III SK 54/13

Sygn. akt III SK 54/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 maja 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Maciej Pacuda (przewodniczący)

SSN Halina Kiryło (sprawozdawca)

SSN Roman Kuczyński

Protokolant Ewa Wolna

w sprawie z powództwa T. Spółki Akcyjnej w W. (obecnie O. S.A. w W.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 15 maja 2014 r.,

skarg kasacyjnych strony powodowej i strony pozwanej od wyroku Sądu

Apelacyjnego

z dnia 9 kwietnia 2013 r.,

1. oddala obie skargi kasacyjne;

2. wzajemnie znosi między stronami koszty postępowania

kasacyjnego.

UZASADNIENIE

2

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes Urzędu)

decyzją z 20 grudnia 2007 r. DOK-98/2007 uznał praktykę stosowaną przez T. S.A.

z/s (powód) na krajowym rynku świadczenia usługi dostępu do użytkowników

końcowych Internetu przyłączonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych,

polegającą na dyskryminacyjnym degradowaniu ruchu IP przez podejmowanie

działań skutkujących obniżeniem jakości lub uniemożliwieniem transmisji danych,

za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 1 w związku z art. 8

ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów

(Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm., dalej jako uokik) oraz art. 82 TWE i

nakazał zaniechanie jej stosowania. Za stwierdzone naruszenie reguł konkurencji

Prezes Urzędu nałożył na powoda karę pieniężną w wysokości 75.000.000 zł.

Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem. Sąd Okręgowy

wyrokiem z 11 kwietnia 2011 r., zmienił zaskarżoną decyzję w ten sposób, że

stwierdził zaniechanie stosowania praktyki z dniem 14 lipca 2006 r., obniżył

nałożoną na powoda karę do kwoty 38.000.000 zł, oddalił odwołanie w pozostałym

zakresie oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że powód zarządza siecią Internet na poziomie

lokalnym oraz sieciami drugiego poziomu i posiada własny system autonomiczny.

Sieć powoda połączona jest z sieciami operatorów w zagranicznych dla celu

wymiany ruchu wchodzącego i wychodzącego z sieci powoda. Wśród tych

operatorów znajdują się F. oraz Te. Do wymiany ruchu z tymi operatorami w

okresie od lutego 2004 r. do lipca 2006 r. służyły rutery brzegowe „war_tr3” oraz

„war_tr4”. Ustalono, że w lutym 2004 r. zmieniono konfigurację ruterów brzegowych

przez założenie filtrów zawierających dane podmiotów na listach „polish rejexted

prefixes” oraz „polish limited prefixes”. Gdyby podmioty umieszczone na tych listach

przesyłały pochodzące od nich dane za pośrednictwem F. lub Te., to pakiety te

byłyby odrzucane przy wartościach granicznych ustanowionych na bardzo

niewielkiej szybkości ruchu. Obaj operatorzy zagraniczni złożyli do Prezesa Urzędu

zawiadomienia dotyczące podejrzenia wprowadzenia ograniczeń ruchu sieciowego

przez powoda. Filtry zdjęto z ruterów brzegowych z dniem 14 lipca 2006 r.

3

Sąd Okręgowy uznał, że powód posiada pozycję dominującą na rynku

dostępu do użytkowników końcowych Internetu przyłączonych do publicznych sieci

telekomunikacyjnych.

Odnosząc się do pojęcia rynku właściwego Sąd Okręgowy stwierdził, że

rynek ten został prawidłowo określony jako rynek świadczenia usługi dostępu do

użytkowników końcowych Internetu przyłączonych do publicznych sieci

telekomunikacyjnych. Nie uwzględniono argumentacji powoda opartej na dwóch

dokumentach dotyczących rynku telekomunikacyjnego w Polsce w latach 2006-

2009 oraz 2005-2008, ponieważ dotyczą one gospodarstw domowych, a dane

pochodzą z ośrodka badania opinii publicznej, a nie Prezesa Urzędu. Dowód ten

nie może być podstawą dla wyznaczenia rynku właściwego w niniejszej sprawie.

Podstawą obliczeń dla Prezesa Urzędu były raporty publikowane przez Prezesa

Urzędu w Biuletynie UKE, których treść jest znana Sądowi z urzędu, bez potrzeby

prowadzenia dowodu w tym zakresie. Za nieprawidłowy uznano zarzut pominięcia

możliwości łączenia się z siecią Internet przez telefon komórkowy. Powód nie

przedstawił żadnego dowodu, na podstawie którego ustalony rynek właściwy miałby

zostać rozszerzony o możliwość łączenia się z Internetem za pośrednictwem

telefonu komórkowego. Sąd stwierdził, że telefonia mobilna nie stanowi segmentu

rynku właściwego obejmującego świadczenie usług dostępu do użytkowników

końcowych Internetu przyłączonych do publicznych siedzi telekomunikacyjnych.

Sąd uznał, że usługa dostępu do użytkowników końcowych Internetu jest

usługa o charakterze hurtowym, w której stronami są operatorzy. Ruch IP między

operatorami odbywa się za pomocą łączy szerokopasmowych, a dopiero w dalszej

kolejności przekazywany jest między operatorem a użytkownikiem za pomocą łączy

szeroko - lub wąskopasmowych.

Sąd ustalając stan faktyczny przyjął, że praktyka ograniczająca konkurencję

rozpoczęła się w lutym 2004 r., a zakończona została w lipcu 2006 r. Powód

przedstawił Prezesowi Urzędu obraz konfiguracji ruterów brzegowych bez

założonych filtrów, a następnie płytę CD obrazującą konfigurację ruterów

brzegowych. Zdaniem Sądu, były to dowody na zmianę konfiguracji ruterów. Sąd

dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, który stwierdził

jednoznacznie, że okresie od 14 lipca 2006 r. do 10 maja 2007 r. comiesięczny

4

zapis konfiguracji ruterów brzegowych autonomicznego systemu powoda świadczy,

że nie było żadnego wywołania poleceń dyskryminujących degradowanie ruchu IP

wychodzącego z sieci polskich alternatywnych operatorów telekomunikacyjnych i

trafiających ostatecznie do polskich użytkowników. Na tej podstawie Sąd ustalił, że

powód zaprzestał zarzucanej jej praktyki z dniem 14 lipca 2006 r., co uzasadniało

zmianę decyzji Prezesa Urzędu w pkt I i II.

Sąd Okręgowy podzielił także zarzuty powoda co do naruszenia przepisów

uokik przy ustalaniu wysokości wymierzonej kary pieniężnej. Zdaniem Sądu,

powodowi można przypisać wysoki stopień winy o charakterze umyślnym z

zamiarem ewentualnym oraz wysoką szkodliwość naruszenia. Jako okoliczność

łagodząca, i to w stopniu znacznym, przyjęto zaprzestanie naruszeń spowodowane

w głównej mierze decyzją Prezesa UKE z 10 lipca 2006 r. Prezes Urzędu uznał,

jako wpływającą na wymiar kary, okoliczność niezaprzestania naruszeń w dniu

wydania decyzji, podczas gdy Sąd ustalił, że praktyka została zaprzestana w dniu

14 lipca 2006 r. Musiało to wpłynąć na wysokość kary.

Powód i Prezes Urzędu zaskarżyli wyrok Sądu Okręgowego apelacjami.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z 9 kwietnia 2013 r., oddalił obie apelacje.

Odnosząc się do apelacji powoda Sąd drugiej instancji nie podzielił zarzutów

dotyczących naruszenia przepisów prawa procesowego stwierdzając, że treść

raportów Prezesa UKE została przywołana przez Prezesa Urzędu w odpowiedzi na

odwołanie. Dane wynikające z tych raportów nie stanowiły faktów znanych Sądowi

z urzędu, które należało zakomunikować stronom i ujawnić w ten sposób w

procesie. Raport Detaliczny rynek usług szerokopasmowego dostępu do Internetu

został przywołany przez powódkę i dołączony do odwołania. Sąd Okręgowy

wyjaśnił także, dlaczego nie przyjął danych z raportów The telecommunications

market in Poland 2006-2009 oraz The telecommunications market in Poland 2005-

2008, za przydatne do rozstrzygnięcia sprawy.

Sąd drugiej instancji uznał także za niezasadny zarzut naruszenia art. 6 k.c.,

art. 2 rozporządzenia Rady 1/2003 w związku z art. 8 ust. 1 i 2 pkt 5 uokik oraz art.

82 TWE. Z danych przedstawionych w zaskarżonej decyzji, jak również w

odpowiedzi na odwołanie wynika, że w latach 2005-2007 udziały rynkowe powoda

przekraczały znaczenie poziom 40% i kształtowały się na poziomie ok 55% i

5

wyższym (w oficjalnych raportach). W przywołanym przez powoda raporcie

Prezesa Urzędu, udział powoda w rynku szerokopasmowego dostępu do Internetu

kształtował się na poziomie 55%. Powód nie przedstawił żadnych dowodów, że jej

udział został określony przez Prezesa Urzędu nieprawidłowo.

Proponowane przez powoda rozróżnienie rynku świadczenia usługi dostępu

do użytkowników końcowych Internetu korzystających usługi szerokopasmowej od

rynku świadczenia usługi dostępu do użytkowników końcowych Internetu

korzystających z usługi wąskopasmowej nie ma zastosowanie w sprawie. Rynek

świadczenia usługi dostępu do użytkowników końcowych Internetu przyłączonych

do publicznych sieci telekomunikacyjnych jest rynkiem hurtowym, na którym do

wymiany handlowej dochodzi między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi. Na

tym poziomie fakt, z jakiego rodzaju dostępu do Internetu (wąskopasmowy,

szerokopasmowy) korzysta użytkownik końcowych jest bez znaczenia. Jest jeden

rynek dostępu oferowany na szczeblu hurtowym. Oddzielne rynki szeroko i

wąskopasmowego Internetu funkcjonują na szczeblu detalicznym, gdy dochodzi do

wymiany handlowej w relacji użytkownik końcowy - przedsiębiorca.

Sąd drugiej instancji nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 8u st. 1 w

związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik oraz art. 82 TWE w zakresie nadużycia pozycji

dominującej. Nie istniała bowiem obiektywna przyczyna usprawiedliwiająca

działanie dominanta. W ocenie powoda, przyczyną założenia filtrów była

konieczność zabezpieczeni sieci przed nagłym obniżeniem jakości jej

funkcjonowania na skutek nagłego obciążenia danej sieci nadmiernym wzrostem

ruchu. Atak na sieć, jaki miał miejsce w dniu 13 lutego 2004 r., nie usprawiedliwia

nakładania ograniczeń na przedsiębiorców, którzy z takim atakiem nie mieli nic

wspólnego. Działania zapobiegawcze powinny być współmierne do poziomu

występującego ryzyka, zaś konstrukcja zainstalowanych filtrów była

nieproporcjonalna do istniejącego zagrożenia, co wynika z opinii biegłego oraz

zeznań świadków.

Uznając stanowisko Sądu Okręgowego w zakresie ograniczenia konkurencji

za zasadne, Sąd drugiej instancji wskazał, że usługi świadczone przez operatów

zagranicznych w zakresie dostępu do sieci powoda mogą być uznane za

substytucyjne względem usług świadczonych przez powoda. Operatorzy

6

zagraniczni mogliby uzyskiwać dostęp do podmiotów przyłączonych do sieci

powoda. Degradacja ruchu spowodowała, że dostęp ten faktycznie był możliwy

jedynie przez łącza powoda. Usługi dwóch dotkniętych przedsiębiorców przestały

być alternatywne dla usług powoda dla operatów alternatywnych wpisanych na listy

polish rejected prefixea oraz polish limtied prefixes, co z kolei miało wpływ na

handel między państwami członkowskimi.

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił także zarzutu naruszenia art. 104 uokik.

Podniesiony przez powoda zarzut niezastosowania przy ustalaniu wymiaru

nałożonej kary pieniężnej kryterium wartości sprzedaży dóbr mających związek z

naruszeniem przepisów, nie mógł odnieść skutku. Wytyczne Komisji Europejskiej,

przywołane przez powoda, nie stanowią źródła prawa powszechnie

obowiązującego i nie mogą wpływać na porządek prawny RP. Zgodnie z treścią art.

101 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 4 pkt 15 uokik Prezes Urzędu może nałożyć

karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu z całej działalności

przedsiębiorcy, a nie tylko ze świadczenia usług na rynku właściwym.

Odnosząc się do apelacji Prezesa Urzędu, Sąd drugiej instancji wskazał, że

jego zdaniem Sąd Okręgowy prawidłowo ocenił materiał dowodowy zgromadzony w

sprawie. Biegły stwierdził jednoznacznie, że od dnia 14 lipca 2006 r. zapis ruterów

brzegowych systemu TP wykazał, iż nie stosowano poleceń dyskryminujących

degradację ruchu w sieci. Podnoszone przez Prezesa Urzędu dywagacje, że

praktyka mogła być stosowana później, nie mają żadnego umocowania w

zebranym materiale dowodowym. Sąd drugiej instancji wskazał także, że to

Prezesa Urzędu obciążał dowód udowodnienia zarzucanej powodowi praktyki. Art.

10 ust. 3 uokik nakłada ciężar dowodu zaniechania stosowania praktyki na

przedsiębiorcę, co nie zwalnia Prezesa Urzędu z konieczności przestrzegania

zasad określonych w części ogólnej k.p.a. W okolicznościach sprawy Prezes

Urzędu otrzymał materiał dowodowy, który miał wykazać zaniechanie praktyki w

lipcu 2006 r., jednak z dowodu tego nie skorzystał i przyjął samodzielne

domniemanie, że powód nadal stosuje dyskryminacyjna degradację ruchu.

Sąd drugiej instancji nie uwzględnił także zarzutu naruszenia art. 104 uokik

przez niezasadne pomniecie okresu stosowania przez powoda zarzucanej mu

praktyki, niezasadne przyjęcie, że występowanie okoliczności łagodzącej w postaci

7

zaniechania wpływa na obniżenie kary pieniężnej o prawie 50% mimo

potwierdzenia wysokiej szkodliwości czynu powoda oraz niezasadne przyjęcie, że

zaniechanie praktyki przez powoda w wyniku decyzji Prezesa UKE stanowi

okoliczność łagodzącą wpływającą na wymiar kary w stopniu znacznym.

Sąd drugiej instancji wskazał, że pierwszym kryterium wymiaru kary w art.

104 uokik jest okres naruszenia przepisów ustawy. Kryterium to powinno być

wykładane szeroko. Za okres trwania należy uznać czas miedzy dniem, w którym

dany podmiot dopuścił się naruszenia, a dniem, w którym ustał stan naruszenia.

Ustanie może być następstwem dobrowolnego działania przedsiębiorcy, może też

być wymuszone przez stosowanie przez Prezesa Urzędu kar pieniężnych. Drugim

kryterium jest stopień naruszenia przepisów ustawy, a zatem uwzględnienie rodzaju

naruszenia oraz towarzyszących mu okoliczności. Ostatnim kryterium są

okoliczności uprzedniego naruszenia przepisów ustawy, przy czym art. 104 uokik

nie wymaga, by uwzględnieni tego przypadku ograniczać do naruszenia tego

samego bądź nawet podobnego przepisu ustawy. Tożsamość przedmiotowa nie

jest warunkiem uznania, że doszło do recydywy antymonopolowej. Kryteria z art.

104 uokik nie stanowią katalogu zamkniętego, a w orzecznictwie sądowym

wskazano na szereg dodatkowych kryteriów.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, zmiana wysokości kary z 75.000.000 zł na

38.000.000 zł uzasadniona była wnioskami wynikającymi z ustaleń faktycznych.

Wyniki postępowania wskazały na znacznie krótszy, niż ustalił to Prezes Urzędu,

okres naruszenia – do lipca 2006 r. a nie do 20 grudnia 2007 r. Świadczy to o

zmniejszeniu stopnia naruszenia przepisów uokik. Należało także uwzględnić

zaniechanie stosowania praktyki przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Kara w

wysokości 75.000.000 zł była znacznie zawyżona dla osiągniecia zakładanego

celu.

Powód i Prezes Urzędu zaskarżyli wyrok Sądu Apelacyjnego skargami

kasacyjnymi.

Powód zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 104 uokik w

związku z art. 101 ust. 1 i 2 uokik, przez błędną wykładnię i uznanie, że prawidłowe

było wzięcie pod uwagę przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej wielkości

całkowitego przychodu powoda, zamiast przychodu osiągniętego przez powoda ze

8

sprzedaży towarów mających związek z zarzuconym powodowi naruszeniem

prawa, skutkiem czego nałożono na powoda karę rażąco wygórowaną; 2) art. 4 pkt

8 uokik w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik, przez błędne

przyjęcie definicji rynku właściwego w części dotyczącej rynku produktowego, a w

konsekwencji błędne przypisanie powodowi posiadania pozycji dominującej; 3) art.

6 k.c. w związku z art. 6 EKPC, przez przypisanie powodowi pozycji dominującej

pomimo nieudowodnienia przez Prezesa Urzędu wielkości udziału w rynku powoda,

co nastąpiło poprzez ustalenie tego udziału wyłącznie na podstawie twierdzeń

Prezesa Urzędu opartych na raportach Prezesa UKE oraz Prezesa UOKiK, które

nie zostały dołączone do materiału dowodowego sprawy oraz nie były znane

Sądowi Apelacyjnemu z urzędu.

Prezes Urzędu zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie: 1/) art. 10 ust.

3 uokik przez przyjęcie, że po poinformowaniu przez przedsiębiorcę o zaniechaniu

stosowania praktyki, Prezes Urzędu powinien wykazać, że praktyka jest nadal

stosowana; 2) art. 104 uokik przez uznanie, że okres naruszenia przepisów ustawy

ma dużo istotniejsze znaczenie przy wymiarze kary, niż pozostałe kryteria wymiaru

kary; 3) art. 104 uokik przez uznanie, że kryterium mającym wpływ na obniżenie

wymiaru kary jest zaniechanie bez względu na przyczynę zaniechania oraz bez

względu na to, na którem etapie postępowania zaniechanie nastąpiło.

Powód oraz Prezes Urzędu w odpowiedziach na skargę kasacyjną drugiej

strony wnieśli o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Obie skargi kasacyjne nie mają uzasadnionych podstaw.

Pierwszy zarzut skargi kasacyjnej powoda dotyczy przychodu, jaki powinien

być brany pod uwagę przy ustalaniu wymiary kary pieniężnej. W uzasadnieniu

zaskarżonego wyroku poprzestano na odwołaniu do treści art. 104 uokik, zgodnie z

którym górna granica kary pieniężnej wynosi 10% przychodu ogółem danego

przedsiębiorcy. Argumentacja powoda zmierza zaś do zastąpienia przychodu

ogółem przychodem ze sprzedaży towarów, których dotyczyła praktyka. W tym celu

powód odwołuje się do Wytycznych Komisji w sprawie metody ustalania grzywien

9

nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003. W punkcie 5

Wytycznych Komisja przyjęła, że przy ustalaniu wysokości grzywien powinna

oprzeć się na danych dotyczących wartości sprzedaży dóbr lub usług mających

związek z naruszeniem przepisów unijnego prawa konkurencji. Powód podkreśla,

że przepis art. 101 uokik z 2000 r. definiuje jedynie maksymalny poziom kary

pieniężnej na poziomie 10% przychodu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku

rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Z kolei same kryteria wymiaru

kary pieniężnej określał art. 104 uokik, przy czym czynił to w niewyczerpujący

sposób. Zdaniem powoda, Prezes Urzędu nie ma całkowitej swobody przy

ustalaniu wysokości kary, ponieważ ograniczony jest zasadą proporcjonalności

wynikającą z art. 3 ust. 3 Konstytucji RP. Powoduje to, że niewłaściwe jest

stanowisko Prezesa Urzędu, jakoby dawna uokik definiowała tylko przychód

podatkowy i w konsekwencji w oparciu o przepisy prawa podatkowego nie jest

możliwe ustalenie przychodów przedsiębiorcy z poszczególnych rodzajów

działalności. Zdaniem powoda, skoro przepisy prawa podatkowego nakładają na

podatnika obowiązek odpowiedniego dokumentowania sprzedaży, organ ma

możliwość ustalenia wysokości przychodów osiąganych przez przedsiębiorcę z

poszczególnych rodzajów działalności. Ograniczenie maksymalnego wymiaru kary

pieniężnej do poziomu 10% całkowitego przychodu osiąganego przez

przedsiębiorcę w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary nie

oznacza, że wysokość kary pieniężnej może być ustala w oderwaniu od

rzeczywistego zakresu naruszenia przepisów. Powód podnosi, że w zgodnie z art.

3 ust. 1 zd. 2 rozporządzenia 1/2003, w przypadku gdy krajowe organy konkurencji

bądź sądy krajowe stosują krajowego prawo konkurencji do praktyk zakazanych

przez art. 82 TWE, stosują również art. 82 TWE. Z powyższego powód

wyprowadza założenie, zgodnie z którym kryteria ustalania wysokości kary

pieniężnej za tego rodzaju naruszenia powinny być spójne z zasadami

obowiązującymi w przypadku stosowania art. 82 TWE przez Komisję. Komisja

także może nałożyć karę pieniężną do 10% całkowitego obrotu uzyskanego w

poprzednim roku obrotowym. Jednakże w Wytycznych przyjęła kryterium

przychodów z działalności objętej naruszeniem. W sytuacji, gdy w niniejszej

sprawie stosowany jest równocześnie zakaz nadużywania pozycji dominującej z

10

prawa krajowego oraz prawa unijnego, niewłaściwe jest stosowanie

zróżnicowanych zasad ustalania wysokości kary pieniężnej.

Powyższy zarzut skargi kasacyjnej powoda wraz z nawiązującym do niego

zagadnieniem prawnym odnosi się do kwestii interakcji między unijnym a krajowym

prawem ochrony konkurencji, a konkretnie oddziaływania treści aktów unijnego

prawa miękkiego (soft law) oraz praktyki Komisji Europejskiej na stosowanie

krajowego prawa ochrony konkurencji w tych sprawach, w których na mocy

rozporządzenia 1/2003 uregulowania krajowe stosowane są równolegle z unijnymi.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rozporządzenie Rady(WE) z 16

grudnia 2003 r. nr 1/2003 w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji

ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. UE L 2003, nr 1, s. 1), normując

interakcje między krajowym a unijnym prawem ochrony konkurencji, nie reguluje tej

problematyki. Z akapitu 8 preambuły rozporządzenia wynika, że cel w postaci

zapewnienia skutecznego stosowania unijnych reguł konkurencji realizowany jest

przez wprowadzenie obowiązku równoległego stosowania krajowych i unijnych

reguł konkurencji, w przypadku stosowania krajowych reguł konkurencji do praktyk,

które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi. Zamierzenie to

realizowane jest przez art. 3 rozporządzenia 1/2003. Przepis ten odnosi się do

stosowania samego zakazu z art. 101 lub 102 TFUE. Nie rozciąga się na

stosowanie przepisów zawartych w rozporządzeniu 1/2003 dotyczących sankcji z

tytułu naruszenia unijnych reguł konkurencji. Takiego wymogu nie wprowadza także

art. 5 rozporządzenia. Przepis ten jedynie stanowi o upoważnieniu organów

ochrony konkurencji państw członkowskich do wydawania decyzji nakładających

kary pieniężne. W odniesieniu do sądów związania Wytycznymi Komisji nie da się

wywieźć z art. 16 rozporządzenia 1/2003.

Wniosku takiego nie można również wyprowadzić z Wytycznych w sprawie

metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a)

rozporządzenia 1/2003 (Dz. Urz. UE z 2006 r., C 210, s. 02). Z ich treści i celu

wynika, że zawarte w nich zasady odnoszą się do Komisji i mogą być wiążące co

najwyżej dla niej przy stosowaniu art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia 1/2003. Z kolei

z wyroku TSUE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-226/11 Expedia wynika

jednoznacznie, że wytyczne sporządzane przez Komisję, jak również komunikaty

11

bądź obwieszczenia, nie są – co do zasady - wiążące dla organów ochrony

konkurencji lub sądów państw członkowskich (pkt 27 i 29). Przemawia za tym

dodatkowo publikacja Wytycznych w serii C Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej, która to seria, jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE nie służy

publikowaniu aktów prawnie wiążących (wyroki TSUE z 12 maja 2011 r. w sprawie

C-410/09 Polska Telefonia Cyfrowa, pkt 35; z 13 grudnia 2012 r., w sprawie C-

226/11 Expedia, pkt 30).

Na potrzebę uwzględniania przy ocenie proporcjonalności kary pieniężnej

przychodów ze sprzedaży towarów na rynku, na którym dopuszczono się

ograniczenia konkurencji (w przypadku aktywności na takim rynku) Sąd Najwyższy

zwrócił uwagę w uzasadnieniach wyroków z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09

oraz z dnia 21 kwietnia 2011 r., III SK 45/10. Jak jednak wyjaśniono w wyroku Sądu

Najwyższego z dnia 4 marca 2014 r., III SK 34/13, powyższe zapatrywanie nie

oznacza, że każda kara pieniężna w wysokości przekraczającej poziom

przychodów uzyskiwanych ze sprzedaży towaru, którego dotyczy praktyka, jest

nieproporcjonalna. Powyższa linia orzecznicza nie nakłada na Prezesa Urzędu

obowiązku ustalania przychodu przedsiębiorcy ze sprzedaży towaru, którego

dotyczy praktyka, którego naruszenie skutkowałby koniecznością uchylenia decyzji,

bądź orzeczenia Sądu. Orzecznictwo to daje przedsiębiorcy oraz sądom

orzekającym w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa podstawę dla zmiany

wysokości kary pieniężnej, gdy z okoliczności faktycznych sprawy będzie wynikało,

że kara pieniężna mieszcząca się w granicach wyznaczonych przez art. 104 uokik

jest jednak nieproporcjonalna z uwagi na skalę przychodu ze sprzedaży towarów,

których dotyczy praktyka.

Skarga kasacyjna powoda nie ujawnia zaś argumentacji pozwalającej na

stwierdzenie przez Sąd Najwyższy, w ramach postępowania kasacyjnego, że kara

pieniężna w wysokości ustalonej wyrokiem Sądu pierwszej instancji, utrzymanego

przez Sąd Apelacyjny, jest nieproporcjonalna w odniesieniu do uwzględnionych

przez Sądy okoliczności rzutujących na wymiar kary.

Zarzut naruszenia art. 4 pkt 8 uokik w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2

pkt 5 uokik odnosi się do wadliwego ustalenia rynku właściwego. Podstaw dla jego

sformułowania powód upatruje w poglądach Sądu Apelacyjnego, że rynkiem

12

właściwym jest krajowy rynek świadczenia usługi dostępu do użytkowników

końcowych Internetu podłączonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych.

Rynek ten dotyczy wymiany ruchu na poziomie hurtowym, to jest między sieciami

telekomunikacyjnymi. Dlatego niezasadne było rozróżnienie rynku świadczenia

usługi dostępu do użytkowników końcowych Internetu szerokopasmowego oraz

rynku dostępu do użytkowników końcowych Internetu wąskopasmowego.

W uzasadnieniu zarzutu powód podnosi, że definiując rynek w taki sposób

pominięto użytkowników korzystających z dostępu do Internetu za pośrednictwem

sieci ruchomych, które również są publicznymi sieciami telekomunikacyjnymi. W

przypadku użytkowników tego rodzaju różnica w sposobie świadczenia usługi

występuje tylko na poziomie detalicznym.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy na wstępie przypomnieć, że z

dotychczasowego orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, iż wadliwe

wyznaczenie rynku właściwego może prowadzić do uwzględnienia skargi

kasacyjnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 sierpnia 2009 r., III SK 5/09).

W niniejszej sprawie w decyzji Prezesa Urzędu rynek właściwy zdefiniowano

jako krajowy rynek świadczenia usługi dostępu do użytkowników końcowych

Internetu przyłączonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. Rynek tego

rodzaju został wskazany w sentencji decyzji Prezesa UOKiK, a motywy, jakimi się

kierowano przy jego ustalaniu, przedstawiono w jej uzasadnieniu. Według organu

ochrony konkurencji rynek ten obejmował co do zasady wszelkie środki uzyskania

dostępu do odbiorców treści internetowych, w tym dostęp za pomocą usługi dial-up,

stały dostęp do Internetu w stacjonarnej i ruchomej sieci publicznej, dostęp za

pośrednictwem sieci telewizji kablowych oraz dostęp radiowy (pkt 252 uzasadnienia

decyzji). Poza wyznaczonym w sprawie rynkiem właściwym Prezes Urzędu

pozostawił dostęp do użytkowników końcowych nieprzyłączonych do publicznych

sieci telekomunikacyjnych (pkt 257) oraz dostęp do użytkowników końcowych

korzystających z Internetu za pomocą telefonu komórkowego (pkt 259), dostęp za

pomocą przystawek telewizyjnych. Prezes Urzędu uznał, że powód zajmuje pozycję

dominującą na rynku właściwym, ponieważ zapewnia dostęp do znacznej

większości polskich użytkowników końcowych Internetu przyłączonych do

publicznych sieci telekomunikacyjnych (pkt 272), przy udziale rynkowym

13

przekraczającym – niezależnie od przyjętego sposobu liczenia – 40%. Organ

ochrony konkurencji odwołał się do własnego badania rynku przeprowadzonego w

kwietniu 2005 r. (pkt 282), danych Prezesa UKE (pkt 285). Uwzględnił także

użytkowników Internetu w sieci operatorów telefonii mobilnej (pkt 286).

Sąd Okręgowy uznał, że Prezes Urzędu prawidłowo określił rynek właściwy,

jako rynek świadczenia usługi dostępu do użytkowników końcowych Internetu

przyłączonych do publicznych sieci telekomunikacyjnych. Powód kwestionował w

odwołaniu ustalenia Prezesa Urzędu w przedmiocie produktowego rynku

właściwego w zakresie szerokopasmowego dostępu do Internetu, powołując się na

dwa dokumenty, które według Sądu pierwszej instancji okazały się irrelewantne,

gdyż dotyczyły gospodarstw domowych, a nie rynku hurtowego. Sąd Okręgowy nie

uwzględnił tego dowodu. Wskazał ponadto, że podstawą dla ustalenia pozycji

dominującej powoda było badanie całego rynku dostępu do Internetu, a nie jedynie

dostępu szerokopasmowego.

Sąd Apelacyjny podtrzymał powyższą definicję rynku właściwego. Z

uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, by wykluczył z jego zakresu

produktowego dostęp do użytkowników Internetu korzystających z usług

operatorów telefonii mobilnej (pomijając nie uwzględnionych przez Prezesa Urzędu

i Sąd pierwszej instancji użytkowników Internetu mobilnego korzystających z sieci

na telefonach komórkowych).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 k.c. w związku z art. 6 EKPC,

przez błędne zastosowanie polegające na przypisaniu powodowi pozycji

dominującej na rynku właściwym pomimo nieudowodnienia przez Prezesa Urzędu

wielkości udziału powoda w rynku, co nastąpiło przez ustalenie tego udziału

wyłącznie na podstawie twierdzeń Prezesa Urzędu opartych na raportach Prezesa

UKE oraz Prezesa Urzędu, które nie zostały załączone do materiału dowodowego

sprawy oraz nie były znane Sądowi Apelacyjnemu z urzędu, Sąd Najwyższy

stwierdza, że tak sformułowany zarzut naruszenia prawa materialnego jest

niedopuszczalny. Powód w skardze kasacyjnej nie kwestionuje podstawy faktycznej

i sposobu jej ustalenia przez Sąd drugiej instancji, nawet w tym ograniczonym

zakresie, na jaki pozwala obowiązujący model postępowania kasacyjnego. W

orzecznictwie Sądu Najwyższego dopuszcza się zaś powoływanie zarzutów

14

naruszenia prawa procesowego odnoszących się chociażby do wadliwego

przeprowadzenia postępowania dowodowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13

lipca 2012 r., III SK 44/11). Naruszenia przywołanych powyżej przepisów powód

upatruje zaś w uchybieniach procesowych Sądu drugiej instancji, polegających na

uwzględnieniu dokumentów, które nie zostały według twierdzeń powoda

dopuszczone w sposób zgodny z regułami proceduralnymi na poczet materiału

dowodowego. Tego rodzaju i tak uzasadniony zarzut, jak trafnie wskazano w

odpowiedzi Prezesa Urzędu na skargę kasacyjną, nie może zostać uwzględniony

przez Sąd Najwyższy, jako wadliwie skonstruowany.

Skarga kasacyjna Prezesa Urzędu również nie ma uzasadnionych podstaw.

Sąd Najwyższy nie znajduje podstaw dla uwzględnienia zarzutu naruszenia

art. 10 ust. 3 uokik. Prezes Urzędu upatruje zasadności tego zarzutu w uznaniu

przez Sąd Apelacyjny, że to jego obciążał ciężar udowodnienia zarzucanej

powodowi praktyki, ponieważ art. 10 ust. 3 uokik nie zwalnia Prezesa Urzędu z

przestrzegania zasad określonych w części ogólnej k.p.a., w szczególności zaś art.

7 k.p.a. statuującego obowiązek zbierania całego materiału dowodowego. W

konsekwencji Sąd Apelacyjny przyjął, że to Prezes Urzędu powinien zbadać, czy

praktyka powoda była nadal stosowana, co narusza art. 10 ust. 3 uokik. Sąd

Apelacyjny uznał, że przekazanie przez przedsiębiorcę informacji o zaniechaniu

praktyki ma ten skutek, że Prezes Urzędu musi wykazać, iż przedsiębiorca nadal

stosuje praktykę. Z ustaleń faktycznych wynika, że przedsiębiorca przed

poinformowaniem Prezesa Urzędu o zaniechaniu stosowania praktyki podjął w

odniesieniu do wykorzystywanej przez siebie infrastruktury takie działania, które

uniemożliwiają ustalenie momentu, w którym zaprzestał stosowania tej praktyki.

Prezes Urzędu przeprowadził w dniu 18 września 2007 r. kontrolę w celu

potwierdzenia, że powód zaniechał stosowania praktyki. Kontrola ujawniła, że na

przełomie maja i czerwca 2007 r. powód zmienił strukturę swojej sieci, co wiązało

się z likwidację ruterów brzegowych war_tr3 i war_tr4, na których stwierdzono w

toku postępowania antymonopolowego istnienie filtrów ograniczających ruch IP.

Powód nie poinformował organu o tym fakcie. Powód powiadomił w maju 2007 r. o

zdjęciu filtrów w 2006 r., a ponadto najpierw przekonfigurował sieć, a dopiero

później poinformował o zaprzestaniu praktyki. Prezes Urzędu dwukrotnie wezwał

15

powoda do udowodnienia twierdzeń przedstawionych w piśmie oraz przeprowadził

kontrolę. Po stwierdzeniu, że nie jest możliwe ustalenie, czy ruch jest degradowany

w dalszym ciągu, bez przeprowadzenia długotrwałego postępowania

administracyjnego, Prezes Urzędu dokonał oceny przedstawionych mu przez

powoda informacji. W postępowaniu administracyjnym Prezes Urzędu uznał, że

powód nie udowodnił zaprzestania stosowania praktyki do dnia wydania decyzji.

Natomiast w toku postępowania sądowego ustalono, że powód zaprzestał

stosowania praktyki z dniem 14 lipca 2006 r. Podstawę dla takich ustaleń stanowiła,

jak wynika to z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, opinia biegłego.

Bezzasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 104 uokik. Zaskarżony

wyrok opiera się na założeniu, zgodnie z którym powód zaniechał stosowania

praktyki, co z kolei miało wpływ na ustalony w sprawie okres naruszeń zakazów

konkurencji i doprowadziło do obniżenia kary nałożonej przez Prezesa Urzędu.

Zarzucając naruszenie art. 104 uokik Prezes Urzędu argumentuje, że okres

naruszenia nie ma istotniejszego znaczenia od pozostałych kryteriów wymiaru kary.

Jest to tylko jedno z kryteriów i nie można przypisać mu decydującego znaczenia.

W ocenie Prezesa Urzędu, praktyka była stosowana przez powoda przez okres 46

miesięcy, to jest – jak wskazano w skardze – od lutego 2002 r. do grudnia 2007 r.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, praktyka była stosowana w okresie luty 2004-lipiec

2006, a zatem przez 30 miesięcy, zatem proporcja wynosi 46 do 30, co oznacza, ze

okres trwania praktyki został zmniejszony nie o 50% lecz tylko 35%. Według

Prezesa Urzędu, zmniejszenie kary nie jest działaniem arytmetycznym, nie mniej

kara została zredukowana o 50%, choć okres trwania praktyki skrócił się o 35%.

Sąd Apelacyjny potwierdził zaś inne okoliczności istotne dla ustalania wymiaru

kary, jak wysoki stopień zawinienia oraz okoliczności uprzedniego naruszenia

przepisów ustawy. Dlatego redukcja kary o 50% jest nieuzasadniona.

Zarzuty naruszenia art. 104 uokik odnoszą się do zakresu kognicji sądu

orzekającego w sprawach z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu w zakresie

dotyczącym kary pieniężnej oraz sposobu korzystania przez sąd z przysługujących

mu uprawnień. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Sąd orzekający w

pierwszej i drugiej instancji w sprawie z odwołania sprawuje pełną merytoryczną

kontrolę nad wymiarem kary pieniężnej. Z kolei kognicja Sądu Najwyższego w

16

sprawach zarzutów dotyczących kar pieniężnych, z racji związania podstawą

faktyczną oraz oceną dowodów, ogranicza się do kontroli zgodności orzeczenia

Sądu drugiej instancji w zakresie respektowania prawnych kryteriów wymiaru kary

pieniężnej i obowiązujących w tym zakresie ustawowych bądź orzeczniczych

standardów. Sąd Najwyższy nie rozstrzyga, czy określony poziom kary pieniężnej

jest w okolicznościach faktycznych sprawy właściwy, lecz weryfikuje, czy orzekając

w tym przedmiocie Sąd drugiej instancji w sposób zgodny z obowiązującymi

unormowaniami umotywował swoje stanowisko w tym zakresie.

W ramach postępowania odwoławczego Sąd pierwszej lub drugiej instancji

nie kontroluje tylko, czy kara pieniężna została wymierzona przez Prezesa Urzędu

zgodnie z wytycznymi wymiaru kary z art. 104 uokik, bądź w sposób odpowiadający

zasadom wynikającym z pragmatyki organu ujawnionej w postaci różnego rodzaju

wyjaśnień. Sąd jest także władny samodzielnie dostosować poziom ostatecznie

wymierzanej kary pieniężnej do ustalonych w sprawie okoliczności, z

uwzględnieniem funkcji kar pieniężnych oraz przesłanek wymiaru kary określonych

w uokik, bądź wynikających z ogólnych zasad prawa, regulacji konstytucyjnych, czy

zobowiązań prawnomiędzynarodowych. Sąd nie jest przy tym związany praktyką

Prezesa Urzędu i wypracowanym przez niego sposobem dochodzenia do ustalenia

wysokości kary pieniężnej. W zależności od okoliczności sprawy może inaczej

rozłożyć akcenty, a nawet przypisać większe lub mniejsze znaczenie

poszczególnym elementom wpływającym na ostateczny wymiar kary pieniężnej.

Kierując się powyższymi zapatrywaniami Sąd Najwyższy nie znajduje

powodów dla uznania za wadliwy sposobu zastosowania art. 104 uokik przez Sąd

Apelacyjny w niniejszej sprawie. Zaskarżony wyrok opiera się na uprawnionym

założeniu, zgodnie z którym im dłuższy okres czasu stosowania praktyki, tym

bardziej jest ona szkodliwa dla konkurencji, co z kolei przekłada się na ocenę

zasadności wymierzenia kary na odpowiednim poziomie. W sytuacji, gdy w toku

postępowania odwoławczego ustalono, że okres naruszenia był krótszy, niż

zakładał Prezes Urzędu, a Sąd uzna, iż zasadne jest obniżenie kary z tego

powodu, nie ma automatyzmu w postaci konieczności zachowania korelacji między

wysokością kary a skróceniem okresu naruszenia. Im krótszy okres naruszania,

tym mniejsze szkody wyrządziła praktyka, co może uzasadniać redukcję kary

17

pieniężnej w większym stopniu, niż wynikający z bezpośredniego przeniesienia %,

o jaki skrócono okres naruszenia na ostateczną wysokość kary pieniężnej.

Naruszenia art. 104 uokik Prezes Urzędu dopatruje się także w

uwzględnieniu, że przed wydaniem decyzji powód zaniechał stosowania praktyki.

Według Prezesa Urzędu, nie każde zaniechanie stosowania stanowi kryterium

mające wpływ na obniżenie kary. W niniejszej sprawie powód został zmuszony do

zaniechania przez decyzję Prezesa UKE zaopatrzoną w rygor natychmiastowej

wykonalności. Ponadto zaniechanie praktyki nastąpiło po 2,5 roku od wszczęcia

postępowania wyjaśniającego, a zatem nie nastąpiło bezzwłocznie po interwencji

organu ochrony konkurencji.

Odnosząc się do powyższego zarzutu Sąd Najwyższy podziela zapatrywania

Prezesa Urzędu, zgodnie z którym nie każde zaniechanie stosowania praktyki

ograniczającej konkurencję musi być traktowane jako odpowiadające tej

okoliczności wpływającej na obniżenie kary pieniężnej, która wiąże się z uznaniem

przez przedsiębiorcę racji organu ochrony konkurencji i wymogów interesu

publicznego. Zaniechanie stosowania praktyki „wymuszone” rozstrzygnięciem

innego organu nie należy do tego rodzaju zaniechań, które przemawiałoby za

obniżeniem kary pieniężnej. Nie mniej, jak wskazano powyżej, zaniechanie

stosowania praktyki bez względu na motywy, rzutuje na okres naruszania

przepisów uokik, wpływając w ten sposób na poziom szkód wyrządzonych

konkurencji na rynku. Znajduje to odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu Sądów obu

instancji. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że fakt niezaprzestania stosowania

praktyki po wszczęciu postępowania wyjaśniającego, a przed wszczęciem

postępowania właściwego, nie może stanowić okoliczności wpływającej negatywnie

na wysokość wymiaru kary pieniężnej. Z tych powodów nie zachodzą podstawy dla

uwzględnienia tego zarzutu naruszenia art. 104 uokik.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.