III SK 4/08

Sygn. akt III SK 4/08

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 listopada 2008 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)

SSN Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca)

SSN Andrzej Wróbel

Protokolant Ewa Wolna

w sprawie z powództwa Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ochronę konkurencji,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 5 listopada 2008 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 17 października 2007 r.,

1) oddala skargę kasacyjną,

2) zasądza od Telekomunikacji Polskiej Spółki Akcyjnej w

W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów kwotę 270 (dwieście siedemdziesiąt) zł tytułem

zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

2

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 5 stycznia 2004 r. Prezes UOKiK uznał uchylanie się przez

Telekomunikację Polską S.A. (powódkę) od zawarcia z operatorami

telekomunikacyjnymi uprawnionymi do świadczenia usług wdzwanianego dostępu

do internetu umów o współpracy międzyoperatorskiej, których postanowienia

stwarzałyby równoprawne warunki świadczenia usług komutowanego dostępu do

internetu, za praktykę ograniczającą konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 1 w

związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm., dalej uokik),

nakazał zaniechania praktyki i nadał decyzji w tej części rygor natychmiastowej

wykonalności oraz nałożył na powódkę karę w wysokości 20.000.000 zł.

Według ustaleń Prezesa UOKiK (stanowiących także podstawy wyroków obu

instancji sądowych rozpoznających sprawę) w okresie od 1996 r. do 26 kwietnia

2002 r. 21 przedsiębiorców świadczących usługi wdzwanianego dostępu do

internetu (dalej jako ISP - Internet Service Provider) złożyło do powodowej spółki

wnioski o zawarcie umów o współpracy międzyoperatorskiej. Tylko 3 z tych

wniosków nie spełniało wymogów formalnych. Do dnia 5 stycznia 2004 r. powódka

nie zawarła umów międzyoperatorskich z żadnym z wnioskodawców. Odpowiednie

umowy zawarła jedynie z P&W R. S.C. oraz E. P. Sp. z o.o. Oba podmioty

posiadały zezwolenie na eksploatację publicznej sieci stacjonarnej. W toku rozmów

z operatorami ISP powódka nie podważała kompletności wniosków. Z niektórymi

operatorami nie zawarła umów międzyoperatorskich pomimo wydania przez

Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty decyzji o połączeniu sieci.

Wnioski innych operatorów ISP pozostawiano bez rozpoznania, albo rozpoczynano

negocjacje, a następnie przedłużano je za pomocą różnych pretekstów (jak

reorganizacja, terminy, zaginięcia wniosku, wnioski o uzupełnienie dokumentacji,

wnioski o uaktualnienie dokumentacji, itp.).

Prezes UOKiK ustalił, że w okresie objętym postępowaniem, rynkiem

właściwym był rynek połączeń międzyoperatorskich w zakresie komutowanego

(wdzwanianego) dostępu do internetu na terytorium Polski. Powódka kontroluje

93% rynku właściwego, ponieważ 93% abonentów operatorów publicznej sieci

3

stacjonarnej, którzy mogą korzystać z komutowanego dostępu do internetu, jest

jednocześnie abonentami powódki, mającej pozycję dominującą na rynku właści-

wym. Prezes UOKIK uznał, że w sprawie został naruszony interes publiczny, ponie-

waż bezzasadne uchylanie się od zawarcia umów o współpracy międzyoperator-

skiej oddziaływało nie tylko na interesy poszczególnych ISP, ale także na cały

rynek wdzwanianego dostępu do internetu. Przyczynami, które spowodowały, że

stosowne umowy o współpracy nie zostały zawarte były: długotrwały lub całkowity

brak reakcji na wnioski o zawarcie umowy, przesuwanie terminów spotkań z ISP,

żądania uaktualniania dokumentacji spowodowane przesunięciami terminów

spotkań przez powódkę, zagubienie dokumentacji przez powódkę. Prezes UOKIK

uznał takie zachowanie powódki za celowe zmierzanie do możliwie długiego

zwlekania z zawarciem umów regulujących kwestię wzajemnych rozliczeń.

W uzasadnieniu wysokości wymierzonej kary pieniężnej powołano

okoliczności zakwestionowanej praktyki ograniczającej konkurencję, jej czas, wpływ

na użytkowników końcowych oraz straty finansowe operatorów ISP. Wymierzona

kara miała odzwierciedlać rażące nadużycie pozycji rynkowej oraz zniechęcać

powódkę do dalszego nadużywania pozycji dominującej na rozwijających się

rynkach.

Od powyższej decyzji odwołała się powódka wnosząc o zmianę jej w całości

przez stwierdzenie niestosowania praktyki ograniczającej konkurencję. Zarzuciła

naruszenie: 1) art. 1 ust. 1 w związku z art. 46 ust. 1, art. 79, art. 81 pkt 4 oraz art.

83-84 Prawa telekomunikacyjnego, przez przyjęcie, że powódka była zobowiązana

do zawarcia z operatorami telekomunikacyjnymi uprawnionymi do świadczenia

usług dostępu do internetu (ISP), umów o współpracy międzyoperatorskiej o

określonej treści; 2) art. 1 ust. 1 UOKiK, przez błędną kwalifikację działań powódki i

przyjęcie, że w niniejszej sprawie naruszony lub zagrożony został interes publiczny;

3) art. 7 i 77 k.p.a. przez niezebranie i niewłaściwe rozpatrzenie materiału

dowodowego sprawy w zakresie: ustalenia rynku właściwego i zajmowania przez

powódkę pozycji dominującej na tym rynku; 4) art. 8 ust. 2 pkt 5 UOKiK przez

błędne przyjęcie, że działania powódki w stosunku do operatorów ISP stanowią

nadużycie pozycji dominującej polegające na przeciwdziałaniu ukształtowania się

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 5) art. 62 ust. 1

4

UOKiK przez ograniczenie powódce prawa wglądu do materiału dowodowego

załączonego do akt sprawy w zakresie szerszym niż niezbędny, przez co powódka

została pozbawiona możliwości wypowiedzenia się w kwestiach rzutujących na

rozstrzygnięcie sprawy; 6) art. 101 UOKiK przez nałożenie kary niewspółmiernej do

stopnia zawinienia powódki; 7) art. 90 UOKiK przez przyjęcie, że ochrona

konkurencji lub ważny interes konsumentów wymaga nadania przedmiotowej

decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Wyrokiem z dnia 21 marca 2005 r. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony

Konkurencji i Konsumentów w W. oddalił odwołanie wobec jego bezzasadności. W

uzasadnieniu wyroku wskazał, że zarzuty odwołania pomijają istotę praktyki, która

polega na maksymalnym odwlekaniu zawarcia umowy przez negowanie rzeczy

oczywistych i powoływanie się na trzeciorzędne przeszkody formalne. Nie chodzi o

to, że powódka miała obowiązek zawarcia umowy z konkretnym podmiotem ale

brak woli zawarcia umów z jakimkolwiek z niezależnych ISP. Ustosunkowując się

do zarzutu błędnego wyznaczenia rynku właściwego, Sąd stwierdził, że nawet jeżeli

pozwany Prezes UOKiK błędnie nie uwzględnił w rynku właściwym dostępu do sieci

za pośrednictwem telefonii radiowej, to i tak udział powódki w poszerzonym w rynku

przekraczał 40%, co stanowi podstawę domniemania posiadania pozycji

dominującej; domniemanie to nie zostało obalone. Sąd uznał również, że działanie

powódki miało na celu ograniczenie konkurencji, zaś nałożona na nią kara nie była

wygórowana z uwagi na „ciężar gatunkowy” naruszenia reguł konkurencji.

Powódka zaskarżyła powyższy wyrok apelacją.

Wyrokiem z dnia 14 marca 2006 r. Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok

w ten sposób, że uchylił decyzję Prezesa UOKiK. Sąd Apelacyjny uznał, że

apelacja jest zasadna jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art. 83-85 w związku z art.

46 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, ponieważ w świetle uchwały Sądu

Najwyższego z dnia 7 grudnia 2005 r., III SZP 3/05 (OSNP 2006 nr 7-8, poz. 124),

przepisy Prawa telekomunikacyjnego mają charakter regulacji ustawowej

szczególnej wobec przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Na tej

podstawie Sąd Apelacyjny przyjął, że przedwczesne jest wszczęcie przez Prezesa

UOKIK postępowania antymonopolowego, gdy celem tego postępowania ma być

stwierdzenie, że operator publicznej sieci telekomunikacyjnej nadużywa pozycji

5

dominującej przeciwdziałając ukształtowaniu się warunków niezbędnych do

powstania lub rozwoju konkurencji w wyniku odmowy zawarcia z innym operatorem

umowy o dostępie telekomunikacyjnym lub w wyniku niewywiązywania się z

obowiązków określonych w tej umowie, w sytuacji gdy umowa taka nie została

zawarta lub gdy między stronami istnieje spór co do jej treści lub sposobu realizacji,

który nie został rozstrzygnięty przez Prezesa URTiP. Do czasu rozstrzygnięcia tych

kwestii przez Prezesa URTiP postępowanie antymonopolowe powinno zostać

zawieszone. Sąd Apelacyjny nie analizował w tym wyroku innych okoliczności

sprawy, uznając że stwierdzenie braku właściwości Prezesa UOKiK, czyni dokony-

wanie innych ustaleń i oceny prawnej zachowania powódki bezprzedmiotowym.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego wniósł Prezes UOKIK, do-

magając się uchylenia w całości wyroku i wydania orzeczenia co do istoty sprawy

przez oddalenie apelacji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i

przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu oraz

zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 19 października 2006 r. III SK 15/06 Sąd Najwyższy uchylił

zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego

rozpoznania, ze względu na nieprawidłowe określenie w zaskarżonym wyroku

relacji między przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów a

przepisami Prawa telekomunikacyjnego (z 2000 r.), tj. błędną wykładnię i

niewłaściwe zastosowanie art. 46 w związku z art. 83-85 i w konsekwencji

niezweryfikowanie poprawności ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej

dokonanych w wyroku Sądu pierwszej instancji.

Wyjaśniając w uzasadnieniu tego wyroku zakresy obu ustaw i wynikającą z

nich kwestię rozgraniczenia właściwości Prezesa URTiP oraz Prezesa UOKiK Sąd

Najwyższy zwrócił uwagę na to, że Prawo telekomunikacyjne jest instrumentem za

pomocą którego organy państwa mogą stworzyć odpowiednie warunki, które

umożliwiają równoprawną i efektywną konkurencję na rynku. Natomiast celem

UOKiK jest ochrona konkurencji przed zniekształceniem mającym swe źródło w

zachowaniu przedsiębiorstw działających na rynku. Oznacza to, że przepisy Prawa

telekomunikacyjnego oraz uokik, a tym samym odpowiednie organy odpowiedzialne

za ich egzekwowanie, zajmują się konkurencją na rynkach telekomunikacyjnych z

6

innej perspektywy. Przepisy Prawa telekomunikacyjnego wprowadzają pewne

restrykcje i ograniczenia swobody działania operatorów telekomunikacyjnych, które

umożliwiają dalej idącą ingerencję organu regulacyjnego w funkcjonowanie rynku

telekomunikacyjnego. Pozwalają nakładać różne obowiązki na niektórych

uczestników rynku telekomunikacyjnego. Upoważniają regulatora do wydawania

rozstrzygnięć kształtujących rynek telekomunikacyjny. Regulator działa ex ante,

natomiast Prezes UOKiK działa ex post. Prawo telekomunikacyjne z 2000 r. nie

zawierało przepisu, który w sposób generalny określałby relacje między przepisami

ustawy a przepisami uokik. Regulacja wzajemnych relacji miała charakter

szczątkowy (por. art. 13 ust. 1 i 3, art. 60 ust. 1 i art. 5). W braku przepisu

dotyczącego relacji ustawy do przepisów uokik, wzajemny stosunek między

postanowieniami Prawa telekomunikacyjnego a przepisami uokik należy ustalić na

podstawie art. 3 uokik. Zgodnie z art. 3 pkt 1 uokik przepisów ustawy nie stosuje się

do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Z

powyższego przepisu wynika ogólna zasada, zgodnie z którą przepisy uokik

znajdują zastosowanie do wszystkich rynków, w tym do rynku

telekomunikacyjnego, chyba że ustawa szczególna wyłącza w sposób generalny

zastosowanie przepisów uokik lub nakazuje zachowania, które z punktu widzenia

przepisów uokik należałoby uznać za praktyki ograniczające konkurencję. Oznacza

to, że Prezes UOKiK nie może uznać za praktykę ograniczającą konkurencję

zachowania, które jest nakazane przez przepisy Prawa telekomunikacyjnego.

Natomiast przepisy prawa antymonopolowego znajdują zastosowanie do

działalności przedsiębiorstw objętych regulacją we wszystkich tych przypadkach, w

których przepisy regulacyjne pozostawiają im margines swobody działania (decyzja

Komisji Europejskiej w sprawie Deutsche Telekom, Dz.Urz. UE z 2003 r., L 263/9).

Zastosowanie reguł konkurencji zostaje wyłączone tylko wówczas, gdy wskutek

interwencji państwa reprezentowanego przez regulatora rynkowego

przedsiębiorstwa działające na określonym rynku nie mają żadnej innej możliwości

zachowania się, poza sposobem narzuconym im przez regulatora. Zgodnie z art. 1

ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne z 2004 r. „przepisy ustawy nie naruszają

przepisów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”,

co – bez nowości normatywnej – potwierdza dopuszczalność równoległego

7

stosowania przepisów obu ustaw do tego samego stanu faktycznego (S.Piątek:

Prawo telekomunikacyjne – komentarz, Warszawa 2005, s. 22; A.Krasucki: Prawo

telekomunikacyjne – komentarz, Warszawa 2005, s.22). Wychodząc z powyższych

założeń Sąd Najwyższy w powołanym wyroku z 19 października 2006 r. nie

podzielił stanowiska Sądu Apelacyjnego, opartego na uchwale Sądu Najwyższego

z 7 grudnia 2005 r., III SZP 3/05 (OSNP 2006 nr 7-8, poz. 124) oraz zbieżnego ze

stanowiskiem wyrażonym między innymi przez Sąd Najwyższy USA w sprawie

Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, L.L.P. (540 U.S.

398 (2004) – stanowisko to podtrzymano w wyrokach SN USA w sprawach

BellSouth Corp. v. Covad Communications Co., 540 U.S. 1147, 124 S.Ct. 1143

(Mem) oraz Qwest Corp. v. MetroNet Services Corp., 540 U.S. 1147, 124 S.Ct.

1144 (Mem)) – zgodnie z którym przepisy Prawa telekomunikacyjnego stanowią w

całości lex specjalis w stosunku do przepisów UOKiK, skutkiem czego

zastosowanie przepisów UOKiK jest wyłączone w sprawach dotyczących dostępu

do sieci telekomunikacyjnej. Zdaniem Sądu Najwyższego, Sąd Apelacyjny błędnie

przyjął, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy zastosowanie znajduje zasada

sformułowana w powołanej powyżej uchwale Sądu Najwyższego. W przedmiotowej

sprawie nie chodzi bowiem o spór kompetencyjny między dwoma organami

administracji. Przedmiotem postępowania nie jest także odwołanie od decyzji

organu antymonopolowego rozstrzygającego spór między operatorami.

Przedmiotem postępowania przed Sądem Apelacyjnym była ocena w świetle art. 8

uokik praktyki polegającej nie na odmowie zawarcia przez przedsiębiorstwo mające

pozycję dominującą umowy z konkretnym operatorem, lecz na „braku woli zawarcia

umowy z jakimkolwiek operatorem”, czyli praktyka polegająca na blokowaniu innym

przedsiębiorcom możliwości wejścia na dany rynek. Powołane w apelacji oraz

uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie

znajdują zastosowania do tak określonej praktyki. Przepisy te – art. 46 oraz art. 79,

art. 81 pkt 4 oraz art. 83-85 Prawa telekomunikacyjnego – normują zasady

negocjowania i zawierania umów dostępu do sieci między poszczególnymi

operatorami. Określają przedmiot negocjacji, sposób prowadzenia oraz

wprowadzają możliwość ingerencji regulatora w ich przebieg. Normują procedurę,

która w przypadku fiaska negocjacji może doprowadzić do zawarcia umowy i

8

dopuszczenia konkurencyjnych operatorów do rynku telekomunikacyjnego, poprzez

wydanie rozstrzygnięcia administracyjnego zastępującego umowę operatorów.

Podobnych możliwości nie dają Prezesowi UOKiK przepisy uokik. Jednocześnie,

fakt unormowania procedury negocjacji i zawierania umów przez operatorów nie

oznacza, iż odmowa zawarcia umowy lub podjęcia negocjacji nie może zostać

uznana za praktykę monopolistyczną. Odmowa zawarcia umowy uniemożliwia

wejście na rynek, co może ograniczać konkurencję. Ponadto ingeruje w strukturę

rynku. Sprzyja zachowaniu pozycji rynkowej dotychczasowych uczestników.

Przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie zajmują się skutkami odmowy zawarcia

umowy. Nie przewidują sankcji z tytułu niedopuszczenia konkurentów do rynku,

lecz jedynie z tytułu niezastosowania się do decyzji wydanych przez Prezesa

URTiP (art. 124). W zakresie objętym przedmiotem normowania przepisów uokik,

postanowienia art. 46 oraz art. 79, art. 81 pkt 4 oraz art. 83-85 Prawa

telekomunikacyjnego mają tylko takie znaczenie - co wynika z uchwały SN z dnia 7

grudnia 2005 r., III SZP 3/05 – że wyłączają możliwość podniesienia zarzutu

nadużycia pozycji dominującej poprzez uniemożliwienie konkretnemu

przedsiębiorcy dostępu do tzw. infrastruktury kluczowej (essential facility). Skoro

bowiem przewidują możliwość uzyskania dostępu do sieci w drodze interwencji

Prezesa URTiP, nie zachodzi jedna z niezbędnych przesłanek skutecznego

powołania się na tę instytucję, jaką jest brak możliwości uzyskania dostępu do

infrastruktury (zob. wyrok SN USA w sprawie Verizon Communications Inc. v. Law

Offices of Curtis V. Trinko, L.L.P. (540 U.S. 398 (2004)). Nie wyłącza to jednak

możliwości zastosowania art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik do stanu

faktycznego niniejszej sprawy. Zachowanie powódki dotykało bowiem szerokiego

kręgu uczestników rynku, uniemożliwiając podjęcie działalności praktycznie

wszystkim potencjalnym konkurentom oraz godząc w interesy konsumentów. Z

powyższego wynika, iż zachowanie operatora telekomunikacyjnego polegające na

blokowaniu wejścia na rynek niezależnych dostawców usług wdzwanianego

dostępu do internetu, może być oceniane przez pryzmat przepisów uokik.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego

zastosowania art. 46 w związku z art. 83-85 Prawa telekomunikacyjnego oraz

niezastosowanie art. 1 uokik okazały się więc nieuzasadnione. Odnosząc się do

9

zarzutu niezastosowania art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 uokik Sąd

Najwyższy przedstawił wykładnię tych przepisów zwracając uwagę na to, że ustawa

o ochronie konkurencji i konsumentów zapewnia istnienie mechanizmu konkurencji

na rynku, jako optymalnego sposobu podziału dóbr między członków

społeczeństwa. Konkurencja jest zjawiskiem ze wszech miar pozytywnym.

Prowadzi do podniesienia efektywności całej gospodarki. Wymusza dbanie o

konsumentów i ich interesy, poprzez oferowanie im coraz lepszych produktów,

dodatkowych usług, nowych technologii, itp. Dlatego ustawa o ochronie konkurencji

i konsumentów chroni mechanizm konkurencji przed wszelkiego rodzaju próbami

jego ograniczenia, eliminacji lub zniekształcenia przez jedną z grup uczestników

rynku – przedsiębiorców. Pod pojęciem konkurencji należy rozumieć proces

rywalizacji niezależnych przedsiębiorstw, który prowadzi do podniesienia poziomu

dobrobytu konsumentów (w sprawie znaczenia dobrobytu konsumentów w prawie

antymonopolowym zob. wyrok SPI z dnia 27 września 2006 r., T-168/01

GlaxoSmithKline Services Unlimited przeciwko Komisji, pkt 118, LexPolonica nr

1138753). Zachowania przedsiębiorstw, które prowadzą do wzrostu produkcji lub

sprzedaży, obniżenia cen, postępu technicznego oraz poszerzenia oferty rynkowej,

zwiększenia zakresu wyboru dostępnego konsumentom należy oceniać

pozytywnie, jako służące realizacji postulatu najpełniejszego zaspokojenia potrzeb

konsumentów przez działających w ten sposób wolny od ingerencji organów

państwa przedsiębiorców. Ograniczenie konkurencji pojawia się wówczas, gdy

zachowanie przedsiębiorców prowadzi lub może prowadzić do wywołania

odmiennych skutków, jak np. obniżenia wielkości produkcji lub sprzedaży,

podniesienia cen lub ograniczenia zakresu wyboru z jakiego korzysta konsument.

Tego rodzaju zachowania godzą w dobrobyt konsumenta i jako sprzeczne z

naczelną funkcją ustawy powinny być zakazane i surowo ukarane. Sąd Najwyższy

niw akceptował i nie będzie akceptował w swoim orzecznictwie praktyk

monopolistycznych prowadzących do podniesienia cen wskutek nadużywania siły

rynkowej, jakie konsumenci muszą płacić za towary lub usługi. Dotyczy to również

praktyk, które uniemożliwiają lub spowalniają obniżenia cen na rynku, pozbawiając

konsumentów tej podstawowej korzyści z konkurencji, jaką są niższe ceny (wyrok

SPI z dnia 27 września 2006 r., T-168/01 GlaxoSmithKline Services Unlimited

10

przeciwko Komisji, pkt 182). Zachowanie, które uniemożliwia obniżkę cen na rynku

poprzez eliminację lub utrudnianie wejścia na rynek nowym konkurentom, prowadzi

w rzeczywistości do zawyżenia cen na rynku. Konsumenci płacą bowiem wyższe

stawki niż stawki obowiązujące na konkurencyjnym rynku. Sąd Apelacyjny powinien

rozważyć, czy w świetle przedstawionych powyżej zasad zachowanie powódki

ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5

uokik, wpływając na poziom cen na rynku lub zakres wyboru ofert, z jakich mogą

korzystać konsumenci.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 17

października 2007 r. oddalił apelację Telekomunikacji Polskiej S.A. od wyroku Sądu

Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 21 marca 2005 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd Apelacyjny przedstawił jego podstawy w wyjaśnieniem

przyczyn uznania apelacji za bezzasadną (art. 385 k.p.c.) wobec odpowiedniej

zgodności między ustalonym przez Sąd pierwszej instancji stanem faktycznym

(praktyką ograniczającą konkurencję) a zastosowanymi przepisami art. 8 ust. 1 i

art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, rozumianymi

zgodnie z wykładnią dokonaną w sprawie przez Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia

19 października 2006 r. Przedstawiając stanowisko co do zasadności

poszczególnych zarzutów apelacji Sąd drugiej instancji zajął się między innymi

kwestią rynku właściwego oraz kwestią nieposiadania przez przedsiębiorstwa ISP

systemu sygnalizacji SS7, co zdaniem apelującej stwarzało obiektywnie

uzasadnioną podstawę do odmowy zawarcia umów, o które chodzi w sprawie.

Podzielając ustalenia Sądu pierwszej instancji Sąd Apelacyjny podkreślił, że istotę

rynku właściwego stanowi komutowany dostęp do internetu. Trafne jest stanowisko

Sądu pierwszej instancji, że dla wydzwanianego dostępu do internetu, dla którego

wystarczy posiadanie łącza telefonicznego i modemu żadne dodatkowe warunki

techniczne nie muszą być spełnione. Pojęcia rynku właściwego nie można

rozszerzać na dostęp do internetu o charakterze stałym charakteryzującym się

innymi warunkami technicznymi; dotyczy to także dostępu oraz telefonii radiowej.

Jeżeli chodzi o kwestię sygnału SS7, to Sąd Okręgowy uwzględnił, że

stanowi on technicznie lepsze rozwiązanie. Niemniej jednak stosowanie sygnału

DSS 1 i jego wykorzystywanie jest także technicznie możliwe i dopuszczalne. To,

11

że technicznie lepszym rozwiązaniem jest wykorzystanie sygnału SS7 nie może

powodować, uchylania się przez powódkę od zawierania umów o współpracy w

komutowanym dostępie do internetu. Przeszkoda ta jest bowiem przeszkodą

pozorną. W toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji oraz w toku

postępowania przed Prezesem UOKiK jak również w toku prowadzonych negocjacji

powódka nie przedstawiła swojego stanowiska w sposób jednoznaczny i

pozwalający wnioskować, że zawrze umowę, gdy kontrahent zastosuje sygnał SS7,

nie zakreśliła także warunków okresu przejściowego dla zmiany sygnałów. Według

Sądu drugiej instancji takie postępowanie należy uznać za postępowanie

uniemożliwiające wejście na rynek innym operatorom, a tym samym jest ono

postępowaniem ograniczającym konkurencję. Argumenty apelującej, że przy

wykorzystywaniu sygnału DSS 1 zdarzały się nadużycia nie może stanowić

uzasadnionej przyczyny odmowy zawarcia umowy, bez uwzględnienia możliwości

wzmożenia odpowiedniego nadzoru.

Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że na

skutek uchylania się od zawierania umów o współpracy ilość konkurentów w

zakresie usług ISP realizowanych w systemie komutowanym jest znacznie

mniejsza. Powódka bowiem ograniczając dostęp zwiększa wykorzystanie

eksploatowanych sieci i przyłączy uzyskując także dodatkowy dochód. Niemożność

korzystania przez konkurentów (na skutek braku umowy o współpracy) z sieci

powódki zwiększa, zatem znacznie dochód. Takie postępowanie jest ochroną

pozycji na rynku ISP. Powódka uniemożliwiając konkurentom dostęp do własnej

sieci uzyskuje wyższe dochody.

Według Sądu drugiej instancji okoliczność, że powód na rynku właściwym

posiada pozycję dominującą nie była kwestionowana i ustalenia w tym zakresie są

prawidłowe. Rozważając, że zgodnie z „wytycznymi” Sądu Najwyższego, czy

postępowanie powódki polegające na uchylaniu się od zawierania umów o

współpracy między operatorskiej można uznać za działanie zmierzające do

przeciwdziałaniu się w ukształtowaniu się warunków niezbędnych dla powstania lub

rozwoju konkurencji. Sąd drugiej instancji wskazał na ustalone okoliczności działań

powódki prowadzących do znacznego ograniczenia ilości podmiotów działających

na rynku właściwym, a z drugiej strony – zwiększenia wykorzystania

12

eksploatowanych przez powódkę sieci i przyłączy. Działanie polegające na

uchylaniu się od zawierania umów o współpracy międzyoperatorskiej powoduje nie

tylko ograniczenie ilości podmiotów, przedsiębiorców biorących udział w rynku we

współzawodnictwie, ale zwiększenie dochodów powódki z tej przyczyny. Nie bez

znaczenia jest fakt, że w sytuacji, gdy na skutek podejmowania przez operatorów

określonego działania dojdzie do „otwarcia wykorzystania sieci i przyłączy”, to z

uwagi na czas potencjalni kontrahenci, w stosunku, do których powódka uchylała

się od zawarcia umów, mogą nie stać się konkurencyjnymi – wobec tego, że środki,

które musieliby wydatkować mogły okazać się zbyt wysokie. Według Sądu drugiej

instancji zachowanie powódki w sposób istotny ogranicza poziom konkurencji na

rynku. Działanie to przeciwdziała rozwojowi konkurencji na rynku komutowanego

dostępu pomiędzy powódką a operatorami. Powódka, bowiem swoim

postępowaniem uniemożliwia po stronie operatorów obniżenie kosztów związanych

z działalnością gospodarczą, obniżenie opłat za dostęp do Internetu, kształtowanie

elastycznej polityki taryfowej. Ponadto po stronie odbiorców usług – konsumentów

działanie powódki uniemożliwia dokonywanie określonych wyborów dostawców

usług według kryteriów założonych przez konsumenta np. w zakresie ceny, czasu,

dostępności. Wskazuje to na to, że konsument traci możliwości wyboru, skoro inny

operator nie może korzystać z sieci powódki. Konkurencja doznaje ograniczenia w

wyborze operatora, a to może dotyczyć także braku konkurencyjności ceny za

usługę. Postępowanie powódki z punktu widzenia jej pozycji dominującej na rynku

stanowi o nadużywaniu tej pozycji, bowiem przeciwdziała kształtowaniu się

warunków rozwoju konkurencji. Spełnione, zatem zostały przesłanki określone w

art. 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik.

W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku Sądu Apelacyjnego

strona powodowa wniosła o jego zmianę w całości przez stwierdzenie, że w

przedmiotowej sprawie nie miała miejsca praktyka ograniczająca konkurencję, o

której mowa w art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15 grudnia

2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o zasądzenie od pozwanego na

rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa

procesowego według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego

wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji z

13

pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia o kosztach postępowania za

wszystkie instancje.

Skarga kasacyjna ma dwie podstawy. W ramach podstawy dotyczącej

naruszenia przepisów prawa materialnego skarżąca zarzuciła:

a) naruszenie przepisów art. 83 – 85 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. –

Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 73, poz. 852 ze zm.) przez ich

niezastosowanie, a w rezultacie naruszenie kompetencji Prezesa

Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezesa Urzędu

Komunikacji Elektronicznej) do rozstrzygania spraw w przedmiocie

dostępu do sieci;

b) naruszenie art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 15

grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2005 r.

Nr 244, poz. 2080 ze zm.) przez jego błędną wykładnię polegającą na

uznaniu, że nadużyciem pozycji dominującej była odmowa zawarcia

przez powódkę umów z operatorami ISP, którzy odmawiali

wprowadzenia systemu sygnalizacji kompatybilnego z systemem

powoda.

W ramach podstawy naruszenia przepisów prawa procesowego skarżąca

zarzuciła naruszenie art. 382 k.p.c. w związku z art. 378 § 1 k.p.c. przez ich

niezastosowanie i pominięcie w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy zarzutu powódki

zgłoszonego na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 lutego 2006 r. (załącznik powódki

do protokołu rozprawy z dnia 15 lutego 2006 r. złożony w dniu 20 lutego 2006 r.).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej w zakresie zarzutu naruszenia przepisów

art. 83 – 85 Prawa telekomunikacyjnego podniesiono, że decyzja Prezesa UOKiK

uznająca uchylanie się przez powódkę od zawarcia umów o współpracy

międzyoperatorskiej z operatorami ISP, wobec uprawnień przysługujących

Prezesowi UKE, była decyzją przedwczesną. W przekonaniu powódki tego rodzaju

sprawy (gdzie istnieje potencjalna możliwość ingerencji dwóch regulatorów)

powinny być rozstrzygane – co najmniej – przy ich współdziałaniu. Taka dyrektywa

nakazywałaby zawieszenie postępowania przez Prezesa UOKiK i wskazanie

Prezesowi możliwości działania. Dopiero brak lub nieskuteczność dla konkurencji

14

działań regulatora telekomunikacyjnego nakazywałoby dalsze działanie Prezesa

UOKiK.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 w związku z art. 8

ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów skarżąca podniosła, że

nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego jakoby żądanie

dostosowania systemów sygnalizacji (SS7 i DSS1) było jedynie pozorną

przeszkodą, a zarazem powodem do uchylania się od zawierania umów

międzyoperatorskich. Według skarżącej nie sposób również zgodzić się z tezą

Sądu Apelacyjnego, że podmiot zobowiązany był do wzmacniania nadzoru, tylko

dlatego by podpisując niekorzystną dla siebie umowę nie zostać posądzonym o

praktyki monopolistyczne.

Odnośnie zarzutów naruszenia przepisów art. 382 k.p.c. w związku z art. 378

§ 1 k.p.c. skarżąca podniosła, że Sąd Apelacyjny ani w wyroku z dnia 17

października 2007 r., ani w jego uzasadnieniu nie odniósł się do podniesionego

przez powódkę na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 lutego 2006 r. zarzutu

naruszenia przepisów art. 83-85 Prawa telekomunikacyjnego. Wskazane przepisy

stanowią jedno z dwóch kluczowych zagadnień prawnych w niniejszej sprawie. To

bowiem interpretacja tych przepisów Prawa telekomunikacyjnego decydować może

o wyłączeniu lub „zawieszeniu” kompetencji Prezesa UOKiK z zakresu działań

regulatora w kwestii dostępu do sieci, zaś pominięcie problematyki regulacji art. 83–

85 Prawa telekomunikacyjnego w sposób znaczący może wpływać na

rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pozwany Prezes Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów wniósł o nieprzyjęcie skargi do rozpoznania, a w

przypadku jej przyjęcia o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania

przed Sądem Najwyższym.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Obie podstawy skargi kasacyjnej dotyczą w pierwszym rzędzie zagadnienia

niezastosowania do stanu faktycznego sprawy wskazanych przepisów ustawy

Prawo telekomunikacyjne. Dokładnie takie samo zagadnienie zostało już w

15

sprawie niniejszej rozpatrzone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19

października 2006 r. III SK 15/06. W wyroku tym Sąd Najwyższy, po rozważeniu

zakresów obu wchodzących w rachubę ustaw na tle ustalonego stanu faktycznego

sprawy, przedstawił – co wyżej obszernie przytoczono – wykładnię systemową obu

regulacji, oraz wykładnię przepisów art. 83-85 Prawa telekomunikacyjnego,

stwierdzając jednoznacznie iż w świetle wyjaśnionej (zinterpretowanej) treści tych

przepisów, nie znajduje ona zastosowania do „praktyki”, będącej przedmiotem

sprawy.

Wobec tego, że wykładnia wskazanych w skardze kasacyjnej art. 83-85

Prawa telekomunikacyjnego i wyjaśnienie przyczyn dla których przepisy te nie

mogły być zastosowane do przedmiotu sprawy zostały wystarczająco

przedstawione w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego, i wobec tego, że Sąd

Apelacyjny po ponownym rozpoznaniu sprawy w zaskarżonym skargą wyroku

oparł się na dokonanej przez Sąd Najwyższy w tej sprawie wykładni, należy

stwierdzić, że zarzuty skargi z tą wykładnią pozostają w wyraźnej sprzeczności.

Zawarte we wskazanych przepisach Prawa telekomunikacyjnego procedury

negocjacji, zawierania umów i związanej z tym właściwości organu regulacyjnego

nie wyłączają właściwości Prezesa UOKiK w sprawie – jak sprawa niniejsza –

dotyczącej czego innego, bo zakazanej praktyki monopolistycznej ograniczającej

konkurencję. Właściwość obu organów (Prezesa UOKiK oraz organu

regulacyjnego w zakresie telekomunikacji) odnosi się do odrębnych przedmiotów.

W sprawie nie chodziło ani o spór kompetencyjny między tymi organami ani o spór

między operatorami, ani o odmowę zawarcia przez przedsiębiorstwo mające

pozycję dominującą umowy z konkretnym operatorem ale o brak woli zawarcia

umowy z jakimkolwiek operatorem czyli o zakazaną praktykę ograniczającą

konkurencję polegającą na blokowaniu innym przedsiębiorcom możliwości wejście

na dany rynek.

Powoływanie się przez skarżącego na naruszenie kompetencji Prezesa

Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezesa Urzędu Komunikacji

Elektronicznej) jest bezpodstawne ze względu na przedmiot rozpatrywanej sprawy

i jest niedopuszczalne w świetle art. 39820

k.p.c., stosownie do którego (por.

zdanie drugie) nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po

16

ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa

dokonaną w tej sprawie przez Sąd Najwyższy. Powyższe odnosi się także do

„procesowej” podstawy skargi, skoro jej zarzut sprowadza się do tego, że Sąd

Apelacyjny nie odniósł się do zarzutu niezastosowania art. 83-85 Prawa

telekomunikacyjnego. Zarzut ten jest także bezzasadny, gdyż Sąd Apelacyjny w

zaskarżonym wyroku przedstawił swe stanowisko co do niezastosowania w

sprawie wskazanych przepisów Prawa telekomunikacyjnego z powodu wykładni

prawa dokonanej w tym zakresie przez Sąd Najwyższy, którą Sąd Apelacyjny był

związany (art. 39820

zdanie pierwsze k.p.c.).

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w związku z art. 8 ust. 2

pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów na skutek błędnej wykładni

polegającej na uznaniu, że nadużyciem pozycji dominującej była odmowa

zawarcia przez powoda umów z operatorami ISP, którzy odmawiali wprowadzenia

systemu sygnalizacji (SS7) kompatybilnego z systemem powoda.

Wbrew temu zarzutowi – zarzuconej w nim wykładni – nie można Sądowi

Apelacyjnemu przypisać. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie stwarza

podstawy do wnioskowania, że Sąd Apelacyjny kierował się sugerowanym w

skardze poglądem o takim jego sensie, że stwierdzono praktykę ograniczającą

konkurencję w zachowaniu powódki polegającym na odmowie zawarcia umowy z

przyczyn obiektywnych – wobec niedysponowania przez operatorów ISP systemu

sygnalizacji ISP. Przedstawiona w skardze sugestia pozostaje w sprzeczności z

ustalonymi w sprawie okolicznościami faktycznymi (por. art. 39813

§ 2 k.p.c.), które

stanowiły subsumcyjną podstawę do oceny w zakresie zastosowania wskazanych

w skardze przepisów. Mianowicie sprzecznie z argumentacją przedstawionego w

skardze zarzutu, Sąd Apelacyjny ustalił, że kwestia sygnalizacji SS7 nie była

przyczyną odmowy zawarcia umowy. Przyczyny były zupełnie inne, natomiast

powódka wykorzystała tą kwestię wyłącznie dla pozorowania obiektywnej

przeszkody zawarcia umowy. Wynika to w szczególności z okoliczności

postępowania w sprawie i poprzedzającego go trybu negocjacji, w którym nie było

tak ażeby powódka uzależniała zawarcie umowy od tego czy zgłaszający się

kontrahenci zastosują sygnał SS7, nie było też mowy o warunkach okresu

przejściowego dla zmiany sygnałów.

17

Z powyższych przyczyn uznając bezzasadność podstaw skargi kasacyjnej

Sąd Najwyższy orzekł w myśl art. 39814

k.p.c.