V KK 82/13

Sygn. akt V KK 82/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2013 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Henryk Gradzik (przewodniczący)

SSN Józef Dołhy

SSN Zbigniew Puszkarski (sprawozdawca)

Protokolant Barbara Kobrzyńska

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Aleksandra Herzoga

w sprawie A. K.

uniewinnionego od zarzutu popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1

k.k.s.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 3 grudnia 2013 r.,

kasacji, wniesionej przez Urząd Celny w G.

od wyroku Sądu Okręgowego w G.

z dnia 13 listopada 2012 r.,

zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w G.

z dnia 20 sierpnia 2012 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego

rozpoznania w postępowaniu odwoławczym Sądowi

Okręgowemu w G.

2

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w G. wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2012 r., uznał A. K. za

winnego tego, że prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. F. G., w

okresie od 22 grudnia 2010 r. do 17 stycznia 2011 r. w sklepie mieszczącym się na

stacji paliw w D. urządzał i prowadził gry na automacie o nazwie HOT GAMES nr

inwentarzowy […] wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach

hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), tj. czynu z art. 107 k.k.s. i za

to wymierzył mu karę grzywny w wysokości 30 stawek dziennych, ustalając

wysokość jednej stawki na 50 zł. Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek

wymienionego automatu wraz ze środkami pieniężnymi, które się w nim znajdowały,

nadto obciążył oskarżonego kosztami sądowymi.

Apelację od wyroku, zaskarżając go w całości, wniósł oskarżony. Zarzucił

naruszenie licznych przepisów postępowania, przy czym sposób ujęcia zarzutów

wskazuje, że skarżący nieprawidłowości w procedowaniu Sądu upatrywał głównie

w zaniechaniu czynności, które mogłyby wesprzeć jego tezę, że przedmiotowy

automat służył do prowadzenia gier zręcznościowych, a nie losowych. Skarżący

podniósł również zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę

orzeczenia polegającego na uznaniu, że zarzucany mu czyn popełnił umyślnie,

chociaż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał ku temu podstaw.

W konkluzji wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie go od

popełnienia zarzucanego czynu, bądź o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do

ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Sąd Okręgowy w G. uwzględnił apelację i wyrokiem z dnia 13 listopada 2012

r., zmienił zaskarżony wyrok, uniewinniając A. K. od popełnienia zarzucanego mu

czynu, a kosztami procesu obciążył Skarb Państwa.

Kasację od prawomocnego wyroku Sądu odwoławczego wniósł organ, który

zainicjował postępowanie przeciwko A. K., tj. Urząd Celny w G. Zaskarżył wyrok w

całości, zarzucając rażące naruszenie prawa, które miało istotny wpływ na jego

treść, a to:

1. przepisów prawa procesowego – art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k.,

art. 424 § 1 k.p.k. oraz art. 437 § 2 k.p.k. poprzez brak w uzasadnieniu

wyroku wnikliwej oceny całokształtu zebranego materiału dowodowego,

oparciu przeprowadzonej oceny materiału dowodowego wyłącznie na

3

podstawie dowodów przedstawionych przez oskarżonego, w

szczególności dowodu z opinii biegłego i dowolne uznanie, że gry na

urządzeniu do gier HOT GAMES HG 211/2010 nie miały charakteru

losowego, a oskarżony nie miał świadomości popełnienia czynu

zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s.;

2. przepisów prawa materialnego – art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 ust. 5

ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na

uznaniu, że w stosunku do urządzenia do gier HOT GAMES HG

211/2010 nie jest wymagana koncesja mimo tego, że jego budowa i

sposób działania umożliwia prowadzenie gier o charakterze losowym.

Wnoszący kasację Urząd Celny postulował uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji. Na

rozprawie kasacyjnej wniosek ten poparł prokurator Prokuratury Generalnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja zasługiwała na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie podniesione

w niej zarzuty były zasadne. Ta uwaga odnosi się przede wszystkim do zarzutu

ujętego w pkt. 2, bowiem skarżący oparł go na tezie, iż Sąd odwoławczy bez

zastrzeżeń podzielił ustalenie Sądu meriti, iż przedmiotowy automat jest

przeznaczony do prowadzenie gier o charakterze losowym oraz że wyraził pogląd o

zbędności uzyskania koncesji na jego użytkowanie. Uzasadnienie zaskarżonego

wyroku nie daje jednak podstaw do takiego twierdzenia; w rzeczywistości Sąd ad

quem wyraził pogląd, że brak jest jasności co do charakteru przedmiotowego

automatu (do tego zagadnienia przyjdzie jeszcze wrócić), natomiast nie twierdził, że

użytkowanie automatu do gier losowych nie wymaga koncesji.

Zarzut naruszenia prawa procesowego okazał się zasadny tylko częściowo

(np. nietrafnie skarżący wskazywał na obrazę art. 4 k.p.k., który to przepis ma

charakter ogólnej dyrektywy postępowania, określanej jako zasada obiektywizmu,

czy art. 437 § 2 k.p.k., dotyczącego rozstrzygnięć sądu odwoławczego, które nie

polegają na utrzymaniu w mocy zaskarżonego orzeczenia), jednak do

uwzględnienia kasacji wystarczające było stwierdzenie, że w pełni zasadnie

podniesiono w niej zarzut rażącego naruszenia art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k., co

mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. Ma przy tym wagę okoliczność, że

4

zasadniczo zmieniając poddany kontroli wyrok, Sąd odwoławczy miał obowiązek

sporządzenia uzasadnienia wyroku według reguł przewidzianych dla sądu

orzekającego w pierwszej instancji, jak też przekonująco wykazać wadliwość

rozumowania Sądu meriti. Obowiązkowi temu Sąd Okręgowy nie sprostał, bowiem

podkreślając, że przestępstwo określone w art. 107 § 1 k.k.s. można popełnić

„jedynie umyślnie lub z zamiarem ewentualnym” (zbędne jest wykazywanie

oczywistej wadliwości tego sformułowania) i negując umyślność działania

oskarżonego, poprzestał na odwołaniu się do jego wyjaśnień, natomiast zupełnie

nie odniósł się do argumentacji przytoczonej przez Sąd pierwszej instancji. W

szczególności pominął, że Sąd ten zwrócił uwagę, iż oskarżony prowadzący

działalność gospodarczą o określonym profilu i doskonale zorientowany, jakimi

warunkami obwarowane jest urządzanie gier na automatach:

- zaniechał uzyskania opinii na temat automatu od osoby, której obiektywizm nie

budziłby wątpliwości, natomiast zadowolił się opinią, wielokrotnie powielaną, do

której powinien podejść z „należytą rezerwą”. Jej autor (Z. S.) współpracował

bowiem z firmą prowadzącą sprzedaż automatów i części do nich, nadto było

widoczne, że tego rodzaju opinie sporządzał „taśmowo”, bez uwzględnienia

specyfiki działania urządzenia,

- wstawił automat do obiektu stacji paliwa 22 grudnia 2010 r. (w uzasadnieniu Sąd

omyłkowo wymienił rok 2012), chociaż wiedział, że wcześniej służba celna

zakwestionowała inne należące do niego automaty. W takim razie powinien

powstrzymać się od zawierania kolejnej umowy, wstawiania automatu do lokalu i

urządzania kolejnej gry, a postępując inaczej co najmniej godził się na to, że

wykracza przeciwko przepisom ustawy o grach hazardowych.

Zmiana wyroku na korzyść oskarżonego, bez wykazania, że argumentacja

Sądu Rejonowego nie może się ostać, na aprobatę nie zasługuje.

Sąd odwoławczy uznał, że „zebrany w sprawie materiał dowodowy został

zebrany poprawnie, jak też jest to materiał wyczerpujący, pozwalający na wydanie

merytorycznego orzeczenia”. Należy zatem przyjąć, że uwaga ta odnosi się również

do materiału, który miał posłużyć do wyjaśnienia kwestii, jaki charakter mają gry

urządzane na przedmiotowym automacie. W tym względzie Sąd a quo oparł się na

opinii biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R., stwierdzającej, że gry

5

te są grami losowymi, którą uznał za „pełną, jasną, logiczną”. Stanowisko takie Sąd

zajął po przesłuchaniu w charakterze świadka Z. S. i wykazaniu, dlaczego jego

pogląd o zręcznościowym charakterze gier urządzanych na zakwestionowanym

automacie uznaje za nieprzekonujący, a wręcz „nielogiczny, sprzeczny z zasadami

doświadczenia życiowego i prawidłowego rozumowania”. W sytuacji, gdy Sąd

Okręgowy nie podważył prawidłowości oceny tych dowodów, nie jest jasne,

dlaczego wskazał, iż „należałoby jednoznacznie ustalić, jaki charakter ma gra na

tychże automatach (…)” oraz stwierdził, że „w kontekście tej opinii (tj. sporządzonej

przez biegłego R. – uw. SN) należy wskazać na opinie idące w przeciwnym

kierunku, o czym świadczy chociażby opinia przedłożona przez oskarżonego, z

której wynika, iż gra nie ma charakteru losowego”. W ten sposób Sąd ad quem

jednakowy walor nadał opinii sporządzonej na użytek procesu, uznanej przez Sąd

meriti za w pełni prawidłową i opinii sporządzonej w innym celu, co było

postąpieniem nieprawidłowym.

Sąd odwoławczy zwrócił również uwagę, że wadliwość skazania A. K.

wynika nie tylko z niemożności uznania, iż jego działanie było umyślne, ale też z

faktu, że „z uwagi na błędy proceduralne art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych

nie może znaleźć zastosowania, a tym samym nie może być także stosowany jako

norma wypełniająca blankiet wynikający z art. 107 § 1 k.k.s.” W tym względzie

wskazał na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (nazywając

ten organ Europejskim Trybunałem Sprawiedliwości), w świetle którego wymieniony

przepis ustawy o grach hazardowych ma charakter tzw. przepisu technicznego w

rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego, zatem powinien zostać

przekazany Komisji Europejskiej celem notyfikacji, co jednak nie nastąpiło.

Zdaniem Sądu odwoławczego „brak notyfikacji powoduje niemożność zastosowania

przepisów technicznych w krajowym porządku prawnym, jak też taki przepis nie

może oznaczać powstania jakiegokolwiek obowiązku dla podmiotu prywatnego”.

Gdyby pogląd ten był słuszny, kasację należałoby oddalić, niezależnie od

wskazanych wyżej uchybień, których dopuścił się Sąd odwoławczy. Stanowisko

tego Sądu odnośnie do skutków braku notyfikacji przepisu o charakterze

technicznym nie jest jednak prawidłowe. W tym względzie należy przytoczyć pogląd

wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP

6

15/13 (przed publikacją w zbiorze urzędowym dostępnym na stronie internetowej

SN), zgodnie z którym „naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji

przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego

konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem

Konstytucyjnym. Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że

doszło do wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów

tylko w ten sposób, że zawiesi postępowanie i skieruje stosowne pytanie prawne do

Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia

przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do

odmowy stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 6 ust. 1

i art. 14 ust.1”.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd odwoławczy uwzględni uwagi

poczynione przez Sąd Najwyższy, w szczególności rozważając zarzuty podniesione

w apelacji oskarżonego, nie pominie argumentów przytoczonych przez Sąd

pierwszej instancji. Jest widoczne, że zagadnienie ewentualnego wystąpienia przez

Sąd Okręgowy z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego stanie się

aktualne, gdy Sąd uzna, że zarzuty apelacji nie są zasadne a zarazem, że

wchodzące w grę przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów

technicznych, podlegających wymogowi ich notyfikacji Komisji Europejskiej

(ustalenie w tym zakresie TSUE pozostawił sądom krajowym – zob. wyrok

Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-

214/11 i C-217/11, LEX nr 1170754).

Z tych względów Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku.