II UK 170/13

Sygn. akt II UK 170/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 października 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jerzy Kuźniar (przewodniczący)

SSN Jolanta Strusińska-Żukowska (sprawozdawca)

SSA Magdalena Kostro - Wesołowska

Protokolant Małgorzata Beczek

w sprawie z wniosku P. W. Sp. z o.o.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

z udziałem zainteresowanej E. B.

o wydanie zaświadczenia o ustawodawstwie dotyczącym zabezpieczenia

społecznego,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 2 października 2013 r.,

skargi kasacyjnej wnioskodawcy od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 29 listopada 2012 r.,

oddala skargę kasacyjną.

UZASADNIENIE

Sąd Apelacyjny – Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 29

listopada 2012 r. oddalił apelację P.W. Spółki z o.o. od wyroku Sądu Okręgowego –

Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w W. z dnia 25 czerwca 2012 r., którym

2

oddalono odwołanie tej spółki od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia

26 kwietnia 2011 r., odmawiającej wydania zaświadczenia dotyczącego

ustawodawstwa właściwego, potwierdzającego, że zainteresowana E. B. w okresie

wykonywania pracy na terytorium Francji od 1 lipca 2010 r. do 5 września 2010 r.

podlegała polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych.

Według ustaleń faktycznych poczynionych w tej sprawie przez Sąd pierwszej

instancji, odwołująca się ma siedzibę i prowadzi w Polsce działalność agencji pracy

tymczasowej, polegającą na wyszukiwaniu miejsc pracy i pozyskiwaniu

pracowników oraz ich udostępnianiu. Spółka działa w branży budowlanej i

turystyczno – hotelarskiej, współpracując z przedsiębiorcami we Francji i w Polsce.

Administracja, a także kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce.

Znaczna część dochodów spółki w 2010 r. uzyskana została za granicą, tam też

była zatrudniona większość pracowników. Zainteresowana E. B. zawarła z

odwołującą się w dniu 25 czerwca 2010 r. umowę o pracę na czas określony od 1

lipca do 5 września 2010 r., w ramach której wykonywała pracę kelnerki w pełnym

wymiarze czasu pracy na rzecz i pod kierownictwem francuskiego pracodawcy

użytkownika „G.” Zainteresowana od 1 października 2009 r. była uczestniczką

studiów doktoranckich w zakresie literaturoznawstwa na Wydziale Filologicznym

Uniwersytetu Pedagogicznego […], natomiast od 23 lutego 2011 r. zgłoszona była z

tego tytułu do ubezpieczenia zdrowotnego. Wcześniej, tj. od 1 sierpnia 2004 r.,

zainteresowana była zgłoszona do ubezpieczenia zdrowotnego jako członkini

rodziny I. B. Ubezpieczenie to zostało przerwane okresem ubezpieczenia z tytułu

zatrudnienia od 4 maja do 30 czerwca 2005 r., a po tym okresie zainteresowanej

nie zgłoszono ponownie do rodzinnego ubezpieczenia zdrowotnego.

Oceniając ten stan faktyczny, Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z

art. 11 ust. 2 lit. a rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 z 29

kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego

(Dz.U.UE.L.2004.166.1; Dz.U.UE-sp.05-5-72), osoba wykonująca w państwie

członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek podlega

ustawodawstwu tego państwa członkowskiego. Natomiast, według art. 12 ust. 1

tego rozporządzenia, osoba wykonująca działalność jako pracownik najemny w

państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam

3

działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do wykonywania pracy

w innym państwie członkowskim w imieniu tego pracodawcy nadal podlega

ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że

przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest

wysyłana po to, żeby zastąpić inną osobę. W myśl natomiast art. 14 ust. 1

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 987/2009 z dnia 16 września

2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004

(Dz.U.UE.L.2009.284.1), przez osobę, która wykonuje działalność jako pracownik

najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie

prowadzi tam swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę

do innego państwa członkowskiego, rozumieć należy także osobę zatrudnioną w

celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że

osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już

ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca.

Zgodnie zaś z postanowieniami Decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds.

Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r.

dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE)

nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników

delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek tymczasowo

pracujących poza państwem właściwym (Dz. Urz. UE nr C 106/2 z dnia 24 kwietnia

2010 r.), wymóg, do którego odnoszą się słowa „bezpośrednio przed rozpoczęciem

zatrudnienia”, można uznać za spełniony, jeżeli dana osoba podlega co najmniej

miesiąc ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma swoją

siedzibę.

Z ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie wynika, że zainteresowana w

dacie rozpoczęcia zatrudnienia u odwołującej się spółki nie podlegała

ubezpieczeniom społecznym w Polsce co najmniej przez miesiąc, a wobec tego nie

mógł być wobec niej zastosowany wyjątek przewidziany w art. 12 ust. 1

rozporządzenia nr 883/2004. Niezależnie od tego, powyżej przytoczony przepis

stanowi o utrzymaniu ustawodawstwa kraju, w którym pracodawca normalnie

prowadzi swoją działalność, a ten warunek, w ocenie Sądu pierwszej instancji, nie

został spełniony przez odwołującą się spółkę. W latach 2010 – 2011 prowadziła

4

ona bowiem działalność przede wszystkim na terenie Francji, zatrudniając za

granicą większość pracowników i tam osiągając ok. 85% dochodów. W takiej

sytuacji ZUS prawidłowo odmówił wydania żądanego zaświadczenia o podleganiu

przez zainteresowaną w spornym okresie polskiemu ustawodawstwu w zakresie

ubezpieczeń społecznych.

Sąd odwoławczy zaaprobował zaprezentowaną przez Sąd Okręgowy ocenę

prawną ustalonego w sprawie stanu faktycznego, podnosząc dodatkowo, że

zgodnie z treścią decyzji A2 z dnia 12 czerwca 2009 r., przepis art. 12 ust. 1

rozporządzenia nr 883/2004 stosuje się do pracownika podlegającego

ustawodawstwu państwa członkowskiego (państwa wysyłającego) z tytułu

wykonywania pracy na rzecz pracodawcy, który zostaje wysłany przez tego

pracodawcę do innego państwa członkowskiego (państwa zatrudnienia) w celu

wykonywania tam pracy na rzecz tego pracodawcy. Pracę uważa się zaś za

wykonywaną na rzecz pracodawcy państwa wysyłającego, jeżeli ustalono, że praca

ta jest wykonywana dla tego pracodawcy oraz że wciąż istnieje bezpośredni

związek między pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował. W celu

ustalenia, czy taki bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla przyjęcia, że

pracownik nadal podlega zwierzchnictwu pracodawcy, który go oddelegował,

należy uwzględnić szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutację,

umowę o pracę, wynagrodzenie (niezależnie od ewentualnych umów między

pracodawcą w państwie wysyłającym a przedsiębiorstwem w państwie zatrudnienia,

dotyczących wynagradzania pracowników) i zwalnianie oraz prawo do określania

charakteru pracy.

Według Sądu drugiej instancji, nie można stwierdzić, że pomiędzy

odwołującą się a zainteresowaną w spornym okresie istniała taka bezpośrednia

więź, albowiem spółka przez czas delegowania pracownicy do Francji nie miała

wpływu ani na przebieg, ani na warunki jej zatrudnienia, jak również nie miała

możliwości przeprowadzania kontroli w zakresie prawidłowości odprowadzania

składek. Sąd odwoławczy wskazał, że bezpośredni związek między pracodawcą a

pracownikiem przestaje istnieć, jeżeli ten pracownik zostaje oddany do dyspozycji

trzeciego przedsiębiorstwa, a taka sytuacja zaistniała w sprawie, bowiem

zainteresowana została oddana do pełnej dyspozycji pracodawcy francuskiemu.

5

Również zatem i z tej przyczyny nie było możliwe stwierdzenie, że w okresie

wykonywania pracy za granicą podlegać powinna polskiemu ustawodawstwu w

dziedzinie ubezpieczeń społecznych.

W skardze kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego odwołująca się spółka

zarzuciła naruszenie:

1. art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr

883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów

zabezpieczenia społecznego w związku z art. 14 ust. 1 rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r.

dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004, przez ich

niezastosowanie wskutek nieprawidłowej wykładni przesłanki

bezpośredniego podlegania przez pracownika przed oddelegowaniem

ustawodawstwu państwa, w którym pracodawca ma siedzibę, czego

następstwem było przyjęcie, że zainteresowana nie podlegała bezpośrednio

przed oddelegowaniem polskiemu ustawodawstwu w zakresie systemu

zabezpieczeń społecznych, jak również przesłanki prowadzenia przez

pracodawcę kierującego pracownika do wykonywania pracy w innym

państwie członkowskim normalnej działalności w państwie, w którym ma

siedzibę, czego następstwem było przyjęcie, że odwołująca się w spornym

okresie nie prowadziła normalnej działalności na terenie Polski;

2. art. 382 k.p.c. oraz art. 328 § 2 w związku z art. 391 k.p.c., przez pominięcie

znacznej części zebranego materiału odnoszącego się do prowadzenia

przez spółkę normalnej działalności na terenie Polski oraz niewskazanie w

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku faktycznych podstaw rozstrzygnięcia

odnośnie do ustalenia braku bezpośredniej więzi między odwołującą się a

zainteresowaną w okresie oddelegowania do pracy we Francji, a także brak

odniesienia się do przesłanek warunkujących przyjęcie istnienia znaczącej

działalności w państwie wysyłającym.

Opierając skargę na takich podstawach, odwołująca się wniosła o uchylenie

zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego

6

rozpoznania oraz o zasądzenie od organu ubezpieczeń społecznych kosztów

postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, między innymi, że nietrafne

jest stanowisko Sądu odwoławczego, iż przez pojęcie „podleganie ustawodawstwu

państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma siedzibę” należy rozumieć

uprzednie podleganie ubezpieczeniu społecznemu. Brak jest bowiem podstaw do

przyjęcia tożsamości pomiędzy faktem „podlegania ustawodawstwu” a faktem

„podlegania ubezpieczeniu”. Oba rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady

konsekwentnie odróżniają te dwa pojęcia. Rozporządzenie nr 883/2004 wyraźnie

wskazuje, że określenie „ustawodawstwo” oznacza w odniesieniu do każdego

państwa członkowskiego: przepisy ustawowe, wykonawcze i inne oraz

obowiązujące środki wykonawcze odnoszące się do działów zabezpieczenia

społecznego, objętych art. 3 ust. 1; tj. świadczeń: z tytułu choroby, z tytułu

macierzyństwa i równoważnych świadczeń dla ojca, z tytułu inwalidztwa, z tytułu

starości, z tytułu wypadków przy pracy i choroby zawodowej, dla bezrobotnych,

przedemerytalnych, a także rent rodzinnych i zasiłków na wypadek śmierci. To

samo rozporządzenie zawiera również definicje ubezpieczonego, którym jest osoba

spełniająca warunki wymagane na podstawie ustawodawstwa państwa

członkowskiego do posiadania prawa do świadczeń oraz okresu ubezpieczenia

oznaczającego okresy składkowe, okresy zatrudnienia lub pracy na własny

rachunek oraz wszelkie okresy równorzędne z okresami ubezpieczenia. Wynika z

tego, że ustawodawca unijny nie utożsamia przesłanki podlegania ustawodawstwu

z podleganiem ubezpieczeniu. Według skarżącego, przez podleganie

ustawodawstwu państwa członkowskiego w myśl przepisów rozporządzenia nr

883/2004 należy zatem rozumieć to, że w stosunku do danej osoby znajdują

zastosowanie wszelkie normy, uregulowania oraz ogół przepisów dotyczących

zabezpieczenia społecznego, nie zaś, że legitymuje się ona statusem

ubezpieczonego. Jeżeli zatem do danej osoby stosuje się polskie przepisy w

dziedzinie zabezpieczenia społecznego i na podstawie tych przepisów z uwagi na

brak świadczenia pracy nie podlega ona w określonym czasie ubezpieczeniu

społecznemu, to uznać ją należy za podlegającą polskiemu ustawodawstwu w

7

zakresie zabezpieczenia społecznego. Do osoby takiej nie stosuje się bowiem

przepisów prawa innego państwa członkowskiego.

Niezależnie od tego, zdaniem skarżącej, nie ma też podstaw do

zaakceptowania poglądu Sądu drugiej instancji, że warunek podlegania

ustawodawstwu państwa członkowskiego jest spełniony, jeżeli pracownik posiadał

status ubezpieczonego bezpośrednio przez co najmniej miesiąc przed

oddelegowaniem. Stanowisko to jest bowiem wywodzone nie z bezwzględnie

obowiązujących przepisów rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009, ale „z

kryteriów o charakterze pozanormatywnym, wyrażonych w decyzji nr A2 Komisji

Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społecznego”.

W ocenie odwołującej się, Sąd Apelacyjny dokonał też nieprawidłowej

wykładni pojęcia prowadzenia przez pracodawcę delegującego normalnej

działalności w państwie, w którym ma siedzibę, przyjmując że o spełnieniu tej

przesłanki decyduje wyłącznie kryterium ilościowe w zakresie osiąganych obrotów

w Polsce i za granicą oraz liczba pracowników delegowanych do pracy w Polsce i

za granicą. Tymczasem stosownie do art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, do

celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 sformułowanie „który

normalnie tam prowadzi swą działalność” odnosi się do pracodawcy zazwyczaj

prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym

zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma

swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących

działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą

zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do

rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności. Zgodnie zaś z decyzją nr A2, w

celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj

prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w

którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest

zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego

pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną

siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w

państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim

państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i

8

miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające

zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z

pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie

w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów

wykonanych w państwie wysyłającym. Wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ

kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny

uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie,

w którym ma ono siedzibę.

Skarżąca podniosła również, że Sąd odwoławczy nie wskazał żadnej

podstawy faktycznej, w oparciu o którą przyjął, iż zainteresowana została oddana

do dyspozycji trzeciego przedsiębiorstwa. E.B. była bowiem zatrudniona przez

odwołującą się w celu delegowania jej do pracy u francuskiego przedsiębiorcy i miał

do niej zastosowanie art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, skoro zgodnie z art.

14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009, przez osobę delegowaną rozumie się także

osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

W myśl art. 11 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, osoby, do których stosuje

się to rozporządzenie, podlegają ustawodawstwu tylko jednego państwa

członkowskiego. Przepis ten wyraża generalną zasadę podlegania ustawodawstwu

jednego państwa członkowskiego. Oznacza to z jednej strony, że osoba

przemieszczająca się w obrębie Unii nie może być pozbawiona ochrony socjalnej

(wyłączona z systemu zabezpieczenia społecznego jakiegokolwiek państwa

członkowskiego), z drugiej natomiast strony nie jest dopuszczalne podwójne

obciążanie zainteresowanego z racji konieczności podlegania systemowi

zabezpieczenia społecznego więcej aniżeli jednego państwa członkowskiego.

Chodzi więc o to, by w okresie zatrudnienia była ubezpieczona, ale co do zasady,

nie więcej niż w jednym państwie członkowskim. Już tylko z tego wynika, że

podleganie ustawodawstwu oznacza objęcie danej osoby systemem

zabezpieczenia społecznego według zasad obowiązujących w danym państwie

członkowskim. Do żadnego innego wniosku nie prowadzi stwierdzenie, że pod

9

pojęciem ustawodawstwa (art. 1 lit. l rozporządzenia) należy rozumieć, w

odniesieniu do każdego państwa członkowskiego, przepisy ustawowe, wykonawcze

i inne oraz obowiązujące środki wykonawcze odnoszące się do działów systemu

zabezpieczenia społecznego, objętych art. 3 ust. 1 rozporządzenia, tj. świadczeń z

tytułu choroby; świadczeń z tytułu macierzyństwa i równoważnych świadczeń dla

ojca; świadczeń z tytułu inwalidztwa; świadczeń z tytułu starości; rent rodzinnych;

świadczeń z tytułu wypadków przy pracy i choroby zawodowej; zasiłków na

wypadek śmierci; świadczeń dla bezrobotnych; świadczeń przedemerytalnych;

świadczeń rodzinnych. W świetle powyższej definicji uznać bowiem należy, że są to

przepisy danego państwa członkowskiego, które tworzą system zabezpieczenia

społecznego w danym państwie, przy czym muszą one mieć charakter prawa

powszechnie obowiązującego (być uznawane za źródło prawa). Podlegać

ustawodawstwu nie oznacza zatem, by być ubezpieczonym, czy posiadać okres

ubezpieczenia w rozumieniu przepisów rozporządzenia, lecz by być objętym

określonym systemem zabezpieczenia społecznego, czyli inaczej, być

ubezpieczonym zgodnie z przepisami obowiązującymi w danym państwie

członkowskim. W Polsce jest to przede wszystkim ustawa z dnia 13 października

1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz. U. z 2009 r. Nr

205, poz. 1585 ze zm.) regulująca zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym

i wiążąca to podleganie z posiadaniem określonego tytułu, którym nie jest samo

miejsce zamieszkania. Bezsporne jest, że zainteresowana przed delegowaniem jej

do pracy do Francji od dnia 1 lipca 2010 r. podlegała w tym rozumieniu polskiemu

systemowi zabezpieczenia społecznego w okresie od 4 maja do 30 czerwca 2005 r.

z tytułu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy.

Z art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 wynika, że osoba, która

wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu

pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest

delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do

wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu

pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej

pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną

delegowaną osobę. Przepisy dotyczące delegowania znajdują zastosowanie

10

również w przypadkach zatrudniania pracownika w celu delegowania, jeśli

bezpośrednio przed delegowaniem pracownik taki podlega ustawodawstwu

państwa, z terytorium którego został delegowany (art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr

987/2009). W świetle tego, co wyżej powiedziano, podleganie ustawodawstwu to

posiadanie tytułu do ubezpieczenia w tym państwie członkowskim. W decyzji A2

(pkt 1) mowa jest natomiast o tym, że dla celów stosowania art. 14 ust. 1

rozporządzenia nr 987/2009, tytułem wskazówki, wymóg, do którego odnoszą się

słowa „bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia”, można uważać za

spełniony, jeśli dana osoba podlega przez co najmniej miesiąc ustawodawstwu

państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma swoją siedzibę. Krótsze okresy

wymagać będą indywidualnej oceny w konkretnych przypadkach, z uwzględnieniem

wszelkich innych występujących czynników. Wprawdzie Decyzja nie jest aktem

normatywnym, ale jest traktowana jako źródło wykładni autentycznej przepisów

rozporządzenia. I chociaż z jednej strony stwierdza się, że zaprezentowana w

takich decyzjach wykładnia nie jest wiążąca (por. wyroki ETS: z dnia 5 grudnia

1967 r. Nr 19/67 w sprawie Bestuur der sociale Verzekeringsbank c. Van der Vecht

i z dnia 14 maja 1981 r. Nr 98/80 w sprawie Giuseppe Romano c. Institut national d'

assurance maladie - invalidite), to z drugiej strony interpretacja rozporządzenia

przez Komisję jest akceptowana w praktyce, czego przykładem jest orzecznictwo

ETS (por. wyroki z dnia 26 stycznia 2006 r., C-2/05 w sprawie Rijksdienst voor

Sociale Zekerheid c. Herbosch Kiere i z dnia 10 lutego 2000 r., C-202/97 w sprawie

Fitzwilliam; także T. Bińczycka - Majewska, Koordynacja systemów zabezpieczenia

społecznego w Unii Europejskiej, Zakamycze 1999 r., s. 487 i następne). Chociaż

bowiem uprawnienia w zakresie wykładni są wykonywane bez uszczerbku dla

władz, instytucji i osób zainteresowanych do korzystania z procedur i sądownictwa

przewidzianych przez ustawodawstwo Państw Członkowskich, to nie stoi jednak na

przeszkodzie możliwości przyjęcia przez sąd krajowy interpretacji przepisów

rozporządzenia zaprezentowanej w Decyzji i powołania jej w uzasadnieniu swego

orzeczenia. Stąd zarzuty skarżącej odnoszące się do nieprawidłowej wykładni

art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009, przez przyjęcie, że podleganie

ustawodawstwu bezpośrednio przed delegowaniem oznacza objęcie systemem

zabezpieczenia społecznego państwa wysyłającego przez co najmniej miesiąc

11

poprzedzający to delegowanie, uwzględnione być nie mogą. Dodać do tego jednak

należy, że bez względu na to, jak rozumieć zwrot „bezpośrednio przed

delegowaniem”, czy tak, jak to wyjaśniono w decyzji A2, czy też jako dłuższy okres

czasu, z pewnością okresu pięcioletniego, dzielącego ostatni okres podlegania

przez zainteresowaną polskim ubezpieczeniom społecznym od dnia jej

delegowania do Francji nie można uznać za bezpośrednio poprzedzający to

delegowanie już z uwagi na samo językowe znaczenie słowa „bezpośrednio” („tuż

obok czegoś”).

Z tych względów brak było podstaw do uwzględnienia tych zarzutów

odwołującej się, które dotyczyły naruszenia art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr

883/2004 w związku z art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009, przez

nieprawidłową wykładnię przesłanki podlegania przez pracownika zatrudnionego w

celu oddelegowania do wykonywania pracy w innym państwie członkowskim

bezpośrednio przed delegowaniem polskiemu ustawodawstwu, czego

konsekwencją jest niemożliwość stwierdzenia, że zainteresowana w spornym

okresie podlegała polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych.

Czyni to bezprzedmiotowymi pozostałe zarzuty skarżącej, choć mają one

uzasadnione podstawy. Wskazać bowiem należy, że kolejną przesłanką uznania,

że pracownik zatrudniony w celu delegowania go do pracy w innym państwie

członkowskim podlega nadal ustawodawstwu państwa wysyłającego jest to, aby

pracodawca delegujący normalnie wykonywał pracę na terytorium wysyłającego

państwa członkowskiego. Kwestia ta została skonkretyzowana zarówno w art. 14

ust. 2 rozporządzenia nr 987/09, jak i w pkt 1 decyzji A2. Z regulacji tych wynika, że

pod pojęciem normalnego wykonywania działalności na terytorium państwa

członkowskiego należy rozumieć, iż „pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną

część działalności” w tym państwie. Wprowadzenie terminu „znaczna działalność”

czy „znaczna część pracy” (por. art. 13 rozporządzenia nr 883/2004) do treści

rozporządzeń usuwa dotychczasowe wątpliwości związane z potwierdzeniem

delegowania oraz odwoływaniem się wyłącznie do dotychczasowej decyzji Komisji

Administracyjnej odnoszącej się do tej kwestii. W pkt 1 decyzji A2 wskazuje się

natomiast, że w celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy

pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa

12

członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie

zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność

prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma

swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu

administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca

ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani

są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z

klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo

z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio

typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz

liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. Wykaz ten nie jest

wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego

konkretnego przypadku i uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez

przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Tym samym kwestię tę

ocenia instytucja właściwa, a w razie sporu – właściwe sądy, dokonując

określonych ustaleń faktycznych.

Problematyka prowadzenia znacznej części działalności była również

przedmiotem rozstrzygnięć ETS. Chodzi tutaj o sprawy Fitzwilliam (z dnia 10 lutego

2000 r., C-202/97) oraz Plum (z dnia 9 listopada 2000 r., C-404/98). W pierwszej

Trybunał uznał, że przepisy dotyczące delegowania dotyczą również agencji pracy

tymczasowej, jeśli prowadzi ona swoją działalność w większości na terytorium

państwa, w którym ma siedzibę. W drugiej natomiast stwierdził, że nie ma takiej

możliwości, jeśli przedsiębiorstwo (pracodawca) w państwie wysyłającym

dysponuje jedynie adresem oraz prowadzi działalność wyłącznie administracyjną.

Wskazane orzecznictwo zostało uwzględnione w treści aktów prawnych. Z

orzeczeń tych wynika zatem jednoznacznie, że nie jest dopuszczalne przyjęcie

istnienia oddelegowania, gdy korzysta się z tej konstrukcji prawnej wyłącznie w celu

wykorzystania różnic w obciążeniach składkowych pomiędzy poszczególnymi

państwami członkowskimi. Stąd też nie jest wystarczający fakt samego

zarejestrowania działalności w innym państwie członkowskim i prowadzenia tam

tylko czynności administracyjnych. Takie stanowisko znajduje również

potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Pracownik przedsiębiorstwa,

13

które zajmuje się wyłącznie działalnością polegającą na wysyłaniu pracowników do

innych państw i które w państwie wysyłającym wykonuje wyłącznie czynności

administracyjne, podlega ubezpieczeniu społecznemu państwa, w którym pracuje

(por. wyrok z dnia 25 maja 2010 r., I UK 1/10, LEX nr 602670). Możliwość

zastosowania wyjątku od zasady terytorialności (lex loci laboris) jest zatem

uzależniona od wykonywania przez pracodawcę delegującego pracownika

znaczącej działalności w państwie, w którym ma siedzibę (por. na gruncie art. 14

ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 1408/71 – wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja

2010 r., II UK 360/09, LEX nr 863995). Podobne poglądy wyrażał Sąd Najwyższy

również w kontekście działalności agencji pracy tymczasowej. O podleganiu

właściwemu systemowi zabezpieczenia społecznego pracowników tymczasowych

zatrudnionych wyłącznie w celu oddelegowania do pracy w innym państwie

członkowskim Unii Europejskiej, oprócz formalnych więzi pozostawania w stosunku

pracy pomiędzy pracownikiem i przedsiębiorstwem wysyłającym oraz

przynależności do porządku prawa pracy państwa delegującego w zakresie

zawierania umów o pracę, podejmowania decyzji w przedmiocie rodzaju pracy,

wynagradzania za jej wykonywanie i zwalniania pracowników, przesądza

prowadzenie przez agencję pracy tymczasowej także zwykłej (normalnej)

działalności godnej odnotowania w państwie wysyłającym, w którym ma

zarejestrowaną siedzibę, a która nie może ograniczać się wyłącznie do

wykonywania wewnętrznych czynności administracyjnych związanych z

prowadzeniem przedsiębiorstwa (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 5 maja

2010 r., II UK 319/09, LEX nr 604217; z dnia 5 maja 2010 r., II UK 395/09, OSNP

2011 nr 21-22, poz. 277; z dnia 11 maja 2010 r., II UK 389/09, LEX nr 863996).

Rację ma więc odwołująca się, że o tym, czy prowadzi normalną działalność w

Polsce nie decydują wyłącznie kryteria osiąganych tu obrotów, czy też liczba

zatrudnianych pracowników, które to przesłanki jedynie oceniał Sąd Apelacyjny.

Trafnie skarżąca podniosła również, że zgodnie z pkt 1 decyzji A2, pracę

uważa się za wykonywaną na rzecz pracodawcy państwa wysyłającego, jeżeli

ustalono, że praca ta jest wykonywana dla tego pracodawcy oraz że wciąż istnieje

bezpośredni związek między pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował. Z

kolei w celu ustalenia, czy taki bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla

14

przyjęcia, że pracownik nadal podlega pracodawcy, który go oddelegował, należy

uwzględnić szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutację, umowę o

pracę, wynagrodzenie (niezależnie od ewentualnych umów między pracodawcą w

państwie wysyłającym a przedsiębiorstwem w państwie zatrudnienia, dotyczących

wynagradzania pracowników) i zwalnianie oraz prawo do określania charakteru

pracy. Z powyższej decyzji wynika zatem, że istotne są dwa podstawowe elementy:

wykonywanie pracy na rzecz pracodawcy wysyłającego oraz podporządkowanie

pracownika. Warto jednak zauważyć, że rolą agencji pracy tymczasowej jest

udostępnienie pracownika pracodawcy użytkownikowi, stąd samo

podporządkowanie pracownika w procesie wykonywania pracy temu pracodawcy

nie może przesądzać o utracie bezpośredniego związku między agencją pracy

tymczasowej a jej pracownikiem i „oddaniu pracownika do dyspozycji trzeciego

przedsiębiorstwa”, jak bez głębszej refleksji stwierdził Sąd drugiej instancji.

Jak już powiedziano, nie ma to jednak znaczenia dla możliwości

uwzględnienia skargi kasacyjnej, albowiem w zaskarżonym wyroku trafnie przyjęto,

że nie został spełniony jeden z podstawowych warunków podlegania przez

zainteresowaną polskim ubezpieczeniom społecznym w spornym okresie, tj.

podlegania tym ubezpieczeniom bezpośrednio przed delegowaniem do pracy za

granicą, który wynika z art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 w związku z

art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009.

Mając to na uwadze, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji (art. 39814

k.p.c.).