III SK 34/13

Sygn. akt III SK 34/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 marca 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Halina Kiryło (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Zbigniew Korzeniowski

SSN Krzysztof Staryk

w sprawie z powództwa P. Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o naruszenie zbiorowych interesów konsumentów i nałożenie kary pieniężnej,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 4 marca 2014 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 5 lutego 2013 r.,

1. oddala skargę kasacyjną,

2. zasądza od powoda P. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 270 (dwieście

siedemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa

procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

UZASADNIENIE

2

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)

decyzją z 31 grudnia 2009 r. uznał, że P. Sp. z o.o. (powód) dopuściła się praktyki

naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr

50, poz. 331, ze zm., dalej jako ustawa) polegającej na prowadzeniu kampanii

reklamowej dotyczącej promocyjnych ofert usługi dostępu do internetu w telefonie

komórkowym „Zawsze taniej z najbliższymi z internetem w telefonie” oraz

„Telefoniczna okazja z internetem w telefonie”, zawierającej hasła „Najszybszy

internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł”, podczas gdy w rzeczywistości limit w

przedmiotowych ofertach występował i wnosił 50 MB w cyklu rozliczeniowym, zaś

abonament za usługę w wysokości 5 złotych miesięcznie obowiązywał jedynie w

ciągu 3 pierwszych cykli rozliczeniowych. W ocenie Prezesa Urzędu, zachowanie to

stanowiło nieuczciwą praktykę rynkową przez naruszenie art. 5 ust. 1, art. 5 ust. 2

pkt 1 oraz art. 5 ust. 3 pkt 2 i 5 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23

sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr

171, poz. 1206). Była to praktyka wprowadzająca w błąd przeciętnego konsumenta

na etapie przedkontraktowym. Konsument na podstawie prowadzonej przez

powoda kampanii reklamowej mógł przyjąć, że oferuje on możliwość korzystania z

Internetu w komórce bez limitu za 5 złotych sugerując się brzmieniem hasła

reklamowego „Najszybszy Internet w komórce. Bez limitu. Za 5 zł”. Za stwierdzone

naruszenie Prezes Urzędu wymierzył powodowi na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4

ustawy karę pieniężną w wysokości 8.729.993 zł.

Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem, które Sąd Okręgowy

w W. wyrokiem z 25 kwietnia 2012 r., uwzględnił tylko częściowo.

Oddalając zarzut naruszenia art. 1 ust. 1 ustawy, Sąd pierwszej instancji

wskazał, że w sprawach dotyczących naruszenia zbiorowych interesów

konsumentów nadrzędnym celem jest ochrona konsumentów. Nie bada się interesu

przedsiębiorcy stosującego praktykę. Interes przedsiębiorcy naruszającego te

interesy ustępuje przed interesem szerszego kręgu uczestników rynku

gospodarczego. Zaskarżona decyzja nie neguje prawa powoda do reklamowania

swoich usług, ale wskazuje, że ma się to odbywać zgodnie z prawem a nie zgodnie

z zasadami wypracowanymi przez konkurentów powoda.

3

Zdaniem Sądu Okręgowego, z porównania faktycznych warunków oferty

powoda ze stosowanym hasłem reklamowym „Najszybszy internet w komórce. Bez

limitu. Za 5 zł” wynika, że rozpowszechniana w reklamie informacja była

nieprawdziwa, ponieważ limit przy transferze danych występował (50MB), a

abonament w podanej w reklamie wysokości 5 zł obowiązywał tylko przez pierwsze

3 cykle rozliczeniowe. Przekaz reklamowy dostarczał informacji na temat cech

produktu w sposób niepełny (co do braku limitu oraz co do ceny). W ten sposób

stworzono fałszywe wyobrażenia prowadzące do podjęcia (lub możliwości podjęcia)

przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie

podjął. Mylne wyobrażenie co do warunków usługi „blueconnect 50MB” na etapie

przedkontraktowym mogło w konsekwencji prowadzić do upośledzenia wyboru

rynkowego konsumenta, tym bardziej, że w okresie prowadzonej kampanii

reklamowej przeciętny konsument nie miał wiedzy pozwalającej mu samodzielnie

zweryfikować treść przekazu reklamowego, gdyż internet mobilny nie był wówczas

powszechny.

Odnosząc się do modelu przeciętnego konsumenta w niniejszej sprawie,

Sąd Okręgowy przyjął, że przy wprowadzeniu nowego produktu na rynek,

innowacyjnego w swoim rozwiązaniu, nie można od dostatecznie dobrze

poinformowanego, uważnego i ostrożnego konsumenta oczekiwać, aby wiedział,

jakie jest średnie zużycie paczki danych, a tym samym - czy oferowany pakiet

danych jest wystarczający w jednym cyklu rozliczeniowym. Za niewiarygodne

uznano twierdzenia powoda, że reklama była kierowana do klienta młodego,

ciekawego, zorientowanego w technologii. Adresatem reklamy był nieograniczony

krąg konsumentów, którzy zaciekawieni nową usługą dodatkową mogli podjąć

decyzję dotyczącą zawarcia z powodem umowy o świadczenie usług

telekomunikacyjnych. Na tej podstawie Sąd pierwszej instancji przyjął, że powód

dopuścił się nieuczciwej praktyki rynkowej, polegającej na wprowadzeniu w błąd

przez rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji, co z kolei stanowi praktykę

naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3

ustawy.

Sąd Okręgowy w W. obniżył jednak wysokość nałożonej kary z kwoty

8.729.993 zł do kwoty 3.777.020,09 zł, kierując się zmianą wysokości przychodu

4

powoda za rok 2008 r., dokonaną korektą dokumenty CIT-8 za 2008 r. Przychód

ten posłużył do dokonania przez Sąd pierwszej instancji obliczeń według metody i

wskaźników zastosowanych przez Prezesa Urzędu w zaskarżonej decyzji. Sąd

Okręgowy nie podzielił natomiast zarzutu powoda co do wymierzenia mu kary

pieniężnej w wysokości rażąco przewyższającej kary pieniężne nakładane

dotychczas przez Prezesa Urzędu na innych przedsiębiorców na tej samej

podstawie prawnej oraz w podobnych okolicznościach faktycznych.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego apelacją.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z 5 lutego 2013 r., zmienił w punkcie I wyrok Sądu

Okręgowego w ten sposób, że dotychczasowe brzmienie oznaczył jako pkt Ia) oraz

dodał punkt Ib) o następującej treści „zmienia zaskarżoną decyzję w pkt II w ten

sposób, iż wskazany w nim okres publikacji decyzji na stronie internetowej

przedsiębiorcy www.era.pl zmienia z 6 miesięcy na 2 miesiące”. W pozostałym

zakresie oddalił apelację powoda oraz zasądził na rzecz Prezesa Urzędu koszty

postępowania apelacyjnego.

Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko Sądu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów, zgodnie z którym używane przez powoda w reklamie sformułowanie

„bez limitu” odnosiło się do braku limitu transferu danych, sformułowanie „za 5 zł”

sugerowało stałą opłatę abonamentową za cały okres obowiązywania umowy, a

adresatem reklam nie były tylko osoby młode i zorientowane w technologii. Usługa

powoda nie przełamywała barier dostępu do sieci Internet za pomocą telefonu

komórkowego w dowolnym miejscu i czasie. Innowacja technologiczna w

oferowanej usłudze polegała na zastosowaniu oprogramowania, które ułatwiało i

przyśpieszało korzystanie z Internetu za pomocą przeglądarki „opera mini”. Dzięki

wdrożonej technologii powstała możliwość przeglądania każdej strony www, która

była kompresowana do rozmiarów umożliwiających szybkie wyświetlenie na

telefonie komórkowym o małym ekranie. Za mało logiczne i mało przekonywujące

Sąd Apelacyjny uznał zeznania świadków, jakoby hasło „bez limitu” odnosiło się do

swobodnego korzystania z Internetu w komórce poza domem, bez barier. Ta nowa

technologia zastosowana w reklamowej usłudze wyrażała się hasłem najszybszy

Internet. Nie można zatem uznać hasła „bez limitu” za niosące przekaz o łamaniu

barier w uzyskaniu dostępu do sieci.

5

Sąd Apelacyjny w dalszej kolejności przyjął, że reklamowana wysokość

wynagrodzenia za świadczoną usługę dostępu do Internetu w komórce przez

przeciętnego konsumenta nie mogła być odbierana inaczej, jak odnosząca się do

całego okresu trwania umowy o świadczenie usługi dostępu do Internetu.

Przeciętny konsument, będący osobą doinformowaną i rozważną, ma świadomość

tego, że umowy o świadczenie usług telefonii mobilnej zawierane są na czas

określony oraz że opłaty za tego rodzaju usługi są świadczeniami okresowymi.

Odstępstwo od powszechnie przyjętej praktyki stałości opłaty za cały okres

świadczenia usług ustalony w umowie, jako rozwiązanie nietypowe, należało

wyraźnie zaznaczyć w przekazie reklamowym. Sąd Apelacyjny przyjął także, że

odbiorcą reklamy są konsumenci reklamowanych usług, a nie wszystkie osoby,

które mogłyby się z przedmiotową reklamą zetknąć w środkach masowego

przekazu. Brak jednak podstaw do przyjęcia, że reklamowana przez powoda usługa

blueconnect 50 MB pozostawała w kręgu zainteresowań głównie ludzi młodych,

ciekawych, zorientowanych w technologii. Kwestia wieku nie była czynnikiem

wyznaczającym zakres grupy docelowej.

Używane przez powoda hasło zawierało informacje nieprawdziwe w

odniesieniu do tej cechy reklamowanej usługi, jaką był brak limitu transferu danych i

cena tej usługi. Rzeczywiste warunki umowy były inne niż reklamowane: transfer

był limitowany do 50MB w jednym okresie rozliczeniowym, zaś cena 5 zł

obowiązywała tylko przez pierwsze 3 okresy rozliczeniowe. Te nieprawdziwe

informacje czyniły reklamowaną usługę bardziej atrakcyjną, przez co mogły

wzbudzić u przeciętnego konsumenta chęć nabycia oferowanego produktu,

niezależnie od innego czynnika motywacyjnego, jakim było nowoczesne

rozwiązanie technologiczne pozwalające na szybkie korzystanie z sieci

internetowej. Przeciętny konsument mógł odczytać wynikający z reklamy przekaz w

sposób prezentowany przez Prezesa Urzędu – za 5 zł miesięcznie można

korzystać bez ograniczeń z Internetu przez komórkę. Reklamowe hasło z punktu

widzenia zasad doświadczenia życiowego wprowadzało lub mogło wprowadzać

konsumenta w błąd co do rzeczywistych warunków umowy dotyczących

reklamowanej usługi, co mogło z kolei spowodować podjęcie przez niego decyzji,

której inaczej by nie podjął. Powyższego nie zmienia, że kampania reklamowa

6

zawierała odesłanie do szczegółowych warunków promocji, z których konsument

mógł się dowiedzieć o rzeczywistych warunkach świadczenia reklamowanej usługi.

Bezprawne zachowanie powoda polegało na tym, że w sposób nieuczciwy,

sprzeczny z dobrymi obyczajami, gdyż polegający na podawaniu nieprawdziwych

istotnych informacji na temat produktu, wzbudzała zainteresowanie ofertą tak, że

konsumenci mogli powziąć chęć skorzystania z niej.

Sąd Apelacyjny wskazał także, że powód nie ma racji usprawiedliwiając

swoje działanie specyfiką przekazu reklamowego, polegającą na uwypukleniu

najkorzystniejszych aspektów oferty i posługiwania się skrótami myślowymi.

Zakwestionowane hasła uwypuklały nieprawdziwe cechy produktu, niepogłębione

ani niedoprecyzowane w warunkach oferty czy regulaminie świadczenia usług, tylko

zmienione względem obietnic składanych w reklamie. Sąd Apelacyjny wskazał, że

zamiast zakwestionowanego hasła, powód mógł użyć hasła w rodzaju „najszybszy

internet. 50 MB za 5 zł m-cznie” bądź „Najszybszy internet. Duża paczka danych za

5 zł”.

Sąd Apelacyjny uznał, że Sąd pierwszej instancji trafnie scharakteryzował

model przeciętnego konsumenta zainteresowanego reklamowaną przez powoda

usługą dostępu do internetu w telefonie komórkowym jako osobę bardziej niż

przeciętnie zorientowaną w nowych technologiach związanych z telekomunikacją.

Od konsumenta takiego nie sposób jednak wymagać wiedzy na poziomie

profesjonalnym, a w szczególności skutków zastosowania nowej technologii w

kontekście możliwości transferu danych mogących przekładać się na niską cenę

usługi. Niewątpliwie przeciętny konsument miał świadomość tego, że przekaz

reklamowy zawierający odwołanie do warunków szczegółowych promocji może

zawierać tylko część informacji dotyczących takiej promocji oraz, że dla oglądu

sytuacji, niezbędne jest zapoznanie się z tymi warunkami. Specyfika reklamy nie

uzasadnia zakładania przez ostrożnego konsumenta, że podawane mu w

przekazanie reklamowym informacje na temat cech istotnych reklamowanego

produktu są nieprawdziwe. Te nieprawdziwe informacje mogły skutkować

podjęciem przez konsumenta decyzji dotyczącej umowy, udania się do punktu

sprzedaży, zapoznania się ze szczegółowymi warunkami na stronie internetowej

operatora, których to czynności konsument by nie podjął, gdyby nie przyciągające

7

go nieprawdziwe hasła reklamowe. Przeciętny konsument znający na ogólnym

poziomie zasady działania rynku telekomunikacyjnego oraz standardowe warunki

ofert promocyjnych, powinien spodziewać się, że przekaz reklamowy nie zawiera

wyczerpującej informacji, jednak nie ma podstaw zakładać, iż informacje zawarte w

takim przekazie są nieprawdziwe, tj., że nie uzyska usługi internetu mobilnego bez

limitu za 5 zł miesięcznie.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących kary pieniężnej, Sąd Apelacyjny w

pierwszej kolejności wskazał na fakultatywny charakter kary z art. 106 ust. 1

ustawy. Sąd Okręgowy nie ustosunkował się w uzasadnieniu wyroku do kwestii

samej słuszności wymierzania powodowi kary, nie mniej przywołana w zaskarżonej

decyzji argumentacja Prezesa Urzędu zasługiwała na uwzględnienie. Za

wymierzeniem kary pieniężnej przemawiał charakter dokonanego naruszania,

rodzaj naruszonego dobra (podstawowe prawo konsumenta do rzetelnej, pełnej,

prawdziwej informacji). W ocenie Sądu drugiej instancji, praktyki wprowadzające w

błąd są szczególnie nieuczciwe, jako oddziałujące na sferę decyzyjną konsumenta i

zniekształcające jego decyzje rynkowe. Sąd Apelacyjny nie uwzględnił okoliczności

powołanych przez powoda, w tym: 1) możliwości rezygnacji przez konsumenta z

reklamowanej usługi bez jakichkolwiek dodatkowych kosztów (jako okoliczności

irrelewantnej z punktu widzenia nieuczciwej praktyki rynkowej”); 2) braku

przypadków przekroczenia poziomu przesyłu danych na poziomie 50 MB; 3) braku

reklamacji lub skarg (nie oznaczała to, że nie było rozczarowanych hasłami

reklamowymi klientów, zaś dla przyjęcia nieuczciwej praktyki wprowadzającej w

błąd wystarczająca jest sama możliwość wywołania u konsumentów mylnego

wyobrażenia na temat cech reklamowanego produktu), 4) jedynie pośredniego

naruszenia interesu ekonomicznego konsumentów.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących wysokości kary pieniężnej, Sąd

Apelacyjny wskazał, że nominalnie kara ta jest wysoka, niemniej na tle

osiągniętego w 2008 r. przychodu, który stanowi punkt odniesienia do jej obliczenia,

kara ta jest niewielka, gdyż wynosi 0,045%. Mając na względzie funkcję represyjną

(dolegliwość finansowa) i prewencyjną (zapobieganie naruszeniom) Sad Apelacyjny

uznał, że do osiągnięcia swojego celu kara musi przedstawiać pewną ekonomicznie

odczuwalną dla ukaranego wartość, a nie wyrażać się w kwocie symbolicznej w

8

stosunku do zakresu i rentowności prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności

gospodarczej. Dlatego nominalna wartość kary pieniężnej eksponowana przez

powoda nie miała znaczenia dla oceny prawidłowości ustalenia wysokości

wymierzonej kary.

Odnosząc się do poszczególnych szczegółowych zarzutów w tym zakresie,

Sąd Apelacyjny uznał za nielogiczne wywody powoda dotyczące

nieproporcjonalności wymierzonej kary pieniężnej w stosunku do liczby

konsumentów, którzy skorzystali z oferty objętej kwestionowaną reklamą, a tym

samym korzyści, jakie powód z nich uzyskał. Nieuczciwy, wprowadzający w błąd

przekaz reklamowy przyciągnął lub mógł przyciągnąć uwagę konsumentów

odnośnie oferowanego przez powoda produktu i nawet jeżeli część tych

konsumentów zrezygnowała z zawarcia umowy po zapoznaniu się z rzeczywistymi

warunkami umowy, to niewątpliwie istniała także i taka grupa konsumentów, którzy

z tej usługi korzystali lub mogli skorzystać. Przy ustalaniu wymiaru kary nie należy

kierować się korzyściami, jakie odniósł przedsiębiorca dzięki praktyce, ale

korzyściami, jakie mógł odnieść. Korzyści jakie mógłby odnieść powód w wyniku

zastosowania praktyki, polegały na zwróceniu uwagi konsumentów na swoją ofertę,

zaś w dalszej kolejności - na pozyskaniu części z nich jako kontrahentów umowy o

świadczenie usług telekomunikacyjnych, a nie tylko usługi dodatkowej „blueconnect

50 MB”. Usługa mobilnego Internetu nie miała samoistnego charakteru, korzystanie

z niej wiązało się z koniecznością skorzystania z usługi telefonii mobilnej powoda.

Ewentualnych korzyści, jakie powód mógłby odnieść stosując praktykę naruszającą

zbiorowe interesy konsumentów, nie można sprowadzać tylko do przychodu

uzyskanego od osób, które skorzystały jedynie z reklamowanej usługi dodatkowej,

tym bardziej że powód zaprzestał stosowania praktyki w związku ze wszczęciem

przez Prezesa Urzędu postępowania wyjaśniającego.

Okoliczność braku dotychczasowego naruszenia przez powoda przepisów

ustawy nie mogła zostać potraktowana jako okoliczność łagodząca wymiar kary,

gdyż art. 111 ustawy wymienia uprzednie naruszenie przepisów ustawy jako

czynnik obciążający. Katalog przesłanek z art. 111 ustawy nie jest zamknięty, nie

mniej obowiązek przestrzegania prawa ciąży na każdym podmiocie, zatem z faktu

dotychczasowego przestrzegania tego obowiązku nie sposób wyprowadzić dla

9

powoda pozytywnych dla niego skutków w postaci zmniejszenia wysokości kary

pieniężnej, w szczególności zaś takiej, która w ocenie Sądu została ustalona na

niewysokim poziomie, biorąc pod uwagę jej górny pułap wynoszący 10%

przychodu.

Sąd Apelacyjny wskazał także, że przy ustalaniu wysokości kary

uwzględniono nieumyślność działania powoda oraz niezwłoczne zaniechanie

stosowania niedozwolonej praktyki.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących zastosowania Wyjaśnień w sprawie

ustalania wysokości kar pieniężnych za stosowanie praktyk naruszających

zbiorowe interesy konsumentów, Sąd Apelacyjny stwierdził, że Sąd Ochrony

Konkurencji i Konsumentów rozstrzygając o prawidłowości wymierzonej powodowi

kary pieniężnej nie ograniczył się do sprawdzenia, czy kara była zgodna z tymi

Wyjaśnieniami. Oceniając wymiar kary pieniężnej nałożonej na powoda, zbadał

przesłanki rzutujące na jej wysokość z art. 111 ustawy. Z kolei kontrola zgodności

wymierzonej kary z Wyjaśnieniami wynikała z konieczności ustosunkowania się do

zarzutu podniesionego w odwołaniu.

Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska powoda w przedmiocie naruszenia

zasady równości wobec prawa na skutek nieuwzględnienia przy ustalaniu

wysokości kary pieniężnej okoliczności, że w bardzo podobnych stanach

faktycznych kary pieniężne nakładano w wielokrotnie niższej wysokości. Wnioski

takie powód wysnuł z dwóch decyzji administracyjnych, co nie może stanowić

właściwego wykładnika dla określenia dotychczasowego dorobku orzeczniczego

Prezesa Urzędu. Decyzje te wydano ponadto przed opracowaniem Wyjaśnień.

Nie doszło także do naruszenia zasady proporcjonalności. Twierdzenie, że

kara powinna pozostawać w związku tylko z działalnością powoda prowadzoną w

tym segmencie rynku, w którym dopuścił się on praktyki naruszającej zbiorowe

interesy konsumentów, a zatem stanowić procent przychodu osiągniętego jedynie z

tego rodzaju działalności, jest błędne. Głównym przedmiotem prowadzonej przez

powoda działalności gospodarczej jest sprzedaż produktów oraz świadczenie usług

telekomunikacyjnych. W tym zakresie mieści się także świadczenie usługi dostępu

do mobilnego Internetu, traktowanej jako usługa dodatkowa, a nie samodzielna,

ponieważ Internet mobilny nie może funkcjonować bez telefonii mobilnej.

10

Odnosząc się do nałożonego na powoda obowiązku publikacji decyzji w

prasie i na stronie internetowej powoda, Sąd Apelacyjny wskazał, że w

postępowaniu przed organem regulacyjnym oraz Sądem pierwszej instancji nie

ustalono istnienia skutków, usunięciu których miał służyć obowiązek opublikowania

decyzji. Celem obowiązku publikacyjnego, obok funkcji represyjnej, jest również

funkcja edukacyjna oraz prewencyjna wobec innych uczestników rynku, który to cel

wyjaśniono w zaskarżonej decyzji oraz wyroku Sądu pierwszej instancji.

Sąd Apelacyjny nie podzielił argumentacji powoda, że skoro inkryminowana

kampania reklamowa nie była prowadzona na łamach prasy codziennej, to

niezasadne jest obciążenie go obowiązkiem publikacji sentencji decyzji Prezesa

Urzędu w poczytnym dzienniki ogólnopolskim. Upublicznienie decyzji w prasie o

zasięgu ogólnopolskim wynika przede wszystkim z faktu, że prowadzona przez

niego kampania reklamowa miała ogólnopolski zasięg, przybrała postać reklamy

telewizyjnej, internetowej, zewnętrznej i ulotkowej. Krąg osób, do których mogło

dotrzeć wprowadzające w błąd hasło, był zatem szeroki.

Sąd drugiej instancji podzielił natomiast zarzut apelacyjny dotyczący

obowiązku publikacji całej decyzji Prezesa Urzędu na stronie internetowej powoda i

utrzymania decyzji na tej stronie przez okres 6 miesięcy. Nie uzasadniono,

dlaczego taki okres jest adekwatny do dokonanego przez powoda naruszenia.

Skoro praktyka trwała nie dłużej niż 2 miesiące, to niezrozumiałe jest, dlaczego

decyzja miałaby być utrzymywana na stronie przez okres 6 miesięcy, zaś w

związku z publikacją sentencji decyzji w dzienniku o zasięgu ogólnopolskim

osiągnięto cel represyjny, edukacyjny i prewencyjny publikacji. Stopień dolegliwości

nałożonej sankcji nie powinien być większy, niż jest to niezbędne dla osiągnięcia

zamierzonego celu.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w części

odnośnie punktu I (w zakresie w jakim utrzymano w mocy punkt I wyroku Sądu

Okręgowego w W. w odniesieniu do nałożenia kary pieniężnej oraz w zakresie, w

jakim utrzymano w mocy nakazanie publikacji decyzji Prezesa Urzędu przez

umieszczenie odnośnika do decyzji na stronie głównej www.era.pl oraz

utrzymywanie tej decyzji na stronie internetowej powoda przez okres 2 miesięcy), a

w całości co do punktu II (którym oddalono apelację powoda w pozostałej części)

11

oraz punktu III (którym rozstrzygnięto o kosztach postępowania). Powód wniósł o

uchylenie wyroków Sądów obu instancji i orzeczenie co do istoty sprawy przez

uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania; ewentualnie

o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego i przekazanie sprawy do

ponownego rozpoznania temu sądowi.

Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił naruszenie: 1) art. 106 ust. 1 pkt 4

ustawy w związku z art. 111 ustawy i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, przez

wymierzenie kary pieniężnej obliczonej na podstawie całego przychodu

osiągniętego przez powoda w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia

kary, podczas gdy winna być ona obliczona od przychodu osiągniętego w związku z

prowadzoną obrocie konsumenckim działalnością, w tym segmencie, w którym

dopuszczono się stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy

konsumentów; 2) art. 5 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 w związku z art. 4 ust.

1 i 2 w związku z art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom

rynkowym, przez przyjęcie, że przeciętnym konsumentem w rozumieniu tej ustawy

jest każdy konsument mogący potencjalnie zapoznać się z przekazem

reklamowym, a nie wyłącznie konsument, do którego przekaz reklamowy jest

kierowany.

Prezes Urzędu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i

zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna powoda nie ma uzasadnionych podstaw.

W pierwszej kolejności należy rozpoznać drugi zarzut skargi kasacyjnej, w

którym powód zarzuca Sądowi Apelacyjnemu niewłaściwe zastosowanie art. 5

ust. 2 pkt 1 w związku z art. 5 ust. 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 w związku z art. 2

pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w związku z

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez przyjęcie,

iż przeciętnym konsumentem, wobec którego może być stosowana nieuczciwa

praktyka rynkowa, będąca działaniem wprowadzającym w błąd polegającym na

rozpowszechnianiu nieprawdziwych informacji, jest każdy konsument mogący

12

potencjalnie zapoznać się z przekazem reklamowym, a nie wyłącznie konsument,

do którego przekaz reklamowy jest kierowany.

Naruszenia powołanych powyżej przepisów powód upatruje w przyjęciu

przez Sąd Apelacyjny niewłaściwego wzorca dla rekonstrukcji na użytek

rozstrzygnięcia niniejszej sprawy cech, jakimi powinien charakteryzować się

właściwy dla oceny zachowania powoda model przeciętnego konsumenta.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu należy w pierwszej kolejności

stwierdzić, że zgodnie z wykładnią dokonaną przez TSUE w wyroku z 19 września

2013 r. w sprawie C-435/11 CHS Tour Services GmbH (pkt 45), dla kwalifikacji

praktyki handlowej jako wprowadzającej w błąd nie ma potrzeby odwoływania się

do kryterium staranności zawodowej z art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2005/29

(dobrych obyczajów z art. 4 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym

praktykom rynkowym). Do kwalifikacji zachowania przedsiębiorcy jako praktyki

rynkowej wprowadzającej w błąd wystarczające jest stwierdzenie, że spełnione są

przesłanki określone w art. 6 ust. 1 dyrektywy 2005/29 (art. 5 ust. 1 ustawy).

Bezprzedmiotowe jest w konsekwencji przywołanie w treści zarzutu skargi art. 4

ust. 1 i 2 ustawy, statuującego ogólną definicję nieuczciwej praktyki rynkowej.

Ponadto, jak wynika z wyroku TSUE z 19 grudnia 2013 r. w sprawie C-281/12

Trento Sviluppo srl (pkt 36), istotne dla praktyk rynkowych wprowadzających w błąd

pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji” zostało zdefiniowane w sposób ogólny.

Decyzją taką jest „każda podejmowana przez konsumenta decyzja co do tego, czy,

jak i na jakich warunkach dokona zakupu”, a zatem nie tylko decyzja o dokonaniu

bądź niedokonaniu zakupu produktu (zawarciu umowy o świadczenie

reklamowanych dodatkowych usług telekomunikacyjnych), lecz również decyzja,

która ma z nią bezpośredni związek, w szczególności zaś decyzja „o wejściu do

sklepu” (punktu, w którym powyższe umowy są zawierane). Pozwala to uznać

reklamę usługi za nieuczciwą praktykę rynkową, nawet gdy w punkcie sprzedaży

konsument otrzyma wyjaśnienie co do faktycznej treści przekazu reklamowego.

Zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom

rynkowym, pod pojęciem przeciętnego konsumenta rozumie się „konsumenta, który

jest dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny”. Oceny zakresu

informacji oraz poziomu uwagi i ostrożności „dokonuje się z uwzględnieniem

13

czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego

konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą

się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na

oddziaływanie praktyki rynkowej lub na produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy,

ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub

umysłowa”. Z uzasadnienia projektu ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym

praktykom rynkowym wynika, że definicja legalna przeciętnego konsumenta z art. 2

pkt 8 ustawy opiera się na modelu przeciętnego konsumenta wypracowanego w

orzecznictwie Trybunale Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Orzecznictwo to

wykształciło się w sprawach z zakresu swobody przepływu towarów, prawa o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz prawa znaków towarowych. Za

podstawowe orzeczenie w tej kwestii w piśmiennictwie uznawany jest wyrok TSUE

z 16 lipca 1998 r. w sprawie C-210/96 Gut Springenheide GmbH (pkt 31), zgodnie z

którym występująca w różnych gałęziach prawa przesłanka niebezpieczeństwa

wprowadzenia w błąd powinna być oceniana z uwzględnieniem domniemanych,

zakładanych oczekiwań przeciętnego konsumenta (odbiorcy), który jest „rozsądnie”,

„dosyć”, „w miarę” dobrze poinformowany oraz „rozsądnie”, „dosyć”, „w miarę”

spostrzegawczy i ostrożny. Z tego samego wyroku wynika także, że przy ocenie

przesłanki niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd w przypadku przekazu

reklamowego, wzorzec przeciętnego konsumenta powinien zostać

zrekonstruowany z uwzględnieniem tego kręgu konsumentów, do których

adresowana jest dana reklama (pkt 34). Zgodnie z tym tokiem rozumowania w

wyroku z 6 lipca 1995 r. w sprawie Mars (Rec. 1995, I-1923) TSUE uznał, że

przeciętny konsument wie o tym, że nie zawsze zachodzi związek między

wielkością napisu na opakowaniu, promującego zwiększoną masę/objętość/ilość

towaru a rzeczywistą wielkość „dodatkowego przysporzenia”. Z orzecznictwa TSUE

wynika także, że rodzaj towarów (usług) może być wyznacznikiem poziomu uwagi,

jakiego należy oczekiwać od modelowego przeciętnego konsumenta (wyroki z 9

sierpnia 1994 r. w sprawie C-51/93 Meyhui, Rec. 1994, I-3879; z 2 lutego 1994 r. w

sprawie C-315/92 Clinique, Rec. 1994, I-317).

W polskim piśmiennictwie z zakresu nieuczciwej konkurencji wskazuje się,

że w przypadku reklamy wprowadzającej w błąd wspomniany wzorzec ustala się w

14

oparciu o uwzględniane łącznie dwa kryteria: rodzaj reklamowanego towaru lub

usługi (wyznaczający adresata reklamy) oraz sposób rozpowszechniania reklamy

(wyznaczający rzeczywistego odbiorcę reklamy). Pierwsze kryterium ma

podstawowe znaczenie z punktu widzenia rekonstrukcji zasobu „domniemanych”

informacji, jakie powinien posiadać przeciętny konsument. Natomiast drugie

kryterium służy ewentualnemu dookreśleniu tego zasobu w zależności od środka

reklamy, gdyż może prowadzić do zawężenia kręgu osób tworzących podstawę dla

rekonstrukcji wzorca przeciętnego odbiorcy. W piśmiennictwie wskazuje się

ponadto, że przy ustalaniu wzorca przeciętnego konsumenta na użytek

konkretnego postępowania konieczne jest respektowanie kolejności powyższych

kryteriów, co oznacza, że w pierwszej kolejności ustala się, do kogo reklama jest

kierowana biorąc pod uwagę rodzaj towaru (usługi), a dopiero w dalszej kolejności

uwzględnia się sposób rozpowszechniania reklamy. Jak wynika to z badań z

zakresu psychologii oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

i Sądu Najwyższego, poziom uwagi i ostrożności przeciętnego konsumenta na

użytek oceny przesłanki wprowadzenia w błąd różni się w szczególności w

zależności od natury reklamowanego produktu, częstotliwości jego zakupu oraz

ceny.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego można mówić już o ugruntowanej linii

orzeczniczej uwzględniającej przedstawione powyżej założenia. W pierwszej

kolejności należy stwierdzić, że utrwalił się już pogląd, zgodnie z którym model

przeciętnego konsumenta - odbiorcy reklamy - rekonstruuje się w oparciu o cechy,

jakie należy przypisać konsumentowi reklamowanych artykułów lub usług (wyroki

Sądu Najwyższego z 11 lipca 2002 r., I CKN 1319/00, OSNC 2003 nr 5, poz. 73; z

3 grudnia 2003 r., I CK 358/02, z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, z 23

kwietnia 2008 r., III CSK 377/07). Uwzględnia się także krąg odbiorców reklamy –

konsumentów, do których dociera oceniany przekaz (wyrok Sądu Najwyższego z

23 kwietnia 2008 r., III CSK 377/07). Z kolei w odniesieniu do cech przeciętnego

konsumenta (odbiorcy reklamy), począwszy od wyroku z 3 grudnia 2003 r., I CK

358/02, w orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że przeciętny konsument

na rynku polskim w zakresie praktyk rynkowych dotyczących reklamy, może

charakteryzować się cechami, które ustawodawca wprowadził wprost do art. 2 pkt 8

15

ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. W orzeczeniu tym

przyjęto, że polski odbiorca reklamy w mającym znaczenie dla sprawy segmencie

rynku samochodowego posiadł umiejętność odczytywania informacji reklamowych i

nie można potraktować go jako mało uważnego i łatwo poddającego się sugestii

płynącej z otrzymanego przekazu o wielości podmiotów dbających o jego

samochód. W ocenie Sądu Najwyższego, jest to konsument rozsądnie krytyczny,

będący osobą dojrzałą, należycie poinformowaną, przezorną i ostrożną. W wyroku

Sądu Najwyższego z 23 kwietnia 2008 r., III CSK 377/07, wskazano, że w

krajowym orzecznictwie i piśmiennictwie odchodzi się od modelu przeciętnego

konsumenta jako osoby niezbyt uważnej, o niedoskonałej pamięci, na rzecz modelu

konsumenta uważnego, ostrożnego i dostatecznie poinformowanego. Z kolei w

wyroku Sądu Najwyższego z 29 listopada 2013 r., I CSK 87/13, zwrócono uwagę,

że przeciętny konsument jest nie tylko osobą dobrze poinformowaną i uważną, ale

także osobą działającą racjonalnie. Jak natomiast wynika z wyroku Sądu

Najwyższego z 14 października 2009 r., V CSK 102/09, ustalenie wzorca

przeciętnego konsumenta obejmuje nie tylko rodzaj towarów (usług), ale także

warunki rynkowe wprowadzania tych towarów do obrotu. W przypadku praktyk

dotyczących reklamy oznacza to zasady działalności reklamowej na danym rynku

(niezależnie od ich ostatecznej zgodności z prawem).

Powyższego nie zmieniają poglądy wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu

Najwyższego z 2 października 2007 r., II CSK 289/07, gdyż orzeczenie to stanowi

przykład dostosowania cech przeciętnego konsumenta do okoliczności faktycznych

konkretnej sprawy, z racji szczególnych cech charakteryzujących docelową grupą

konsumentów (odbiorców reklamy) reklamowanego towaru - przeciętnego

konsumenta leków, do którego kierowane były gazetki reklamowe pozwanej spółki.

Jak wskazano w uzasadnieniu tego wyroku, konsumentami leków są osoby chore,

często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania, jak i rozsądnej oraz

krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące znaczną grupę

konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej

krytyczne. Do nich kierowana jest reklama leków i przy ocenie możliwości

wprowadzenia w błąd, cechy właśnie w taki sposób zrekonstruowanej grupy

16

odbiorców należy wziąć pod uwagę przed formułowaniu modelu przeciętnego

odbiorcy.

Przedstawiona powyżej linia orzecznicza znajduje zastosowanie także w

sprawach z zakresu nieuczciwych praktyk rynkowych, a przez to także praktyk

naruszających zbiorowe interesy konsumentów, tym bardziej, że w piśmiennictwie

wskazuje się, iż model przeciętnego konsumenta stosuje się w zasadzie tak samo

w sprawach dotyczących reklamy, toczących się na podstawie ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom

rynkowym. Dopuszcza się nawet analogiczne stosowania orzecznictwa

wypracowanego przy ocenie niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd co do

pochodzenia towarów w zakresie prawa znaków towarowych, co znalazło już

odzwierciedlenie w wyroku Sadu Najwyższego z 21 kwietnia 2011 r., III SK 45/10.

Przepis art. 2 pkt 8 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom

rynkowym, wzorem dyrektywy 2005/29, opiera się na normatywnym modelu

przeciętnego konsumenta, który polega na ustaleniu przez sąd pewnego

hipotetycznego wzorca, sposobu postrzegania reklamy przez konsumenta

będącego adresatem reklamy konkretnych towarów lub usług. Z uwagi na wybór

modelu normatywnego przeciętnego konsumenta, nie przeprowadza się badań

demoskopowych, lecz dokonuje rekonstrukcji przeciętnego konsumenta w oparciu

o zespół cech zdefiniowanych przez prawodawcę. Bada się, jakie normatywnie

uzasadnione oczekiwania ma ostrożny konsument, który zetknie się z określonym

przekazem reklamowym.

Przeciętny konsument w rozumieniu art. 2 pkt 8 jest „dostatecznie dobrze

poinformowany, uważny i ostrożny”. Posiada zatem pewien zasób wiedzy o

rzeczywistości gospodarczej, w jakiej styka się z przekazem reklamowym. Jako

uważny i ostrożny konsument, potrafi wiadomości te wykorzystywać do analizy

przekazu reklamowego, wobec którego musi zachowywać pewien stopień

racjonalnego krytycyzmu (niewielkiej podejrzliwości). Jak się wskazuje w

piśmiennictwie, uwaga i ostrożność konsumenta zakładają, że ma on świadomość,

iż nie zawsze przekaz reklamowy będzie całkowicie zgodny z rzeczywistością, co

pozwala na posługiwanie się w reklamie przesadą, ale w żaden sposób nie

uzasadnia posługiwania się informacjami nieprawdziwymi.

17

W piśmiennictwie z zakresu nieuczciwych praktyk rynkowych przyjmuje się,

że ocena wprowadzenia w błąd dokonywana jest z punktu widzenia przeciętnego

adresata reklamy, którego cechy ustala się na podstawie identyfikacji grupy

docelowej przekazu. Dlatego stwierdzenie nieuczciwości praktyk rynkowych

wymaga ustalenia adresata tych praktyk. Wzorzec konsumenta nie może być

definiowany na użytek konkretnej sprawy w oderwaniu od realiów związanych z

odbiorcą określonych produktów, do którego kierowana jest reklama. Konieczne

jest uwzględnienie rodzaju reklamowanych usług, sposobu reklamy, warunków

rynkowych, gdyż niebezpieczeństwo wprowadzenia przez przekaz reklamowy w

błąd przedstawia się różnie w zależności od produktu, który jest reklamowany. Stąd

też reklama nart nie jest skierowana do wszystkich konsumentów, czy też

wszystkich konsumentów uprawiających sport, ale do konsumentów uprawiających

narciarstwo lub zainteresowanych rozpoczęciem jego uprawiania. W przypadku zaś

użycia specyficznego środka przekazu marketingowego krąg odbiorców reklamy,

na podstawie którego rekonstruowany będzie wzorzec przeciętnego konsumenta

jest jeszcze węższy.

Skarżący zasadnie argumentuje, że właściwym wzorcem dla rekonstrukcji

modelu przeciętnego konsumenta na użytek oceny, czy reklama zakwestionowana

przez Prezesa Urzędu mogła wprowadzać takiego konsumenta w błąd, jest

przeciętny konsument usług telekomunikacyjnych reklamowanych przez powoda.

Nie prowadzi to jednak żadną miarą do stwierdzenia naruszenia przez Sąd

Apelacyjny w niniejszej sprawie powołanych w podstawie skargi przepisów ustawy

o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, w szczególności zaś art. 2

pkt 8. Sąd drugiej instancji zrekonstruował bowiem wzorzec przeciętnego

konsumenta w niniejszej sprawie kierując się kryteriami zbieżnymi z

przyjmowanymi w piśmiennictwie oraz orzecznictwie Sądu Najwyższego w

sprawach dotyczących niebezpieczeństwa wprowadzenia konsumenta w błąd. Jak

wynika to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd Apelacyjny wyraźnie przyjął,

że odbiorcą reklamy jest konsument reklamowanych usług, a nie wszystkie osoby,

które mogły się z przedmiotową reklamą zetknąć w środkach masowego przekazu.

Okoliczności faktyczne sprawy, którymi Sąd Najwyższy jest związany, nie dały

Sądowi Apelacyjnemu podstaw dla uwzględnienia argumentacji, że reklamowana

18

usługa adresowana była głównie do „ludzi młodych, ciekawych, zorientowanych w

technologii”. W dalszej kolejności Sąd Apelacyjny wskazał, że „przeciętny adresat

reklamy mógł [...] jak najbardziej odczytać wynikający z niej przekaz w sposób

prezentowany przez Prezesa UOKiK, że za 5 zł miesięcznie można korzystać bez

ograniczeń z internetu bez komórkę”. Następnie Sąd Apelacyjny zwrócił uwagę, że

model przeciętnego odbiorcy rekonstruowany jest przez sędziego „in abstracto na

podstawie doświadczenia życiowego” z uwzględnieniem cech normatywnych

wymienionych w art. 2 pkt 8 ustawy. Wreszcie, Sąd drugiej instancji stwierdził, że

model przeciętnego konsumenta zainteresowanego reklamowaną przez powoda

usługą dostępu do internetu w telefonie komórkowym został przez Prezesa Urzędu

i Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów określony z uwzględnieniem, iż jest to

osoba bardziej niż przeciętnie zorientowana w nowych technologiach związanych z

telekomunikacją. Jednocześnie Sąd Apelacyjny uznał, że od konsumenta takiego

nie sposób wymagać wiedzy na poziomie profesjonalnym w zakresie skutków

zastosowanej przez powoda technologii kompresji danych dla możliwości ich

transferu przy korzystaniu z reklamowanej usługi internetu mobilnego w telefonie

komórkowym (uzasadnienie, s. 27-28). W dalszej kolejności Sąd Apelacyjny

stwierdził, że przeciętny konsument niewątpliwie miał świadomość, że przekaz

reklamowy może zawierać tylko część informacji dotyczących promocji. Jak jednak

trafnie przyjął Sąd drugiej instancji, specyfika języka reklamy, a w szczególności

konieczność zachowania zwięzłości przekazu, nie uzasadnia zakładania przez

ostrożnego konsumenta, że podawane mu w przekazie reklamowym informacje na

temat istotnych cech reklamowanego produktu są nieprawdziwe.

Sąd Najwyższy podziela powyższy pogląd. Przeciętny konsument usług

telekomunikacyjnych reklamowanych przez powoda, posiadający zasób wiedzy o

usługach tego rodzaju oraz specyfice działalności rynku telekomunikacyjnego,

niewątpliwie mógł odczytywać przekaz reklamowy o treści „najszybszy internet w

komórce. Bez limitu. Za 5 zł miesięcznie” w sposób opisany w uzasadnieniu

zaskarżonego wyroku. W świetle powyższego, zarzut naruszenia art. 5 ust. 2 pkt 1

w związku z art. 5 ust. 1 w związku z art. 4 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 8 ustawy

o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym w związku z art. 24 ust. 2 pkt

3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów okazał się bezpodstawny.

19

Przechodząc do oceny pierwszego zarzutu skargi kasacyjnej, na który

składają się powołane łącznie przepisy art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z

art. 111 ustawy i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, Sąd Najwyższy stwierdza, że

zmierza on do podważenia zaskarżonego wyroku ze względu na nałożenie na

powoda kary pieniężnej w nieproporcjonalnej wysokości, przy czym zarzutu

naruszenia zasady proporcjonalności powód upatruje w obliczeniu kary na

podstawie całego przychodu osiągniętego przez powoda w 2008 r. W tym zakresie

powód powołuje się na zapatrywania wyrażone w uzasadnieniach wyroków Sądu

Najwyższego z 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09 oraz z 21 kwietnia 2011 r., III SK

45/10.

W sprawie III SK 5/09 Sąd Najwyższy wskazał, że można jedynie rozważyć,

czy wysokość kary grzywny spełniała wymogi wynikające z zasady

proporcjonalności, gdy podstawę wymiaru kary stanowił przychód przedsiębiorcy

uzyskiwany ze sprzedaży różnych tytułów. Było to zgodne z art. 102 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów z 2000 r., który stanowił ogólnie o przychodzie

przedsiębiorcy (a nie o przychodzie z rynku pozycji dominującej, rynku praktyki,

itp.), ale zasada proporcjonalności sugerowała, w ocenie Sądu Najwyższego,

zrelatywizowanie wymierzonej kary pieniężnej do wysokości przychodów

uzyskiwanych ze sprzedaży dziennika, którego sprzedaż była źródłem pozycji

dominującej w tej sprawie. Z kolei w sprawie III SK 45/10 Sąd Najwyższy wskazał,

że sądy orzekające w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładającej

karę pieniężną nie mogą poprzestać na procentowej ocenie relacji między

wymierzoną karą a przychodami przedsiębiorcy, gdyż o represyjności nakładanej

kary nie decyduje tylko jej procentowy stosunek do przychodów przedsiębiorcy.

Jednakże wzgląd na zasadę proporcjonalności kary pieniężnej z art. 106 ust. 1 pkt

4 ustawy nie może sprowadzać się jedynie do uwzględnienia jednego kryterium,

jakim jest wielkość przychodu z działalności prowadzonej w segmencie rynkowym,

na którym dopuszczono się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy

konsumentów, bądź do korzyści odniesionych przez przedsiębiorcę rzeczywiście

lub potencjalnie ze stosowania takiej praktyki.

Sąd Najwyższy zauważa, że w przeciwieństwie do spraw III SK 5/09 oraz

III SK 45/10, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawiona została

20

rozbudowana, wszechstronna i wyczerpująca argumentacja Sądu drugiej instancji

zawierająca ocenę i uzasadnienie czynników, jakie zostały wzięte pod uwagę przy

dokonywaniu analizy adekwatności wymierzonej kary. Sąd Apelacyjny uwzględnił

charakter naruszenia, rodzaj naruszonego dobra (uznanego słusznie za

podstawowe prawo konsumenta do informacji), znaczenie dla funkcjonowania

mechanizmu rynkowego, funkcję represyjną i prewencyjną kary pieniężnej,

niesamodzielny charakter reklamowanej usługi (internet mobilny w telefonie

komórkowym) względem usługi podstawowej (telefonia komórkowa), a w

szczególności konieczność ekonomicznej odczuwalności kary w stosunku do

zakresu (skali) działalności przedsiębiorcy i rentowności tej działalności.

Uwzględnienie skali działalności powoda, dla której miarodajną wielkością

jest uzyskiwany przychód i poziom rentowności, w połączeniu z koniecznością

realizacji funkcji kar pieniężnych, powoduje przesunięcie w górę progu kary

pieniężnej, w przypadku którego naruszenie zasady proporcjonalności byłoby na

tyle widoczne, że zasadne byłoby uchylenie wyroku Sądu drugiej instancji

wyłącznie ze względu na utrzymanie kary pieniężnej w nieproporcjonalnej

wysokości.

Uwzględnienie pierwszego zarzutu skargi kasacyjnej powoda byłoby możliwe

w przypadku zakwalifikowania naruszenia jako odnoszącego się do mniej istotnych

wartości objętych ochroną przez zakaz praktyk naruszających zbiorowe interesy

konsumentów. Tymczasem przypisana w niniejszej sprawie powodowi praktyka

polegała na wprowadzeniu przeciętnego konsumenta w błąd przez podanie w

hasłach reklamowych nieprawdziwych informacji. Zachowanie to zostało uznane za

nieuczciwą praktykę rynkową w rozumieniu ustawy wdrażającej dyrektywę 2005/29.

Dyrektywa stanowi część prawa konsumenckiego. Europejskie prawo

konsumenckie dąży do zapewnienia konsumentowi faktycznie wolnego i

swobodnego podejmowania decyzji rynkowych. Decyzje mogą być podejmowane w

taki sposób, gdy konsument będzie miał możliwość świadomego uczestnictwa w

grze rynkowej. Jest to możliwe w szczególności wówczas, gdy przekaz kierowany

przez przedsiębiorcę do konsumenta nie będzie zafałszowany. Mając na względzie,

że praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów zarzucana powodowi w

niniejszej sprawie godziła w prawo konsumenta tak kluczowe dla prawidłowego

21

funkcjonowania gospodarki rynkowej z racji nieprawdziwych informacji zawartych w

przekazie reklamowym co do istotnych cech usługi, Sąd Najwyższy nie znajduje

podstaw do podważenia oceny dokonanej w niniejszej sprawie przez Sąd

Apelacyjnego co do proporcjonalności wymierzonej przez Prezesa Urzędu kary

pieniężnej.

Sąd Najwyższy zauważa również, że w przypadku gdy okaże się, iż na

danym rynku, mimo przeprowadzenia postępowań zakończonych stwierdzeniem

naruszenia zakazu z art. 24 ustawy, w dalszym ciągu rozpowszechnione są

praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów, skorzystanie przez Prezesa

Urzędu w kolejnych postępowaniach z uprawnienia do nakładania kar pieniężnych

w ten sposób, że kary te będą wyższe w porównaniu do kar nakładanych wcześniej

za rodzajowo podobne naruszenia, będzie uzasadnione potrzebami interesu

publicznego oraz nie będzie sprzeczne z zasadą równego traktowania

przedsiębiorców i nie będzie stanowić przekroczenia marginesu swobody organu

ochrony konsumentów przy stosowaniu art. 106 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 111

ustawy.

Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.