjach powoda z innymi

przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Okoliczność ta stanowi zaś podstawę dla

przyjęcia założenia, zgodnie z którym decyzja Prezesa Urzędu postrzegana

samodzielnie nie wpływa co prawda na stosunki handlowe między państwami

członkowskimi, jednakże jako jedna z wielu analogicznych decyzji dotyczących

rozliczeń powoda z innymi przedsiębiorcami, decyzja ta może wpłynąć rynek

wewnętrzny z racji tego, że współkształtuje stawki jakie generalnie na rynku

polskim ma obowiązek stosować powód.

Na słuszność takiego rozumowania wskazuje analiza uzasadnień niektórych

decyzji Komisji wydawanych w postępowaniu konsolidacyjnym w analogicznych do

niniejszej sprawach, w których takie postępowanie - z niewiadomych powodów –

zostało Prezes Urzędu zainicjowane. Przykładowo w decyzji z dnia 13 grudnia

2011 r. w sprawie PL/2011/1273 dotyczącej rozstrzygnięcia sporu miedzy TP SA a

Aero 2 sp. z o.o. dotyczącego usługi zakańczania połączeń głosowych w sieci

łączności ruchomej Aero 2 w Polsce Komisja stwierdziła, że sprawa ta mieści się w

zakresie jej kompetencji, ponieważ decyzja Prezesa Urzędu określa koszty i

możliwość świadczenia usług łączności elektronicznej przez innych operatorów i

23

dostawców usług, w tym przez podmioty mające siedzibę w innych państwach

członkowskich (decyzja, s. 4 – wersja angielska, s. 6). W ten sposób projektowany

środek może mieć wpływ na oferowanie usług łączności elektronicznej przez

podmioty mające siedzibę w innych państwach członkowskich. Komisja wyjaśniła

również, że podjęte przez Prezesa Urzędu środki regulacyjne dotyczące cen za

zakańczanie połączeń głosowych inicjowanych w niektórych sieciach stwarzają

barierę dla rozwoju wewnętrznego rynku usług łączności elektronicznej. Usługi

zakańczania połączeń w sieciach łączności ruchomej stanowią niezbędny

komponent świadczenia usług telefonii stacjonarnej i ruchomej. Wybiórcza

regulacja usług zakańczania połączeń głosowych w sieci Aero2 może podwyższyć

koszty i zmniejszyć możliwości innych operatorów i dostawców usług w zakresie

świadczenia usług łączności elektronicznej w Polsce.

Mając powyższe na względzie, stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku

Sądu Apelacyjnego co do konieczności przeprowadzenia w niniejszej sprawie

postępowania konsolidacyjnego jest prawidłowe i znajduje oparcie w

okolicznościach faktycznych sprawy.

Z przedstawionych powyżej powodów za nieuzasadniony należy uzna

podniesiony w skardze kasacyjnej Prezesa Urzędu zarzut naruszenia art. 18 w

związku z art. 15 pkt 1-4 Prawa telekomunikacyjnego w brzmieniu obowiązującym

w chwili wydania zaskarżonej decyzji oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21 w

pierwotnym brzmieniu poprzez błędną wykładnię i uznanie, że zaskarżona decyzja

miała wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi.

Z tych samych względów bezpodstawny okazał się zarzut naruszenia art. 28

ust. 1 pkt 1-8 w związku z art. 18 Prawa telekomunikacyjnego i art. 15 pkt 1-4

Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21.

Dodatkowo Sąd Najwyższy stwierdza, że wbrew argumentacji Prezesa Urzędu

wpływ na stosunki handlowe między państwami członkowskimi nie występuje

jedynie w przypadkach wymienionych w treści zarzutu, ukształtowanej na

podstawie motywu 38 preambuły do dyrektywy 2002/21.

Nieuprawniony jest także zarzut naruszenia art. 18 w związku z art. 15 pkt 1-

4 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 6 k.c. poprzez błędną wykładnię i

przyjęcie, że nie można oczekiwać od strony powołujące się na stosunki handlowe

24

państw członkowskich przedstawienia dowodów jakich należy oczekiwać w zwykłej

sprawie cywilnej oraz, że ewentualny wpływ decyzji na wymianę handlową między

państwami członkowskimi powinien być oceniony na podstawie określonych w

decyzji obowiązków nałożonych na operatorów i uprawnień im przyznanych.

Przesłanka wpływu na stosunku handlowe jest przesłanką jurysdykcyjną. Ocena,

czy decyzja Prezesa Urzędu wydana w niniejszej sprawie wpływa na stosunki

handlowe między państwami członkowskimi i podlega obowiązkowi

przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego jest w rezultacie oceną prawną.

Na ocenę tą składają się ustalone w sprawie okoliczności faktyczne dotyczące

czynników istotnych z punktu widzenia zakresu oddziaływania decyzji Prezesa

Urzędu na jednolity rynek oraz treść decyzji Prezesa Urzędu. Treść decyzji Prezesa

Urzędu ma przy tym decydujące znaczenie, na co wskazuje art. 7 ust. 3 dyrektywy

2002/21 („... jeżeli KOR zamierza podjąć środek, który [...] oddziaływałby na

wymianę handlową”). Ocena, czy dany środek taki wpływ może wywierać jest zaś z

jednej strony konsekwencją jego treści, adresatów, ich pozycji rynkowej, rynku na

jakim działają, ale także uzyskanego już doświadczenia (praktyki). Dlatego Sąd

Apelacyjny trafnie wskazał, że powód nie ma obowiązku przedstawiania dowodów

na okoliczność wpływu decyzji na stosunki handlowe. Może ograniczyć się do

przedstawienia stosownej jurydycznej argumentacji, z której wynikałoby, że wydana

w niniejszej sprawie decyzja Prezesa Urzędu taki wpływ wywołuje (może wywołać).

Dopiero, gdy argumentacja jurydyczna przedsiębiorcy powołującego się na

nieprzeprowadzenie postępowania konsolidacyjnego będzie odwoływała się do

faktów, z których można będzie wywieźć określoną ocenę prawną, przedsiębiorca

ten będzie zobowiązany przedstawić stosowne dowody. Jeżeli zaś z ustaleń

poczynionych na etapie postępowania administracyjnego wynika, że decyzja

Prezesa Urzędu mogła wywrzeć wpływ na stosunki handlowe, wówczas zbędne

jest wykazywanie dodatkowej inicjatywy dowodowej w tym zakresie.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 39814

k.p.c., Sąd

Najwyższy orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego

rozstrzygnięto stosownie do art. 108 § 1 w związku z art. 39821

k.p.c. oraz § 12

ust. 4 pkt 1 w związku z § 14 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z

dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz

25

ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej

przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 490 ze

zm.).