II KK 176/13

Sygn. akt II KK 176/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 stycznia 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Waldemar Płóciennik (przewodniczący)

SSN Eugeniusz Wildowicz (sprawozdawca)

SSN Włodzimierz Wróbel

Protokolant Anna Janczak

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Małgorzaty Wilkosz-Śliwy,

w sprawie J. J. M., D. M. O. i M. K. skazanych z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia

29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i in.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 16 stycznia 2014 r.,

kasacji, wniesionych przez obrońców skazanych

od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]

z dnia 22 lutego 2013 r., zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego w W.

z dnia 26 października 2012 r.,

I. uchyla zaskarżony wyrok w części utrzymującej w mocy

wyrok Sądu Okręgowego w W. w

stosunku do:

1) D. M. O. i M. K. i sprawę

w tym zakresie przekazuje Sądowi Apelacyjnemu

do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym;

2

2) J. J. M. w zakresie przyjętej kwalifikacji

prawnej czynu przypisanego mu w pkt I z art. 65 § 1 k.k. oraz

w zakresie rozstrzygnięcia o karze orzeczonej za ten czyn i

sprawę w tej części przekazuje Sądowi

Apelacyjnemu

do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym;

II. zarządza zwrot na rzecz J. J. M.,

D. M. O. i M. K.

wniesionych opłat od kasacji.

UZASADNIENIE

J. M., D. O. i M. K. zostali oskarżeni o to, że „w latach 2000 – 2002 działając

wspólnie i w porozumieniu z ustalonymi i nieustalonymi osobami, wbrew przepisom

ustawy, dokonali wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środka

psychotropowego w postaci amfetaminy w ilości ok. 100 kg oraz 4932 tabletek

ekstazy, poprzez zorganizowanie co najmniej 10 transportów samochodowych z

ukrytą amfetaminą w/w ilości i jednego transportu również z zawartością ekstazy w

w/w ilości, które przekroczyły granicę polsko –szwedzką m.in. przez przejście

graniczne w Ś., celem dalszej ich sprzedaży na terenie Szwecji”, tj. o czyn z art. 55

ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, przy czym D.

O. i M. K. uczynili sobie z popełnienia tego przestępstwa stałe źródło dochodu, tj. o

czyn z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii

w zw. z art. 65 § 1 k.k.

Ponadto J. M. został oskarżony o popełnienie przestępstwa z art. 189 § 1 k.k.

w zb. z art. 158 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. na szkodę K. R.

Sąd Okręgowy, wyrokiem z dnia 26 października 2012 r., oskarżonych J. M.,

D. O. i M. K. uznał za winnych popełnienia zarzucanego im czynu, przy czym ustalił,

że:

- M. K. brał udział w wewnątrzwspólnotowej dostawie znacznej ilości środków

psychotropowych w postaci 30 kg amfetaminy i działał w celu osiągnięcia korzyści

3

majątkowej oraz wyeliminował z opisu zarzucanego mu czynu, że uczynił z

popełnienia tego przestępstwa stałe źródło dochodu i za to na podstawie art. 55 ust.

1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 4 § 1

k.k. skazał go na karę 4 lat pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 60 stawek

dziennych po 100 zł każda;

- J. M. uczynił z popełnienia tego przestępstwa stałe źródło dochodu i za to na

podstawie art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu

narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i przy zastosowaniu art.

60 § 3 i § 6 pkt 2 skazał go na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i karę

grzywny w wysokości 80 stawek dziennych po 100 zł każda;

- D. O. na podstawie art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o

przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. skazał

na karę 6 lat pozbawienia wolności i 150 stawek dziennych grzywny po 100 zł

każda.

J. M. w ramach czynu zarzucanego mu w pkt II aktu oskarżenia uznał za

winnego popełnienia przestępstwa z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 189 § 1 k.k. w zb. z

art. 280 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. i za to, przy zastosowaniu art. 60 § 3 i § 6

pkt 2 k.k., skazał go na karę roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności. Na

podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę łączną 3 lat i 6

miesięcy pozbawienia wolności.

Apelacje od powyższego wyroku wnieśli obrońcy oskarżonych i pełnomocnik

oskarżyciela posiłkowego K. R.

Obrońca D. O. zarzuciła wyrokowi:

1) naruszenie przepisów postępowania karnego:

a) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 167 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenia z

urzędu dowodów z przesłuchania w charakterze świadków K. i K.;

b) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. poprzez uwydatnianie konfliktu pomiędzy J. M.

a G. S. i bagatelizowanie konfliktu pomiędzy D. O. a J. M. oraz D. O. a G. S.;

c) art. 5 k.p.k. poprzez przyjęcie, że pierwszy przemyt narkotyków z Polski do

Szwecji miał miejsce w grudniu 2000 r.;

d) art. 7 k.p.k. poprzez dowolne przyjęcie, że wiarygodne są wyjaśnienia

oskarżonych J. M. i G. S. oraz zeznania świadka koronnego S.;

4

e) art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. poprzez wadliwe sporządzenie

uzasadnienia wyroku, w tym m.in. pominięcie informacji o tym, że samochód

Fiat nie przekraczał granicy oraz tych elementów uzasadnienia wyroku w

sprawie VIII K …/09, które miały wspierać ustalenia faktyczne poczynione w

sprawie niniejszej;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający

na bezpodstawnym przyjęciu, że do pierwszego przemytu doszło w grudniu

2000 r. oraz że D. O. brał udział w 10 przemytach.

Na tej podstawie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji

ewentualnie zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia

zarzucanego mu czynu.

Obrońca M. K. zarzuciła wyrokowi naruszenie art. 4, 5 § 2, 7, 410 i 424 § 1

pkt 1 k.p.k. polegające na nieobiektywnym przyjęciu, że wyjaśnienia J. M. i G. S.

mogą stanowić wystarczający dowód winy oskarżonego M. K.

W oparciu o powyższe domagała się uniewinnienia oskarżonego

ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego

rozpoznania.

Obrońca J. M. zaskarżył wyrok w części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze

pozbawienia wolności. Zarzucił wyrokowi rażącą niewspółmierność kary polegającą

na nie zastosowaniu wobec oskarżonego warunkowego zawieszenia wykonania

orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności pomimo zaistnienia przesłanki

wskazanej w art. 60 § 5 k.k., przy jednoczesnym przywołaniu okoliczności

wskazujących na niezasadność warunkowego zawieszenia kary nie mających

zastosowania do sprawcy skazanego w warunkach art. 60 § 3 k.k.

W konkluzji skarżący wniósł o zmianę wyroku poprzez warunkowe

zawieszenie wymierzonej oskarżonemu kary łącznej pozbawienia wolności na

okres próby 10 lat.

Pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego zaskarżył wyrok w części dotyczącej

orzeczenia o karze wymierzonej m.in. J. M. Domagał się zmiany wyroku poprzez

wymierzenie kary znacznie surowszej oraz podwyższenia wysokości zasądzonego

odszkodowania.

5

Apelacje te rozpoznał Sąd Apelacyjny, który wyrokiem z dnia 22 lutego 2013

r. zmienił zaskarżony wyrok m.in. w ten sposób, że z podstawy skazania

oskarżonych J. M., D. O. i M. K. za czyn z punktu I wyeliminował przepis art. 4 § 1

k.k. Ponadto, w odniesieniu do oskarżonego J. M., uchylił rozstrzygnięcie o

zasądzeniu na rzecz K. R. zadośćuczynienia w kwocie 5 000 zł. W pozostałej

części, odnośnie do tych trzech oskarżonych, zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Kasacje od powyższego wyroku wnieśli obrońcy skazanych D. O. i M. K.

oraz J. M.

Obrońca D. O. i M. K. zarzuciła wyrokowi rażące naruszenie prawa mające

istotny wpływ na jego treść, a mianowicie:

1) obrazę prawa materialnego poprzez nie zastosowanie art. 12 k.k., co miało

wpływ na sytuację oskarżonego;

2) art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie (w ramach oceny zarzutu obrazy art. 5 k.p.k.)

własnej oceny dowodów, polegającej na przyjęciu, że pierwszy przemyt miał

miejsce w styczniu 2001 r., a czynności objęte okresem 2000 r. były

czynnościami przygotowawczymi;

3) art. 433 § 2 i art. 457 § 3 k.p.k. poprzez nie rozpoznanie wszystkich zarzutów

apelacyjnych i rozpoznanie pozostałych zarzutów w sposób lakoniczny i

nierzetelny, sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób ogólnikowy,

ograniczający się do stereotypowych sformułowań, nie spełniający wymogów

nałożonych przez ustawodawcę.

W konkluzji kasacji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i

utrzymanego nim w mocy wyroku sądu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do

ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji.

Obrońca J. M. zrzucił wyrokowi rażące naruszenie:

1) art. 4 § 1 k.k., art. 69 § 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k., „polegające na uznaniu przez

Sąd Apelacyjny zarzutu apelacji za niezasadny z powołaniem się na treść art. 69

§ 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k., podczas gdy z uwagi na treść art. 65 k.k. obowiązującą

w dacie popełnia przestępstwa (…), który zgodnie z art. 4 § 1 k.k. należało jako

względniejszy zastosować – art. 65 § 1 k.k. obowiązujący w dacie orzekania nie

mógł zostać zastosowany, gdyż skazanemu przypisano jedno przestępstwo

popełnione w latach 2000 – 2002”;

6

2) art. 607e § 3 pkt 7 k.p.k., polegające na uznaniu przez Sąd Apelacyjny

zarzutu apelacji za niezasadny z powołaniem się na treść art. 69 § 3 k.k. i art. 65

§ 1 k.k., podczas gdy oświadczenie skazanego o zrzeczeniu się korzystania z

prawa określonego w ar. 607e § 1 k.p.k. w odniesieniu do czynów popełnionych

przed przekazaniem zawierało zastrzeżenie, że nie rezygnuje on ze stosowania

wobec niego z zasady specjalności w odniesieniu do odpowiedzialności z art.

258 k.k. oraz art. 65 k.k.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania.

Prokurator Prokuratury Apelacyjnej w pisemnej odpowiedzi na kasacje

wniósł o ich oddalenie jako oczywiście bezzasadnych.

Prokurator Prokuratury Generalnej występująca na rozprawie kasacyjnej

wniosła o uwzględnienie kasacji wniesionych na rzecz skazanych D. Ol. i J. M. i w

konsekwencji uchylenie w stosunku do nich zaskarżonego wyroku (co do J. M. w

części dotyczącej czynu z pkt I) oraz przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do

ponownego rozpoznania. Wniosła o oddalenie kasacji wniesionej na rzecz

skazanego M. K. jako oczywiście bezzasadnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja obrońcy skazanych D. O. i M. K. w zakresie, w jakim podnosi

zarzuty rażącego naruszenia art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., jest zasadna.

Rację ma bowiem skarżąca, że Sąd Apelacyjny nie wywiązał się w sposób

właściwy z obowiązków kontrolnych, jakie nakładają na niego te przepisy. Obrońcy

w apelacjach zarzucili sądowi pierwszej instancji szereg uchybień związanych ze

sposobem procedowania, oceną dowodów oraz błędy w ustaleniach faktycznych.

Zarzuty te autorki apelacji szczegółowo uzasadniły, przedstawiając argumenty,

które ich zdaniem wskazują na naruszenie przez sąd pierwszej instancji przepisów

postępowania karnego oraz dokonanie błędnych ustaleń faktycznych. W tej sytuacji

obowiązkiem Sądu Apelacyjnego, wynikającym z art. 433 § 2 k.p.k., było

rozważenie wszystkich zarzutów wskazanych w apelacjach oraz rzetelne

ustosunkowanie się do każdego z nich. Realizując ten drugi z przywołanych

obowiązków, Sąd odwoławczy powinien w uzasadnieniu wyroku wykazać

7

konkretnymi, znajdującymi oparcie w ujawnionych w sprawie okolicznościach

argumentami, dlaczego uznał je za niezasadne (art. 457 § 3 k.p.k.).

Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie pozostawia wątpliwości, że

Sąd odwoławczy nie dopełnił tych obowiązków. Przede wszystkim nie rozpoznał

zarzutów naruszenia art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k. zawartych w punkcie1e

apelacji obrońcy D. O. W zarzutach tych poruszono dwie kwestie, a mianowicie, że

sąd pierwszej instancji pominął dowód (informację Straży Granicznej), iż samochód

marki Fiat, którym sprawcy mieli przemycać narkotyki do Szwecji nie został

odnotowany jako przekraczający granicę, oraz że nie wskazał, jakie fragmenty

uzasadnienia wyroku w sprawie sygn. akt VIII K …/09 wspierały ustalenia faktyczne

w sprawie niniejszej. Sąd Apelacyjny nie odniósł się do tych zarzutów;

szczegółowej argumentacji skarżącej wskazującej na naruszenie przez sąd

pierwszej instancji przepisów postępowania karnego nie poświęcił choćby zdania,

zbył ją po prostu milczeniem.

Takie procedowanie Sądu odwoławczego jest oczywiście wadliwe.

Nieodniesienie się przez ten Sąd do zarzutów apelacji musi prowadzić do wniosku,

że doszło w postępowaniu odwoławczym do rażącego naruszenia art. 433 § 2 k.p.k.

W zaistniałej sytuacji nie ma bowiem możliwości skutecznego odparcia

podniesionego w punkcie 3 kasacji zarzutu obrazy tego przepisu, określającego

granice środka odwoławczego i zakres kognicji sądu drugiej instancji. Niewątpliwie

doszło też w tym postępowaniu do rażącego naruszenia art. 457 § 3 k.p.k., który

nakazuje podać w uzasadnieniu, czym kierował się sąd wydając wyrok oraz

dlaczego zarzuty i wnioski apelacji uznał za zasadne albo niezasadne.

Skoro w pominiętych przez Sąd odwoławczy zarzutach podniesiono

konkretne, znajdujące potwierdzenie w realiach sprawy, kwestie dotyczące zakresu

odpowiedzialności oskarżonego D. O., to nie da się wykluczyć, że uchybienie to

mogło mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku, w rozumieniu art. 523 § 1

k.p.k. Wykluczenie możliwości takiego wpływu wymagałoby uprzedniego

rozważenia tych zarzutów (szczegółowej analizy i oceny materiału dowodowego w

postaci dokumentacji Straży Granicznej nadesłanej w odpowiedzi na pytania

prowadzącego śledztwo – k. 742 - 753 oraz analizy wyjaśnień J. M. i uzasadnienia

wyroku w sprawie sygn. akt VIII K …/09), do czego nie jest powołany sąd kasacyjny.

8

Sąd Najwyższy nie może bowiem przejąć roli sądu odwoławczego i rozpoznać

pominięte przez ten sąd zarzuty w celu stwierdzenia, że zaistniałe w postępowaniu

odwoławczym uchybienie nie miało istotnego wpływu na treść wyroku.

Pozostałe, zawarte w apelacji obrońcy tego oskarżonego, zarzuty naruszenia

przepisów prawa procesowego oraz zarzuty błędów w ustaleniach faktycznych,

zostały rozważone powierzchownie, w sposób jaskrawo odbiegający od wymogu

rzetelnej ich analizy i oceny. Podobnie Sąd Apelacyjny rozpoznał zarzuty

naruszenia przepisów prawa procesowego, podniesione w apelacji obrońcy

oskarżonego M. K.

Dotyczy to w szczególności zarzutu naruszenia przepisów postępowania

karnego, poprzez zaniechanie przeprowadzenia z urzędu dowodów z przesłuchania

dwóch świadków (zarzut z punktu 1a apelacji obrońcy D. O.). W odpowiedzi na ten

zarzut Sąd Apelacyjny stwierdził, że jest on niezrozumiały. Skoro bowiem sąd

pierwszej instancji nie przeprowadził tych dowodów z urzędu, to widocznie nie

widział takiej potrzeby.

Takie stwierdzenie jest dalece niewystarczające i słusznie spotkało się z

krytyką skarżącej. Podzielając większość zaprezentowanych w uzasadnieniu

kasacji argumentów, można jedynie podkreślić, że istotnie akurat w realiach tej

sprawy, wobec szczupłości zgromadzonego materiału dowodowego (co do

większości – bo co najmniej siedmiu transportów narkotyków – za taki można było

uznać wyłącznie wyjaśnienia J. M.), każdy nowy dowód był cenny. Pomimo braku

inicjatywy dowodowej stron (co samo w sobie jest zastanawiające) sąd pierwszej

instancji powinien był, mając na względzie ciążący na nim obowiązek dokonania

prawdziwych ustaleń faktycznych, z urzędu przeprowadzić dowód z przesłuchania

w charakterze świadków P. K. i K. – osób które miały brać udział w kilku

transportach narkotyków. W każdym razie przedstawione w kasacji i znajdujące

potwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku „rozpoznanie” przez Sąd

odwoławczy tego zarzutu nastąpiło z rażącym naruszeniem art. 433 § 2 k.p.k. i art.

457 § 3 k.p.k., co mogło mieć istotny wpływ na treść wyroku.

Lektura uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie daje też odpowiedzi na pytania

o przesłanki uznania za niezasadne zarzutów naruszenia prawa procesowego

9

podniesionych w apelacji obrońcy M. K. oraz zarzutów zawartych w punkcie 1b i d,

a także w punkcie 2b apelacji obrońcy D. O.

Już z tych względów, w rezultacie uznania za zasadne zarzutów rażącego

naruszenia art. 433 § 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k., podniesionych w punkcie 3

kasacji obrońcy J. M. i M. K., zaskarżony wyrok w odniesieniu do tych oskarżonych

należało uchylić. W tej sytuacji badanie zasadności kolejnych zarzutów,

wskazujących na naruszenie art. 12 k.k. i art. 7 k.p.k. należy uznać za

bezprzedmiotowe (art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.).

Można jedynie zasygnalizować, że zarzuty te nie mogły być uznane za trafne.

Skoro w opisie czynu przypisanego oskarżonym brak jest podstawowych

elementów niezbędnych do przyjęcia kwalifikacji prawnej z art. 12 k.k., a więc

ustaleń o działaniu sprawców ze z góry powziętym zamiarem oraz ustaleń o

działaniu w krótkich odstępach czasu, to - niezależenie od trafności poglądu, że

przyjęta kwalifikacja prawna rzeczywiście nie jest prawidłowa, gdyż działanie

polegające na dokonaniu w okresie dwóch lat przemytu z Polski do Szwecji, w

dziesięciu transportach, ok. 100 kg amfetaminy, niewątpliwie należało oceniać w

kategoriach przestępstwa ciągłego z art. 12 k.k. - w istocie mamy do czynienia z

niedopuszczalnym w postępowaniu kasacyjnym zarzutem błędu w ustaleniach

faktycznych, a nie zarzutem obrazy prawa materialnego art. 12 k.k.(zarzut z punktu

1 kasacji). Dodatkowo zauważyć należy, ze jest to zarzut nowatorski – obrońcy

oskarżonych w apelacjach zarzutów obrazy art. 12 k.k. nie podnosili. Nie

kwestionowali tej wadliwości także w inny sposób (podnosząc inne zarzuty),

dlatego nie można obecnie skutecznie zarzucać Sądowi odwoławczemu. że nie

rozważył tego zagadnienia i nie usunął tego błędu poza granicami zarzutów.

Zresztą należałoby w tym celu w kasacji stawiać zarzut naruszenia również art. 440

k.p.k., czego się nie czyni.

Nie może również być uznany za trafny podniesiony w punkcie 2 kasacji zarzut

obrazy art. 7 k.p.k., poprzez dokonanie własnej oceny dowodów i przyjęcie, że

pierwszy przemyt miał miejsce w styczniu 2001r., a czynności podjęte w 2000 r.

były czynnościami przygotowawczymi. Już dlatego, że Sąd odwoławczy wyroku

sądu pierwszej instancji w tym zakresie nie zmieniał, nie dokonywał też na nowo

oceny żadnego z przeprowadzonych w sprawie dowodów i nie poczynił nowych lub

10

odmiennych, niż sąd meriti, ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę skazania

oskarżonych. Wprawdzie istotnie, rozważając podniesiony w apelacji obrońcy

oskarżonego D. O. zarzut naruszenia art. 5 k.p.k. poprzez ustalenie daty

pierwszego przemytu narkotyków do Szwecji na grudzień 2000 r. oczywiście

wadliwie uznał, że jest on m.in. nietrafny dlatego, gdyż ustalenie to nie narusza

„zasadności dat wskazanych w zarzucie I i III a/o, bowiem czynności poprzedzające

sam przemyt musiałyby być już w grudniu, a więc w 2000 r.”, lecz to stwierdzenie

na miano ustalenia faktycznego, dokonanego z naruszeniem zasady swobodnej

oceny dowodów, z pewnością nie zasługuje. Po prostu jest to, jak wynika z

uzasadnienia zaskarżonego wyroku, jeden z argumentów Sądu odwoławczego na

odparcie apelacyjnego zarzutu naruszenia prawa procesowego – argument

zupełnie chybiony, nietrafny, błędny. Niezależnie bowiem od celnych w tym

względzie uwag skarżącej, zauważyć należy, że nie da się obronić ustalenia co do

daty pierwszego transportu narkotyków do Szwecji lokowanej jednak na rok 2000,

skoro z wyjaśnień J. M. – podstawowego w tym zakresie dowodu całkiem jasno

wynika, iż doszło do tego w styczniu 2001 r. Należało po prostu zmienić w tym

zakresie opis czynu. Jednak uchybienia tego, jako należącego do sfery faktów,

skutecznie w kasacji nie można podważać.

W konsekwencji Sąd Najwyższy uchylił wyrok w zaskarżonej części i przekazał

sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym. W postępowaniu ponownym Sąd ten będzie zobowiązany

respektować normę zwartą w art. 433 § 2 k.p.k., obligującą do rozpoznania środka

odwoławczego w pełnym zakresie, to jest rozważenia wszystkich zarzutów i

wniosków wskazanych przez skarżących oraz sporządzenia uzasadnienia wyroku

odpowiadającego ustawowym wymogom.

Co do kasacji obrońcy skazanego J. M.

Kasacja ta w zakresie, w jakim zarzuca zaskarżonemu wyrokowi rażące

naruszenie art. 4 § 1 k.k., art. 69 § 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k., jest zasadna.

Sąd Apelacyjny rozważając podniesiony w apelacji obrońcy oskarżonego zarzut

rażącej niewspółmierności orzeczonej kary pozbawienia wolności, polegający na

nie zastosowaniu warunkowego zawieszenia jej wykonania, pomimo zaistnienia

przesłanki określonej w art. 60 § 5 k.k., wyraził błędny pogląd, że na przeszkodzie

11

warunkowemu zawieszeniu wykonania tej kary stał przepis art. 69 § 3 k.k., gdyż

podstawą skazania J. M. był także przepis art. 65 § 1 k.k.

Rację ma bowiem skarżący, że art. 65 § 1 k.k. (obowiązujący w czasie

orzekania) nie mógł stanowić podstawy skazania i wymiaru orzeczonej

oskarżonemu kary pozbawienia wolności za przypisane mu przestępstwo, dlatego

art. 69 § 3 k.k. nie mógł stanowić podstawy odmowy warunkowego zawieszenia

wykonania tej kary.

Przepis art. 65 § 1 k.k. nie mógł stanowić podstawy skazania oskarżonego

dlatego, gdyż względniejszy w rozumieniu art. 4 § 1 k.k. był dla niego obowiązujący

w czasie popełnienia przypisanego mu przestępstwa art. 65 k.k. Rzecz bowiem w

tym, że sąd pierwszej instancji przypisał J.M. popełnienie w latach 2000 – 2002

jednego przestępstwa, kwalifikowanego z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca

2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, z którego uczynił on stałe źródło dochodów.

Tymczasem obowiązujący w czasie popełnienia tego przestępstwa przepis art. 65

k.k. nakazywał stosowanie przepisów dotyczących wymiaru kary, środków karnych

oraz środków związanych z poddaniem sprawcy próbie - przewidzianych wobec

multi recydywistów - także do sprawcy, który z popełniania przestępstw uczynił

sobie stałe źródło dochodu. Warunkiem koniecznym zastosowania art. 65 k.k.

wobec sprawcy, który uczynił sobie stałe źródło dochodu z popełniania

przestępstw, było przypisanie mu co najmniej dwóch przestępstw albo ustalenie, iż

uprzednio popełnił przestępstwa lub przestępstwo, które traktował - podobnie jak

podlegające aktualnie osądowi - jako stałe źródło dochodu.

Natomiast w czasie orzekania zastosowanie konsekwencji charakterystycznych

dla recydywisty specjalnego wielokrotnego było - zgodnie z art. 65 § 1 k.k.

wprowadzonym do porządku prawnego ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie

ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 93, poz. 889) -

możliwe m.in. do takiego sprawcy, który uczynił sobie stałe źródło dochodu z

popełnienia przestępstwa.

Ponieważ ustawa ta nie zawierała przepisów intertemporalnych, poza art. 5

stwierdzającym, że wchodzi w życie z dniem 1 maja 2004 r., a nowelizacja miała

charakter merytoryczny, wymagało rozstrzygnięcia – na podstawie art. 4 § 1 k.k. -

która z konkurencyjnych ustaw jest względniejsza dla sprawcy. W ujęciu art. 4 § 1

12

k.k. „względniejszą” jest ta ustawa, która po przeprowadzeniu kompletnej oceny

wszystkich skutków zastosowania owych konkurujących ze sobą ustaw, in

conctreto przewiduje dla danego sprawcy łagodniejsze, a więc „względniejsze”

konsekwencje. Nie wchodząc w szczegóły – odsyłając w tym zakresie do

argumentacji zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3

marca 2009 r., II KK 260/08 (LEX Nr 491595) - stwierdzić należy, że zmiana treści

art. 65 k.k., dokonana ustawą z dnia 16 kwietnia 2004r., umożliwia zastosowanie

konsekwencji przewidzianych dla multirecydywistów, nie tylko wobec sprawców, co

najmniej, dwóch przestępstw, ale również w odniesieniu do sprawców jednego

przestępstwa, pod warunkiem poczynienia ustaleń świadczących o tym, iż stanowi

ono stałe źródło dochodu. Na tle brzmienia art. 65 § 1 k.k. nie ma też podstaw do

tego, aby uzależniać jego stosowanie od uprzedniej karalności sprawcy lub

popełnienia uprzednio przestępstwa.

W świetle powyższego jest oczywiste, że kolizję ustaw należało rozstrzygnąć

na rzecz ustawy obowiązującej w czasie popełnienia przypisanego oskarżonemu

przestępstwa (art. 65 k.k.), gdyż była ona dla niego względniejsza. Jak jednak

wskazano powyżej, wobec przypisania J. M. jednego przestępstwa, brak było

podstaw do stosowania i tego przepisu prawa materialnego.

W związku z tym, należy zgodzić się ze skarżącym, że Sąd odwoławczy rażąco

naruszył art. 4 § 1 k.k. i art. 65 § 1 k.k., gdyż nie wyeliminował z kwalifikacji prawnej

i podstawy skazania oskarżonego za przestępstwo z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o

przeciwdziałaniu narkomanii tego ostatniego przepisu. Nie stał temu na

przeszkodzie brak stosownego zarzutu apelacyjnego, gdyż taką możliwość dawało

zaskarżenie wyroku co do kary. Zresztą, pomimo braku podniesienia zarzutów w

środkach odwoławczych, Sąd ten zmienił zaskarżony wyrok eliminując z podstawy

skazania art. 4 § 1 k.k. oraz uchylając środki karne (pkt I – III). Ponadto, w

postępowaniu odwoławczym doszło do rażącego naruszenia art. 69 § 3 k.k., który

w tej sytuacji nie mógł, co oczywiste, mieć zastosowania.

Wpływ tych uchybień na treść zaskarżonego wyroku jest, w realiach niniejszej

sprawy, ewidentny. Konsekwencją wyeliminowania z kwalifikacji prawnej i podstawy

skazania oskarżonego za czyn z punktu I przepisu art. 65 § 1 k.k. będzie bowiem

możliwość rozważenia zasadności warunkowego zawieszenia wykonania kary

13

pozbawienia wolności orzeczonej za ten czyn z uwzględnieniem art. 60 § 5 k.k. Na

przeszkodzie ewentualnemu zastosowaniu tego przepisu i warunkowego

zawieszenia kary pozbawienia wolności nie będzie bowiem stał już art. 69 § 3 k.k.

W tej sytuacji koniecznym było uchylenie zaskarżonego wyroku w części

utrzymującej w mocy wyrok Sądu Okręgowego w zakresie kwalifikacji prawnej

czynu przypisanego J. M. w punkcie I, w jakim powołano w niej art. 65 § 1 k.k. oraz

orzeczonej za ten czyn kary pozbawienia wolności i grzywny. Sprawę w tym

zakresie należało, zgodnie z wnioskiem skarżącego, przekazać Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

Uchylenie wyroku w zaskarżonej części w stosunku do tego oskarżonego

spowodowało, że z mocy prawa uległ rozwiązaniu węzeł kary łącznej pozbawienia

wolności orzeczonej wobec niego w pkt XV wyroku sądu pierwszej instancji.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd Apelacyjny uwzględni powyższe uwagi (art.

442 § 3 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.). Dodatkowo wskazać trzeba, że w

postępowaniu tym nie będzie jednak możliwe (z uwagi na zakres zaskarżenia –

tylko co do kary) wyeliminowanie z opisu czynu ustalenia, że oskarżony uczynił z

popełnienia tego przestępstwa stałe źródło dochodu. Ustalenie to jest jednak

irrelewantne dla prawidłowej kwalifikacji prawnej tego czynu. Natomiast powinność

dokonania takiej korekty zajdzie w odniesieniu do oskarżonego D. O. Po ponownym

rozpoznaniu sprawy będzie też konieczne, co oczywiste, orzeczenie na nowo kary

łącznej pozbawienia wolności w stosunku do oskarżonego J. M.

Mając na uwadze unormowanie art. 436 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k. Sąd

Najwyższy ograniczył rozpoznanie kasacji do zarzutu z punktu I, ponieważ

rozpoznanie w tym zakresie było wystarczające do wydania wyroku, a rozpoznanie

drugiego zarzutu jest bezprzedmiotowe. Można jedynie zauważyć, że w sytuacji,

gdy oskarżony zrzekł się korzystania z zasady specjalności - która ogranicza

możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności za przestępstwa inne niż te, w

związku z którymi nastąpiło wydanie - co do przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy

o przeciwdziałaniu narkomanii i przestępstwa popełnionego na szkodę K. R., to nie

może być mowy o naruszeniu art. 607e § 3 pkt 7 k.p.k. Zasada specjalności

oznacza bowiem zakaz ścigania, karania oraz pozbawienia lub ograniczenia

wolności za konkretne przestępstwo, a nie zakaz kwalifikowania tych przestępstw z

14

określonych przepisów. Innymi słowy osoba ścigana nie może w swoim

oświadczeniu zastrzec, że nie wyraża zgody na zastosowania do czynu którego

dotyczy zrzeczenie się zasady specjalności, określonych przepisów ustawy karnej.

Kierując się powyższym, Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku. O zwrocie

uiszczonych opłat kasacyjnych rozstrzygnięto na podstawie art. 527 § 4 k.p.k.