III SK 51/12

Sygn. akt III SK 51/12

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 października 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)

SSN Halina Kiryło (sprawozdawca)

SSN Maciej Pacuda

w sprawie z powództwa C. N. B.V. z siedzibą w A., Holandia

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o nałożenie kary pieniężnej,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 3 października 2013 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 17 maja 2012 r.,

1. oddala skargę kasacyjną,

2. zasądza od C. N. B.V. z siedzibą w A., Holandia na rzecz

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270

(dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów

zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

UZASADNIENIE

2

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)

decyzją z dnia 28 sierpnia 2009 r. DKK-58/2009, wydaną na podstawie art. 107

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr

50, poz. 331 ze zm., dalej jako ustawa) po przeprowadzeniu postępowania

wszczętego z urzędu nałożył na C. B.V. (powód) karę pieniężną w wysokości

542.412 zł, tj. równowartość 5.000 Euro za każdy z 26 dni zwłoki, licząc od dnia 1

stycznia 2009 r. do dnia 26 stycznia 2009 r. w wykonaniu decyzji Prezesa Urzędu z

dnia 28 czerwca 2007 r. Nr DOK-86/2007 w sprawie koncentracji polegającej na

przejęciu przez powoda kontroli nad A. P. Sp. z o.o. z/s w K.

Powód zaskarżył powyższą decyzję odwołaniem zarzucając naruszenie art.

1 i 107 ustawy, art. 2 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 EKPC, art. 233 § 1 k.p.c.

w zw. z art. 84 ustawy, art. 231 k.p.c. w zw. z art. 84 ustawy, art. 107 w zw. z art.

111 ustawy. Powód wniósł o zmianę decyzji w całości poprzez umorzenie

postępowania administracyjnego z uwagi na brak podstaw do nałożenia kary

pieniężnej z art. 107 ustawy, ewentualnie o zmianę decyzji w części dotyczącej

wysokości kary poprzez jej obniżenie do kwoty 26 Euro. Prezes Urzędu wniósł o

oddalenie odwołania.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 3 października 2011 r., oddalił odwołanie

powoda.

Sąd Okręgowy wyjaśnił, że decyzją DOK-86/2007 Prezes Urzędu wyraził

zgodę na operację koncentracji pod warunkiem wyzbycia się przez powoda

wszelkich praw do wymienionych w decyzji sklepów w terminie do dnia 31 grudnia

2008 r. Pismem z dnia 30 stycznia 2009 r. powód poinformował Prezesa Urzędu o

wykonaniu decyzji. W odniesieniu do 7 sklepów warunek ten został wykonany

przed 31 grudnia 2009 r. W odniesieniu do dwóch sklepów wykonanie warunku

nastąpiło po tej dacie (22 i 26 stycznia 2009 r.). Decyzja DOK-86/2007 nie została

zaskarżona przez powoda. Powód nie kwestionował zasadności celowości

nałożonych w niej warunków, ani terminu ich realizacji.

Sąd pierwszej instancji uznał za chybiony zarzut naruszenia art. 107 ustawy.

Warunki nałożone na powoda była jasne i zrozumiałe. Likwidacja sklepów bez

wyzbycia się praw do nieruchomości, zgodnie z treścią decyzji, nie stanowiła

wykonania warunków decyzji DOK-86/2007. Sąd Ochrony Konkurencji i

3

Konsumentów odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 i 42 Konstytucji RP oraz

art. 6 ust. 1 EKPC wskazał, że w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego

nie budzi wątpliwości dopuszczalność stosowania kar pieniężnych, jako reakcji na

naruszenie ustawowych obowiązków. Zdaniem Sądu Okręgowego powód nie

wykazał, że spełnienie warunków określonych w decyzji DOK-86/2007 było

niemożliwe przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności że wyzbycie

się praw, chociażby nieodpłatne, do wymienionych nieruchomości w wyznaczonym

terminie było niemożliwe. Akceptując ten warunek powód musiał liczyć się z tym, że

nie znajdzie kontrahenta skłonnego zapłacić satysfakcjonującą go cenę. Musiał

zatem liczyć się z tym, że wyzbycie się określonych w warunkach decyzji praw,

może wiązać się z uzyskaniem niższej ceny od zakładanej. Powód miał możliwość

uwzględnienia skutków finansowych związanych z realizacją warunków

koncentracji przed podjęciem czynności prowadzącej do koncentracji. Podjęcie

działań polegających na poszukiwaniu nabywcy praw za założoną przez siebie

cenę nie spełnia kryteriów należytej staranności. Spadek atrakcyjności

sprzedawanych nieruchomości wynikający z budowy obiektów konkurencyjnych lub

też generalny spadek popytu nie są zaś okolicznościami nieprzewidywalnymi.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wysokości nałożonej kary Sąd Okręgowy

uznał, że nie ma podstaw do utożsamiania pojęcia zwłoki użytego w tym przepisie z

pojęciem zwłoki występującym w kodeksie cywilnym. W przypadku ustawy pojęcie

zwłoki odpowiada znaczeniu potocznemu i oznacza opóźnienie wykonania czegoś

w terminie oznaczonym w decyzji. Z kolei kara, jako forma represji za naruszenie

prawa, musi być dolegliwością dla podmiotu dopuszczającego się takiego

naruszenia.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją w całości.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 17 maja 2012 r., oddalił apelację powoda.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust.

1 EKPC w związku z art. 107 ustawy Sąd Apelacyjny uznał, że zaskarżona decyzja

jest prawidłowa, ponieważ odpowiedzialność z tytułu naruszenia obowiązków

wynikających z ustawy ma charakter odpowiedzialności obiektywnej w tym sensie,

że stwierdzenie zawinionego charakteru naruszenia nie jest konieczną przesłanką

stwierdzenia naruszenia jej przepisów. Zdaniem Sądu Apelacyjnego z § 9 Zasad

4

techniki prawodawczej wynika, że w ustawie należy posługiwać się określeniami,

które zostały użyte w ustawie podstawowej dla danej dziedziny prawa. Ustawą

podstawową w niniejszej sprawie jest ustawa o ochronie konkurencji i

konsumentów. Skoro w art. 4 ustawy nie wymieniono wyrażenia „zwłoka w

wykonaniu decyzji” oznacza to, że wyrażenie to powinno być rozumiane zgodnie z

jego podstawowym i powszechnym znaczeniem w języku polskim. Sąd Apelacyjny

uznał za prawidłowe zastosowanie art. 107 i 111 ustawy przez Sąd Okręgowy

Uwzględniono okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów a także brak

uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego powód nie

wykazał, aby spełnienie warunków określonych w decyzji z 28 czerwca 2007 r. było

niemożliwe przy zachowaniu należytej staranności. Akceptując nałożony warunek

należało się liczyć z ryzykiem uzyskania ceny niższej od oczekiwania. Odnosząc

się z kolei do wysokości kary pieniężnej, Sąd Apelacyjny uznał, że kara nakładana

na przedsiębiorcę nie powinna być karą symboliczną, ale stanowić pewną

dolegliwość dla podmiotu dopuszczającego się naruszenia praw. Odczuwalność

kary stanowi o jej skuteczności. Zasadnie zatem uznano, że potencjał ekonomiczny

powoda, który w dniu zgłoszenia zamiaru koncentracji posiadał w Polsce 42

hipermarkety oraz 83 supermarkety i osiągane zyski netto ze sprzedaży grupy C. w

Polsce w 2008 r. wyniosły ponad 2mld Euro uzasadniały nałożenie kary pieniężnej

w wysokości stanowiącej równowartość 5.000 euro za każdy dzień zwłoki. Przy

wymiarze kary, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, uwzględniono

okoliczność, że powód wykonał ostatecznie decyzję z 2007 r., zwłoka w wykonaniu

decyzji Prezesa Urzędu dotyczyła jedynie części tej decyzji oraz fakt, że powód nie

był wcześniej karany za naruszenie przepisów ustawy antymonopolowej. Podane w

apelacji przykłady niskich kar pieniężnych nakładanych w innych sprawach nie

mają bezpośredniego znaczenia w tej sprawie, ponieważ dotyczą przedsiębiorców

działających w nieporównywalnie mniejszej skali.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 107 ustawy w związku z § 10

załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w

sprawie Zasad techniki legislacyjnej; 2) art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust.

1 EKPC; 3) art. 107 i 111 ustawy.

5

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust.

1 EKPC powód podnosi, że z orzecznictwa sądowego wynika, że odpowiedzialność

z art. 107 ustawy jest odpowiedzialnością na zasadzie winy (skarga kasacyjna, s.

10). Kara nałożona na podstawie art. 107 ustawy ma charakter penalny, a nie

odszkodowawczy. Jest środkiem represyjnym. Nie jest nakładana w celu

przymuszenia, ale przede wszystkim w celu odpłaty za czyn. Wykazanie winy

przedsiębiorcy przez organ antymonopolowy jest zatem koniecznym warunkiem

nałożenia kary na mocy art. 107 ustawy.

W zakresie dotyczącym zarzutu naruszenia art. 107 ustawy w związku z § 10

załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w

sprawie Zasad techniki legislacyjnej powód podnosi, że gdyby ustawodawca w art.

107 ustawy miał na myśli opóźnienie w wykonaniu decyzji Prezesa Urzędu a nie

opóźnienie kwalifikowane (zwłokę) inaczej sformułowałby ten przepis. Skoro

racjonalny ustawodawca wspomniał o zwłoce w art. 107 ustawy nie można temu

wyrazowi nadawać takiego znaczenia, jakie w języku prawnym i prawniczym

przypisuje się opóźnieniu. Powołując się na Zasady techniki prawodawczej powód

argumentuje, że podstawową zasadą jest jednakowe rozumienie jednakowych

określeń używanych w przepisach obowiązujących we wszystkich dziedzinach

prawa. Zasadę wyrażoną w § 10 ZTP należy stosować w ramach całego systemu

prawa, a nie tylko w obrębie tej samej dziedziny, czy tej samej ustawy. Powód

powołał się także na wykładnię historyczną art. 107 ustawy. Poprzednik tego

przepisu, art. 15 ust. 1 ustawy z 1990 r. przewidywał karę pieniężną w przypadku

niewykonania decyzji w terminie (lub wyroku). Pojęcie zwłoki w wykonaniu decyzji

wprowadzono dopiero wraz z nowelizacją z 1 kwietnia 2001 r. Skoro ustawodawca

nie zdefiniował pojęcia zwłoki w art. 107 ustawy, to należy je rozumieć tak jak na

gruncie prawa cywilnego, czyli jako zawinione opóźnienie.

Powód podnosi, że Prezes Urzędu, jak i Sądy w swoim wcześniejszym

orzecznictwie nadają pojęciu zwłoki z art. 107 ustawy znaczenie zbieżne z

nadanym w prawie cywilnym. Przyjęcie odmiennej interpretacji tego terminu w

niniejszej sprawie naruszyłoby wyrażoną w art. 32 Konstytucji RP zasadę równości

wobec prawa.

6

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 111 ustawy powód podnosi, że Sąd

Apelacyjny naruszył ten przepis wprowadzając w drodze interpretacji przesłankę

potencjału grupy ekonomicznej powoda, jako okoliczność wpływającą na wymiar

kary. Przepisy art. 107 i 111 ustawy nie przewidują zaś potencjału ekonomicznego,

jako jednej z okoliczności, jaką należy brać pod uwagę przy ocenie wysokości kary.

Prezes Urzędu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1

EKPC Prezes Urzędu uznał go za oczywiście bezzasadny. Delikt z art. 107 ustawy

ma charakter administracyjny. Przepisowi art. 10 przyświecają cele prewencyjno-

ochronne i zabezpieczające, co wyklucza karny charakter tego przepisu. Prezes

Urzędu podnosi, że istotą decyzji, która nie została wykonana w niniejszej sprawie

w terminie przez powoda jest ustalenie, że zamierzona przez przedsiębiorców

koncentracja ma jawnie antykonkurencyjny charakter, jednakże jej negatywne

skutku mogą zostać zniwelowane, jeżeli transakcja ulegnie modyfikacji stosownie

do warunków określonych w decyzji. Przepis art. 107 jest w rezultacie zapowiedzią

negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w przypadku naruszenia obowiązków

wynikających z decyzji administracyjnych.

Prezes Urzędu podnosi ponadto, że w wydanej w niniejszej sprawie decyzji

w sposób wyraźny i nie budzący wątpliwości wykazano, że opóźnienie w realizacji

warunku było w istotnej części konsekwencją działań oraz zaniechań powoda.

Okoliczność tę potwierdził Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku stwierdzając, że

powód nie wykazał, aby spełnienie warunków określonych w decyzji Prezesa

Urzędu było niemożliwe przy zachowaniu należytej staranności.

Odnosząc się do zarzutu art. 107 ustawy w związku z § 10 załącznika do

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. Prezes Urzędu

podnosi, że Zasady techniki prawodawcze adresowane są do podmiotów

uczestniczących w procesie stanowienia prawa, a nie jego stosowania.

Nieuprawnione jest mechaniczne przenoszenie pojęcia z zakresu prawa cywilnego

na grunt prawa administracyjnego. Tezom powoda o istnieniu przesłanki winy w art.

107 ustawy wyraźnie przeczy systematyka ustawy antymonopolowej. Ustawodawca

regulując pewne delikty antymonopolowe odwołał się do subiektywnych przesłanek

podmiotowych w art. 106 i 108 ustawy, ale nie w art. 107 ustawy. Takie rozwiązanie

7

ma głębokie uzasadnienie aksjologiczne, ponieważ przepis ten został ustanowiony

na wypadek spełnienie w całości lub części warunków decyzji koncentracyjnej

podejmowanej na podstawie art. 19 ustawy.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 111 ustawy Prezes Urzędu

podnosi, że przepis ten zawiera jedynie przykładowy katalog dyrektyw ustalania

wymiaru kary. Prezes Urzędu może zatem posługiwać się dodatkowymi kryteriami,

o ile uzna to za konieczne. W niniejszej sprawie taka konieczności wynikła z tego,

że spółka z grupy C., na którą nałożono karę, jest spółką holdingową. Przychody ze

sprzedaży tego podmiotu nie będą zatem odzwierciedlały rzeczywistego potencjału

ekonomicznego przedsiębiorcy.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Skarga kasacyjna powoda nie ma uzasadnionych podstaw.

Zarzuty skargi dotyczą dwóch zasadniczych problemów prawnych

powstałych na tle zapatrywań wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Po pierwsze, jaki jest charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 107 ustawy

za niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu. Problemu tego dotyczą zarzuty

naruszenia art. 107 ustawy w związku z § 10 załącznika do rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki

legislacyjnej (dalej jako ZTP) oraz art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1

EKPC. Po drugie, czy przesłanką wymiaru kary pieniężnej może być potencjał

ekonomiczny grupy kapitałowej przedsiębiorcy. Kwestii tej dotyczy zarzut

naruszenia art. 107 i 111 ustawy.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 107 ustawy

w związku z § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20

czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki legislacyjnej, Sąd Najwyższy stwierdza,

że jest on bezzasadny. Nadanie słowu „zwłoka” z art. 107 ustawy takie znaczenie,

jak w prawie cywilnym nie znajduje uzasadnienia w świetle wykładni systemowej.

Nie można podzielić argumentacji powoda, zgodnie z którą słowu temu w art. 107

ustawy należy nadać takie samo znaczenie, jakie dla wyrazu tego wypracowano w

prawie cywilnym. Zgodnie z art. 1 k.c. przepisy tego kodeksu znajdują

8

zastosowanie do stosunków prawnych objętych zakresem regulacji tego kodeksu.

Prawa ochrony konkurencji wyznacza granice dla swobody kontraktowej stron

korzystających z kodeksowej wolności zawierania umów i określa prawne

reperkusje zachowań przedsiębiorców podejmowanych z reguły w obrocie

cywilnoprawnym, nie mniej stosunki prawne regulowane przez normy prawa

ochrony konkurencji są stosunkami innego rodzaju, niż regulowane przez przepisy

kodeksu cywilnego. Nieuprawnione jest także odwoływanie się do § 10 ZTP celem

nadania słowu „zwłoka” z art. 107 ustawy takiego znaczenia, jak w kodeksie

cywilnym. Jak trafnie bowiem przyjął Sąd Apelacyjny nie ma bezpośredniego

przełożenia między rozumieniem instytucji „zwłoki” na użytek prawa cywilnego i

prawa ochrony konkurencji (w zakresie odpowiedzialności przedsiębiorcy z tytułu

nieterminowego wykonania decyzji Prezesa Urzędu). Z powołanych przez powoda

ZTP wynika jednoznacznie, że § 10 odnosi się do pojęć używanych w tym samym

akcie prawnym. Z kolei z § 9 ZTP wynika, że zasada posługiwania się tożsamymi

pojęciami dotyczy aktów prawnych pozostających ze sobą w określonych relacjach

(akt podstawowy – akt szczegółowy). Jak zaś wskazano powyżej tego rodzaju

związki nie występują między prawem cywilnym a prawem ochrony konkurencji w

ocenianym obszarze.

Źródłem zarzutu skargi kasacyjnej dotyczącego znaczenia, jakie należy

przypisać użyciu w art. 107 ustawy słowa „zwłoka” w kontekście charakteru i

podstaw odpowiedzialności za niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu jest

bezpośrednie wykorzystanie przez Sąd Apelacyjny zapatrywań prawnych

wyrażonych w uzasadnieniach wyroków Sądu Najwyższego w sprawach z zakresu

regulacji energetyki i telekomunikacji, gdzie sankcje pieniężne wymierzane są przez

organy regulacji z pominięciem elementów subiektywnych – w przeciwieństwie do

prawa antymonopolowego, gdzie ustawa stwierdza jednoznacznie, iż kara

pieniężna może być nałożona w przypadku umyślnego lub nieumyślnego

naruszenie przewidzianych w ustawie zakazów (art. 106 ustawy). Ponadto, wywód

o obiektywnym charakterze odpowiedzialności za naruszenie zakazów prawa

antymonopolowego, zawarty w początkowym fragmencie uzasadnienia wyroku

Sądu Apelacyjnego, dotyczył oryginalnie kwestii, czy przedsiębiorcy można

przypisać naruszenie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów bez

9

wykazania winy (a w niniejszej sprawie nie chodzi o samo naruszenie, lecz o

nałożenie kary za stwierdzone naruszenie). Jednocześnie Sąd Apelacyjny – mimo

zadeklarowania obiektywnego charakteru odpowiedzialności za niewykonanie

decyzji Prezesa Urzędu – weryfikował, czy nieterminowe wykonanie decyzji było

efektem okoliczności, za które powód ponosi odpowiedzialności (uzasadnienie, s.

15), odnosząc się do ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej poczynionych w

decyzji Prezesa Urzędu, która zawiera wywód, w ramach którego oceniono

całokształt zachowania powoda, od wydania decyzji warunkowej po wykonanie

warunku.

Odpowiedzialność administracyjna ma z zasady charakter obiektywny. Nie

mniej w piśmiennictwie akcentuje się potrzebę subiektywizacji odpowiedzialności

administracyjnej przedsiębiorców, w szczególności gdy sankcja administracyjna

przybiera postać kary pieniężnej. Wskazuje się również, że w art. 107 ustawy w

opisie podstaw nakładania kar pieniężnych z tytułu zwłoki w wykonaniu orzeczeń

nie wskazano wprost subiektywnych przesłanek odpowiedzialności przedsiębiorcy.

Uznaje się jednak, co do zasady zgodnie, że kary pieniężne z tytułu zwłoki w

wykonaniu decyzji lub orzeczeń wymienionych w art. 107 ustawy nie powinny być

orzekane na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Jeżeli w toku postępowania

organ antymonopolowy ustali, że niewykonanie decyzji w terminie było wynikiem

okoliczności niezależnych od przedsiębiorcy, które wykluczają uznanie, że

niewykonanie decyzji było zawinione przez przedsiębiorcę, powinien powstrzymać

się od nałożenia kary pieniężnej. Z powyższego wynika, że podstaw dla

wprowadzenia przesłanki winy, rozumianej najczęściej jako umyślność lub

nieumyślność zachowania przedsiębiorcy (ta ostatnia uwzględniana jest według

miernika należytej staranności zawodowej), piśmiennictwo i orzecznictwo

doszukuje się w represyjnym charakterze sankcji przewidzianej w art. 107 ustawy,

a nie w użyciu w art. 107 ustawy słowa „zwłoka” i jego ewentualnych

cywilnoprawnych konotacji.

Powołane w uzasadnieniach rozstrzygnięć sądowych w sprawach z

odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładających kary pieniężne z tytułu zwłoki

w wykonaniu decyzji organu antymonopolowego odniesienia do „winy”

przedsiębiorcy służą, w ocenie Sądu Najwyższego, przełamaniu ewentualnej

10

zasady odpowiedzialności obiektywnej i wyartykułowaniu potrzeby uwzględnienia

indywidualnych okoliczności konkretnej sprawy, rzutujących na samą

odpowiedzialność przedsiębiorcy na podstawie art. 107 ustawy lub interes

publiczny w korzystaniu przez Prezesa Urzędu z kompetencji do nakładania kar z

art. 107 ustawy.

Sąd Najwyższy dostrzega wytkniętą przez powoda pewną niekonsekwencję

w stanowisku Prezesa Urzędu w odniesieniu do wykładni i stosowania art. 107

ustawy. W tych decyzjach, w których Prezes Urzędu przeprowadza jurydyczną

analizę przesłanek zastosowania art. 107 ustawy odwołuje się do kryterium winy

umyślnej i nieumyślnej (decyzja Prezesa UOKiK z dnia 26 lipca 2012 r., DOK-

4/2012), traktuje zwłokę jako zawinione zaniechanie przedsiębiorcy (decyzja

Prezesa Urzędu z dnia 12 marca 2013 r., RŁO-5/2013), utożsamia zwłokę w

wykonaniu ze świadomością bezprawności działania przedsiębiorcy (decyzja

Prezesa UOKiK z dnia 10 października 2012 r., RKT-30/2012), traktuje zwłokę z

art. 107 ustawy jako zwłokę z art. 476 k.c. (decyzja Prezesa UOKiK z dnia 14

grudnia 2010 r., DDK-18/2009). Z uzasadnień decyzji o nałożeniu kary pieniężnej

na podstawie art. 107 ustawy wynika, że Prezes Urzędu dokonuje oceny

całokształtu okoliczności, w szczególności zaś terminowości i rodzaju działań

podjętych przez przedsiębiorcę zobligowanego do wykonania decyzji Prezesa

Urzędu. Nie przypisuje przy tym słowu „zwłoka” z art. 107 ustawy innego znaczenia

niż potoczne: przedsiębiorca jest w zwłoce w rozumieniu tego przepisu, jeżeli nie

wykonał decyzji w terminie (rozsądnym terminie).

Reasumując powyższą argumentację, Sąd Najwyższy stwierdza, że nie

narusza art. 107 ustawy wyrok Sądu Apelacyjnego zawierający pogląd prawny,

zgodnie z którym odpowiedzialność za niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu ma

charakter obiektywny, a jednocześnie nawiązujący do zespoły okoliczności

faktycznych sprawy o niewykonanie decyzji Prezesa Urzędu zezwalającej na

warunkowe dokonanie koncentracji i dopuszczający usprawiedliwienie

niewykonania decyzji w terminie względami będącymi poza kontrolą przedsiębiorcy.

Powyższego nie zmienia, że w skierowanym w projekcie nowelizacji ustawy

proponuje się modyfikację brzmienia art. 107 ustawy poprzez zastąpienia słowa

„zwłokę” wyrazem „opóźnienie”, ani uzasadnienie projektu nowelizacji w tym

11

zakresie, zgodnie z którym zmiana ta ma na celu rozstrzygnięcie wątpliwości, czy

kara pieniężna z art. 107 ustawy nakładana jest za opóźnienie, czy za zwłokę.

Sąd Najwyższy nie znalazł także podstaw do uwzględnienia zarzutu

naruszenia art. 2, 32 i 42 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 EKPC. Zarzut ten opiera

się na założeniu Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którym kary nakładane na

podstawie art. 107 ustawy nie mają charakteru quasi-karnego, a zatem ich

nałożenie nie wymaga dowiedzenia winy podmiotu obarczanego karą. Sąd

Najwyższy podziela to stanowisko. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że

odwołania do karnego lub quasi karnego charakteru spraw antymonopolowych i kar

pieniężnych wymierzanych z tytułu naruszenia zakazów prawa ochrony konkurencji

nie wpływają na konstrukcję samych przesłanek odpowiedzialności za naruszenie

przepisów ustawy, lecz służą wypracowaniu odpowiednich standardów

proceduralnych przy rozpoznawaniu spraw tego rodzaju.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia

2011 r., III SK 32/10, z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego

wynika, że nie każda kara pieniężna powinna być utożsamiana z grzywną, jako

sankcją prawa karnego. Dopuszczalność stosowania administracyjnych kar

pieniężnych, jako reakcji na naruszenie ustawowych obowiązków, nie budzi zaś

wątpliwości w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (wyrok Trybunału

Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2009 r., P 64/07 (OTK-A 2009, nr 5, poz. 64). Z kolei

z przepisów art. 2 i 42 Konstytucji nie wynika, by odpowiedzialność za naruszenie

przepisów ustawy antymonopolowej oparta była na zasadzie winy, ani że wina jest

jedną z przesłanek wymierzenia kary pieniężnej z art. 107 ustawy. Także z art. 6

ust. 1 EKPC nie wynika, by standard konwencyjny wymagał wprowadzenia

elementu winy, jako przesłanki nałożenia kary pieniężnej za niewykonanie decyzji

organu antymonopolowego.

Sąd Najwyższy nie podziela także argumentacji powoda co do naruszenia

przez Sąd drugiej instancji art. 107 i 111 ustawy poprzez uznanie, że wysokość

kary pieniężnej może zależeć od potencjału ekonomicznego grupy kapitałowej

powoda, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że kara w wysokości równej

50% maksymalnego wymiaru jest prawidłowa. Zdaniem Sądu Najwyższego przepis

art. 111 ustawy, wskazując normatywne podstawy ustalania wysokości kar

12

pieniężnych, wyznacza pewne podstawowe ramy dla swobodnego uznania Prezesa

Urzędu. W aktualnym brzmieniu art. 111 ustawy katalog przesłanek, jakimi

powinien się kierować Prezes Urzędu przy korzystaniu z uznaniowej kompetencji

jest dość ograniczony. Nie mniej jest to katalog otwarty, który może być

doprecyzowywany w praktyce Prezesa Urzędu oraz orzecznictwie sądowym.

Zastosowane w niniejszej sprawie kryterium potencjału ekonomicznego grupy

ekonomicznej nie ma charakteru arbitralnego. W orzecznictwie unijnym i

piśmiennictwie uznaje się kondycję finansową przedsiębiorcy, na którego

nakładana jest kara pieniężna za jedną z nienazwanych okoliczności rzutujących na

wymiar kary w konkretnej sprawie. Potencjał ekonomiczny jako kryterium wymiaru

kary bliski jest „kondycji finansowej”. Odwołania do takich przesłanek służą

weryfikacji, czy kara nakładana przez Prezesa Urzędu będzie – odpowiednio do

okoliczności sprawy, wagi interesu publicznego oraz funkcji kar za niewykonanie

decyzji organu antymonopolowego – dolegliwa dla ukaranego, przy jednoczesnym

dochowaniu wymogu proporcjonalności kary. Brak przy tym formalnych przeszkód

przed uzupełnieniem katalogu okoliczności branych pod uwagę przy wymiarze kary

o taką okoliczność, jak wspomniany potencjał ekonomiczny grupy kapitałowej.

Samo zaś powołanie się na ten potencjał nie powoduje, że kara pieniężna staje się

nieproporcjonalna.

Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.