I CSK 291/13

Sygn. akt I CSK 291/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 kwietnia 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Józef Frąckowiak (przewodniczący)

SSN Katarzyna Tyczka-Rote (sprawozdawca)

SSN Hubert Wrzeszcz

Protokolant Ewa Krentzel

w sprawie z powództwa M. Spółki z o.o. z siedzibą w M.

przeciwko Miastu W.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 11 kwietnia 2014 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej

od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]

z dnia 14 grudnia 2012 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania

i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

2

UZASADNIENIE

Pozwem z dnia 1 czerwca 2011 roku powód „M." Spółka ograniczoną

odpowiedzialnością wniósł o zasądzenie na jego rzecz od pozwanego Miasta W.

kwoty 41 460 000 zł z odsetkami ustawowymi od dnia doręczenia pozwu, jako

odszkodowania za szkodę spowodowaną deliktem pozwanego, polegającym na

bezprawnym uniemożliwieniu powodowi w latach 2004 - 2010 czerpania korzyści

(wynagrodzenia za usługi transportowe) z części w. rynku przewozu osób, który

bezprzetargowo i za zawyżonym wynagrodzeniem powierzony został Miejskim

Zakładom Autobusowym sp. z o.o. w W.

Wyrokiem z dnia 23 marca 2012 roku Sąd Okręgowy w W. oddalił

powództwo. Ustalił, że Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. (MZA) są

jednoosobową spółką Miasta W. Powstały w wyniku przekształcenia zakładu

budżetowego pozwanego. MZA od 2002 r. świadczy usługi transportu zbiorowego

autobusowego w W. na podstawie umów zawieranych z nim bez ogłaszania

przetargu, obecnie - do 2017 r. na podstawie umowy zawartej dnia 2 grudnia 2009 r.

- za wynagrodzeniem według stawki 7,41 zł za wozokilometr. Poprzednio strony

łączyła umowa z 2005 r., a wcześniej - z dnia 27 grudnia 2002 r. MZA nie jest

jedynym przewoźnikiem obsługującym w. komunikację autobusową. Pozwany

zawarł umowy o świadczenie takich usług także z powodem i dwoma innymi

przewoźnikami w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Również w tych umowach wynagrodzenie za usługi obliczane jest na podstawie

stawki za wozokilometr wynoszącej - w wypadku powoda - od 3,43 zł do 5,44 zł.

Stawka za wozokilometr płacona przez pozwane Miasto na rzecz MZA była zawsze

wyższa niż otrzymywana przez przewoźników wyłonionych w wyniku przetargu i

wynosiła w roku 2007 - 6,36 zł, a w roku 2008 - 6,99 zł za wozokilometr. Przychody

od pasażerów zasilają budżet pozwanego i nie są powiązane ze stawką płaconą za

wozokilometr. MZA obsługuje ok. 70% linii autobusowych, zaś powód i pozostali

przewoźnicy ok. 30%.

Sąd Okręgowy rozpatrzył roszczenie powoda na podstawie art. 416 k.c.

i uznał je za nieuzasadnione, wobec niewykazania przez powoda bezprawności

3

zastosowanego przez pozwanego sposobu organizacji usług zbiorowego transportu

autobusowego w W. w okresie objętym żądaniem. Sąd zwrócił uwagę,

że obowiązek zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej

w zakresie lokalnego transportu zbiorowego stanowi zadanie własne gminy

o charakterze zadania użyteczności publicznej, które gmina mogła realizować za

pośrednictwem utworzonych przez siebie jednostek organizacyjnych lub w drodze

zawierania umów z innymi podmiotami (art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.

o samorządzie gminnym - tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.). Forma

prowadzenia przez gminę działalności przewidziana była w art. 2 - 4 ustawy z dnia

20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz.U. z 2011 r. Nr 45 poz.

236), mogła być realizowana przez samorządowy zakład budżetowy lub spółkę

prawa handlowego (art. 2), jednostka samorządu terytorialnego mogła też

powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom

fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym

osobowości prawnej (art. 3) na podstawie zawartych z nimi umów, a wybór

odpowiedniego sposobu prowadzenia i formy organizacyjnej należał do

dyskrecjonalnych, nieograniczonych przepisami uprawnień organu stanowiącego

gminy (art. 4 ust. 1). Swoboda wyboru sposobu realizacji zadań wynika także

z przepisów Rozporządzenia Rady nr 1191/69 z dnia 26 czerwca 1969 r. (Dz.U. UE

L nr 156 str. 1) zmienionego przez Rozporządzenie Rady nr 1893/91 z dnia

20 czerwca 1991 r. zmieniające rozporządzenie (EWG) nr 1191/69 w sprawie

działania Państw Członkowskich dotyczącego zobowiązań związanych z pojęciem

usługi publicznej w transporcie kolejowym, drogowym i w żegludze śródlądowej, jak

i Rozporządzenia (WE) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

23 października 2007 r. w sprawie usług publicznych w zakresie kolejowego

i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego Rozporządzenie Rady

(EWG) Nr 1191/69 i (EWG) Nr 1107/70 (Dz. U. UE L nr 315 s. 1) regulujących

zasady świadczenia usług w zakresie transportu publicznego. Sąd Okręgowy ocenił,

że przepisy unijne i przepisy krajowe pozwalają na tzw. bezpośrednie, nie

poprzedzone procedurą przetargową, zlecenie zadań podmiotowi wewnętrznemu,

za który uważny jest, na podstawie art. 6 ust. 1 Europejskiej Karty Samorządu

Lokalnego z dnia 15 października 1985 r. (Dz. U. z 1994 r. Nr 124, poz. 607), także

4

podmiot odrębny pod względem prawnym, ale pozostający pod kontrolą jednostki

samorządowej. Sąd odwołał się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału

Sprawiedliwości, w którym przyjęto, że art. 43 WE, 49 WE i 86 WE oraz zasady

równości traktowania, niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową

i przejrzystości nie stoją na przeszkodzie istnieniu przepisów prawa krajowego,

które pozwalają organowi publicznemu na bezpośrednie udzielenie zamówienia na

świadczenie usług publicznych spółce, w której posiada on całość kapitału, pod

warunkiem, że organ publiczny sprawuje nad tą spółką kontrolę analogiczną do

sprawowanej nad własnymi służbami, a spółka prowadzi swoją podstawową

działalność wspólnie z organem, który posiada w niej udziały. Sąd pierwszej

instancji uznał, że MZA jest podmiotem wewnętrznym pozwanego w rozumieniu

Rozporządzenia 1191/69 i Rozporządzenia 1370/2007, wobec czego pozwany

mógł mu powierzyć wykonywanie całości lub części zadań w zakresie transportu

publicznego w trybie bezpośrednim, inną część tych zadań zlecając przewoźnikom

prywatnym. W konsekwencji, w ocenie Sądu, nie można zarzucić pozwanemu,

że bezprzetargowe powierzenie części zadań MZA a reszty innym przewoźnikom

stanowiło naruszenie prawa konkurencji i nadużycie przez pozwanego

kwalifikowanej pozycji dominującej na rynku, niezgodnie z art. 102 Traktatu

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej czy też z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50 poz. 331

ze zm.). Sąd uznał, że pomiędzy MZA i przewoźnikami prywatnymi nie występuje

stosunek konkurencji w zakresie świadczenia usług na rzecz pozwanego.

Dodatkowo Sąd stwierdził, że powód nie wykazał swojej szkody stanowiącej

utracone korzyści, które uzyskałby od pozwanego za świadczenie przewozu

pasażerskiego na podstawie umów o świadczenie usług, na tej części

warszawskiego rynku transportu autobusowego, która powierzona została MZA

(wynoszącej 70%). Powód określił utracone korzyści szacunkowo, ekstrapolując

zakres usług świadczonych na części rynku przewozów autobusowych

obsługiwanej przez przewoźników prywatnych (w tej części rynku miał udział 57%).

Sąd uznał jednak, że prawdopodobieństwo objęcia przez powoda takiej części

rynku nie jest wystarczająco wysokie, ponieważ najprawdopodobniej do przetargu

na obsługę całego rynku przystąpiłby inny krąg oferentów, co zmniejszyłoby

5

szanse powoda na taki wynik. Powód w sposób nieuzasadniony, zdaniem Sądu,

pominął prawdopodobieństwo udziału w przetargach Spółki MZA, równe

prawdopodobieństwu udziału w tych przetargach powoda. MZA jest spółką zależną

pozwanego i mało prawdopodobne jest by nie uzyskał żadnego udziału w rynku

przewozów. Wniosku takiego nie uzasadnia wysokość wynagrodzenia

uzyskiwanego przez MZA dotychczas, ponieważ możliwe byłoby zaoferowanie

przez ten podmiot w ramach przetargu innego poziomu wynagrodzenia. Poza tym

pozwany mógłby odstąpić od kryterium ceny jako wyłącznego na rzecz

zapewnienia ciągłości i bezpieczeństwa świadczenia usług, co zwiększyłoby

szanse MZA. Sąd przychylił się do poglądu, że wielość złożonych ofert, pewna

swoboda zamawiającego w wyborze oferty i możliwość unieważnienia przetargu

obniżała stopień prawdopodobieństwa uzyskania korzyści przez powoda poniżej

granicy umożliwiającej przyjęcie powstania szkody, przy czym

prawdopodobieństwo zmniejszyłoby się jeszcze, gdyby pozwany zorganizował

jeden przetarg, co Sąd uznał za bardziej prawdopodobne, gdyby w 2004 r.

wyeliminowana została możliwość powierzenia 70% usług transportu

autobusowego MZA. Konieczne stałoby się wówczas wyłonienie niemal

natychmiast nowego podmiotu, który by usługi te świadczył. Wnioskowanie w tym

przypadku o pomyślnym wyniku przetargu w oparciu o skuteczność we

wcześniejszych postępowaniach (przeprowadzonych w innych warunkach) Sąd

uznał za spekulację. Zaznaczył też, że szkoda powoda nigdy nie wyraziłaby się

w wartości przez niego oznaczonej, ponieważ albo wyniosłaby 100%, gdyby powód

wygrał przetarg, albo nie powstałaby w ogóle, gdyby przegrał. Świadczenie usług

w zakresie przeznaczonym dla MZA wymagało ok. 1400 autobusów. Powód

musiałby więc zapewnić ok. 800 dodatkowych pojazdów (57% z 1400), z czego

70% musiałyby stanowić autobusy o długości 18 m (z 250 autobusów powoda

wykonujących obecnie zlecenia pozwanego zdecydowana większość to autobusy

długości 12 m), a także zapewnić dla nich niezbędną infrastrukturę (parkingi,

zajezdnie) i obsługę, a takiego taboru i zaplecza powód nie posiadał i - zdaniem

Sądu - wątpliwe byłoby jego zorganizowanie natychmiast (przy jednorazowym

przetargu) nawet w wypadku deklarowanego wsparcia przedsiębiorstwa E.

W konsekwencji ewentualna szkoda powoda nie sięga prawdopodobieństwa

6

wymaganego przy określaniu utraconych korzyści, lecz stanowi co najwyżej szkodę

ewentualną, utratę szansy uzyskania pewnej korzyści majątkowej, która nie

podlega naprawieniu. Sąd wykluczył też możliwość oszacowania szkody na

podstawie art. 322 k.p.c. ponieważ nie stosuje się go do szkody ewentualnej.

Sąd nie stwierdził także wystąpienia adekwatnego związku przyczynowego

pomiędzy szkodą a zdarzeniem, w którym powód upatrywał jej źródła, to znaczy

pomiędzy faktem bezprawnego powierzenia bezpośredniego świadczenia usług

transportowych przez pozwanego jego spółce zależnej a utratą korzyści

odpowiadających wynagrodzeniu za ich świadczenia przez powoda.

Wskazał, że w wypadku wyeliminowania zdarzenia sprawczego (powierzenia

bezpośredniego) pozwany nie byłby zobligowany do zorganizowania przewozu

w drodze przetargu (w którym powód mógłby następnie uczestniczyć), ponieważ

mógłby przekazać świadczenie przewozów MZA z właściwie określonym, a nie

zawyżonym poziomem odpłatności za wozokilometr. Zdaniem Sądu szkoda

wskazywana przez powoda wystąpiłaby także gdyby pozwany postąpił zgodnie

z prawem. Inaczej kształtowałaby się kwestia związku przyczynowego tylko

wówczas, gdyby pozwany naruszył przepisy obligujące go wyłonienia usługodawcy

w drodze przetargu. Dodatkowo Sąd zauważył, że ewentualne roszczenia

odszkodowawcze powoda uległy w części przedawnieniu, za okres do 30 maja

2008 r., ponieważ szkoda miała charakter narastający.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 14 grudnia 2012 r. oddalił apelację powoda.

Podzielił zarzut skarżącego, że Sąd Okręgowy nie rozważył jako podstaw

odpowiedzialności deliktowej pozwanego, zarzucanego przez powoda naruszenia

przepisów Rozporządzenia Rady nr 1191/69 z 26 czerwca 1969 r., zmienionego

przez Rozporządzenie Rady nr 1893/91 z 20 czerwca 1991 r. oraz Rozporządzenia

(WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007

r., wskazał też na nieustosunkowanie się przez ten Sąd do przepisów ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2003

r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) przy założeniu, że bezprawne było ustalenie w

umowach zbyt wysokiego wynagrodzenia dla MZA. Uznał jednak, że rozważanie

tego problemu nie jest konieczne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ponieważ

wystarczy przeprowadzenie oceny, czy powód wykazał szkodę wynikającą ze

7

zdarzenia, które uznaje za jej przyczynę, stanowiącą bezprawne działanie

pozwanego. Ze względu na konieczność łącznego wystąpienia wszystkich

przesłanek roszczenia odszkodowawczego wykluczenie jednej z nich Sąd

Apelacyjny uznał za wystarczające. Zwrócił uwagę, że powód sprecyzował źródło

szkody. Jako wstępne założenia rozważań Sąd Apelacyjny - zaznaczając, że nie

uznaje tych okoliczności za udowodnione lecz traktuje je jako najkorzystniejsze dla

powoda hipotetyczne tło analizy - przyjął, że wynagrodzenie dla MZK we

wszystkich zawartych z nim umowach było zawyżone i sprzeczne z porządkiem

prawnym, że MZA było przedsiębiorstwem źle zarządzanym i nie mogłoby

skutecznie konkurować z powodem w warunkach otwartego rynku, a pozwany, w

alternatywnym przebiegu procesu zawierania umów o usługi przewozowe, nie

podjąłby decyzji o jednym przetargu. W tak ukształtowanych okolicznościach Sąd

poddał ocenie twierdzenia i wnioski dowodowe powoda pod kątem ich znaczenia i

zdolności wykazania utraconych korzyści. Stwierdził, że powód w apelacji zgłosił

zarzuty dotyczące wniosków dowodowych wskazanych w pozwie pod pkt D lit. a pkt

IV, V, VIII oraz pkt G, jednak - zdaniem Sądu, teza dowodowa nie przystaje do

wskazanej w piśmie przygotowawczym złożonym w toku postępowania

apelacyjnego, ponieważ powód nie zgłosił - jak twierdzi w apelacji - wniosku

dowodowego na okoliczność zdolności do utrzymania udziału w rynku w szerszym

stopniu otwartym dla wolnej konkurencji. Ostatecznie jednak za zmierzający do

wykazania tej okoliczności uznał dowód z opinii instytutu. Zdyskwalifikował jednak

ten dowód, jako służący przede wszystkim ustaleniu faktów, podczas gdy rolą

biegłego jest ocena a nie ustalanie faktów. Fakty powinien wskazać i udowodnić

powód, który, zdaniem Sądu, nie przedstawił żadnych twierdzeń ani faktów

dotyczących rynku alternatywnego, w tym możliwych kryteriów oceny ofert, ani

faktów odnoszących się do występujących na nim podmiotów, powołał się jedynie

na swoją przynależność do nieokreślonej grupy kapitałowej o niesprecyzowanych

możliwościach sprzętowych, finansowych i strukturalnych. Sąd Apelacyjny zgodził

się z Sądem Okręgowym co do tego, że prawdopodobieństwo występowania wielu

alternatywnych zdarzeń - rozważanych przez Sąd pierwszej instancji - skutkuje co

najwyżej małym prawdopodobieństwem ziszczenia się scenariusza oczekiwanego

przez powoda. Podzielił też zapatrywanie Sądu pierwszej instancji, że skarżący nie

8

wykazał związku przyczynowego pomiędzy wskazywaną przyczyną szkody a utratą

korzyści, ponieważ i w tym wypadku nie zostały udowodnione okoliczności

faktyczne, które mogłyby stanowić podstawę specjalistycznej oceny biegłych

(instytutu).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego prawdopodobieństwo przebiegu zdarzeń

przyjętego przez powoda jako podstawa dochodzonego roszczenia jest zbyt nikłe,

by mogło uzasadnić zgłoszone roszczenie odszkodowawcze.

Sąd odwoławczy przychylił się też do stanowiska, że roszczenie powoda

ulega 3-letniemu przedawnieniu.

Powód wniósł skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego. Oparł ją na

obydwu podstawach z art. 3983

§ 1 k.p.c. Zarzucił naruszenie przepisów

materialnego przez błędną wykładnię art. 361 § 2 k.c. w zw. z art. 416 k.c.; art. 361

§ 2 k.c. w zw. z art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE")

oraz art. 6 k.c.; art. 361 § 1 k.c. w zw. z art. 416 k.c. ; oraz art. 442 § 1 k.c. i art. 442

§ 1 k.c., które ponadto uznał za błędnie zastosowane. W ramach podstawy

naruszenia przepisów postępowania skarżący zarzucił uchybienie art. 217 § 2 k.p.c.

w zw. z art. 290 §1 k.p.c. i art. 278 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c. jak również art. 378 § 1

k.p.c. i art. 382 k.p.c., art. 217 § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c., art. 378 § 1 k.p.c.

i art. 382 k.p.c. a ponadto art. 322 k.p.c. w zw. z art. 378 § 1 k.p.c. i art. 382 k.p.c.

oraz naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z 387 § 1 i art. 391 § 1 k.p.c.

We wnioskach domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku oraz wyroku

Sądu I instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi

I instancji, ewentualnie jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do

ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, z pozostawieniem temu Sądowi

rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego. Złożył też wniosek o

zwrócenie się to Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem

prejudycjalnym „Czy art. 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej

sprzeciwia się takiemu uregulowania prawnemu Państwa Członkowskiego, zgodnie

z którym naprawienie szkody w postaci utraconych korzyści poniesionej wskutek

naruszenia unijnych reguł prawa konkurencji zawartych w art. 101-102 Traktatu

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w tym nadużycia pozycji dominującej,

9

uzależnione jest od wykazania przez poszkodowanego, że prawdopodobieństwo

uzyskania korzyści graniczyło z pewnością i prześledzenia wszystkich możliwych

działań potencjalnych uczestników rynku w przypadku gdyby nie nastąpiło

naruszenie prawa konkurencji oraz wykluczenia jakichkolwiek alternatyw wobec

twierdzeń powoda? "

W odpowiedzi na skargę kasacyjną powoda pozwany wniósł o oddalenie tej

skargi i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Ze względu na charakter zarzutów powoda, który w pierwszej kolejności

kwestionuje prawidłowość wykładni przepisów, przyjętych przez Sąd Apelacyjny

jako podstawa oceny zgłoszonych roszczeń i zastosowanie tak rozumianych

przepisów jako kryterium określenia poziomu prawdopodobieństwa przebiegu

zdarzeń, pozwalającego na przyjęcie odpowiedniego prawdopodobieństwa

poniesienia szkody oraz powiązania tej szkody ze zdarzeniem sprawczym

adekwatnym związkiem przyczynowym, konieczne jest rozważenie najpierw

odnoszących się do tego zagadnienia zarzutów materialnoprawnych.

Skarżący podważa wykładnię art. 361 § 2 k.c. w zw. z art. 416 k.c. za

nieprawidłową uznając interpretacje pojęcia „korzyści, które mógłby osiągnąć,

gdyby mu szkody nie wyrządzano" umożliwiającą zakwalifikowanie konkretnych

korzyści do kategorii lucrum cessans bądź do kategorii szkody ewentualnej a priori,

bez przeprowadzenia dowodów. Kwestionuje też poziom prawdopodobieństwa

wystąpienia hipotetycznej korzyści, jakiego wymagał Sąd Apelacyjny i zakres

okoliczności objętych przez sąd obowiązkiem dowodzenia przez powoda.

Podważał też metodykę rozróżnienia przez sąd utraconych korzyści od szkody

ewentualnej opartą na poziomie prawdopodobieństwa wystąpienia szkody.

Zdaniem skarżącego wystarczające jest stwierdzenie prawdopodobieństwa

wystąpienia jakiejkolwiek korzyści, nawet bardzo niewielkiej, by uzasadnione stało

się przejście na etap szacowania wielkości szkody. W analogicznym kierunku

zmierza zarzut błędnej wykładni art. 361 § 2 k.c. w zw. z art. 102 TFUE oraz art. 6

k.c., w którym skarżący wskazuje na wadliwość stanowiska negującego możliwość

posłużenia się w sprawach o naprawienie szkód wynikających z naruszenia prawa

10

konkurencji, w tym nadużycia pozycji dominującej, cechujących się szczególnym

skomplikowaniem stanów faktycznych, ułatwień dowodowych w szczególności

dowodem prima facie.

Podobną konstrukcję ma zarzut błędnej wykładni zawartego w art. 361 § 1

k.c. w zw. z art. 416 k.c. pojęcia „normalne następstwa działania lub zaniechania,

z którego szkoda wynikła", którego rozumienie przez Sąd Apelacyjny skarżący

uważa za zbyt wąskie, a samą ocenę, czy związek taki zachodzi, przeprowadzoną

a priori, niepoprzedzoną wnioskowanym przez niego postępowaniem dowodowym -

za niedopuszczalną.

W obydwu wypadkach istotą zarzutów jest nienależyte, zdaniem skarżącego,

określenie poziomu pewności, jaka jest konieczna aby możliwe było przyjęcie,

że w złożonych stosunkach gospodarczych wystąpiła podlegająca naprawieniu

szkoda hipotetyczna stanowiąca adekwatny skutek przyczyny sprawczej.

Konstrukcja odpowiedzialności za utracone korzyści w prawie polskim opiera się na

tych samych zasadach, co odpowiedzialność za szkodę rzeczywistą, a więc

przyznaje prawo do wynagrodzenia tych tylko korzyści, które w normalnym toku

wydarzeń, niezakłóconym wystąpieniem zdarzenia wyrządzającego szkodę

poszkodowany byłby otrzymał. Określenie w art. 361 § 2 k.c. tego elementu szkody

w trybie przypuszczającym, jako „korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu

szkody nie wyrządzono" nie ma, wbrew sugestiom skarżącego, na celu

zaznaczenia, że prawdopodobieństwo wystąpienia szkody nie musi być bliskie

pewności, lecz służy wskazaniu, że korzyści mają charakter hipotetyczny i muszą

pozostawać w związku z przyczyną sprawczą szkody. Konieczność wykazania,

że korzyści rzeczywiście zostałyby osiągnięte wynika z objęcia odpowiedzialnością

odszkodowawczą jedynie szkód stanowiących normalne następstwo zdarzenia

szkodzącego. Dyferencjacyjna metoda określania szkody nakazuje więc

odtworzenie hipotetycznie najbardziej prawdopodobnego modelu zdarzeń

pozbawionego elementu sprawczego szkody i ustalenia jego wpływu na stan

majątkowy poszkodowanego, a następnie jego porównania ze stanem

powstałym w rezultacie zadziałania przyczyny, która szkodę wywołała.

Poziom prawdopodobieństwa fikcyjnego przebiegu zdarzeń musi być tak wysoki,

że nakazuje w świetle osiągnięć wiedzy i przy uwzględnieniu zasad doświadczenia

11

życiowego wykluczyć możliwe alternatywne modele i uznać, że wypadki najpewniej

potoczyłyby się według przyjętej hipotezy. Ze względu na cel tworzenia

alternatywnego świata zdarzeń hipotetycznych musi on w maksymalnym stopniu

odtwarzać rzeczywistość w całej jej złożoności. Stosowanie ułatwień dowodowych

w formie dowodu prima facie, nie jest w tym wypadku możliwe, ponieważ istotą

tego dowodu, stosowanego w systemach anglosaskich i ostrożnie adaptowanego

w prawie polskim, ze wskazaniem jako jego źródła normatywnego art. 231 k.p.c.,

jest ułatwienie poszkodowanemu, mającemu słabszą pozycję względem podmiotu

wskazanego jako sprawca szkody, wykazanie niedbalstwa w działaniu sprawcy

w sytuacji, kiedy niemożliwe jest przeprowadzenie pewnego dowodu jego

niestaranności, a szkoda nie powstałaby, gdyby dołożono należytej staranności,

została spowodowana w czasie, kiedy poszkodowany był bierny i znajdował się pod

kontrolą podmiotu wskazywanego jako sprawca szkody, zaś okoliczności „mówią

za siebie - res ipsa loquitur" wskazując na dopuszczenie się niedbalstwa.

Dowód prima facie służy przeniesieniu na stronę przeciwną, która zna okoliczności

towarzyszące powstaniu szkody i może je wykazać, ciężaru wykazania

prawidłowości i staranności swojego działania. Jego rolą jest więc ułatwienie

wykazania odpowiedzialności za zdarzenie sprawcze, a nie jej rozmiaru, ani

związku przyczynowego pomiędzy tym zdarzeniem a szkodą. Są to okoliczności

dotyczące poszkodowanego, który twierdzi, że poniósł określona szkodę, wobec

czego obowiązany jest wykazać jej powstanie i związek z przyczyną sprawczą

według ogólnych reguł dowodzenia, które obejmują pełen zakres środków

dowodowych i domniemań przewidzianych w przepisach prawa, w tym także

domniemań faktycznych. Zasady odpowiedzialności odszkodowawczej, w tym

możliwość wykorzystania szacunkowego określenia wysokości odszkodowania,

spełniają kryteria wskazywane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia

13 lipca 2006 r. (V. Manfredi p-ko Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA i in., C - 295,

ECR 2006/7B/I-6619), polski system prawny przewiduje odpowiedzialność

odszkodowawczą także za utratę korzyści w wyniku naruszenia przepisów

dotyczących konkurencji, tak samo jak w innych wypadkach odpowiedzialności

odszkodowawczej, zaś ochrona prawna oparta na założeniu, że jej skutkiem

nie może być wzbogacenie uprawnionego została zaakceptowana przez Trybunał

12

Sprawiedliwości jako właściwa (pkt. 89 - 100 wyroku). Nie ma więc potrzeby

kierowania pytania prejudycjalnego odnoszącego się do zagadnień

już wyjaśnionych. Z oczywistych przyczyn poziom pewności hipotetycznego biegu

zdarzeń nigdy nie jest stuprocentowy, a strefa wątpliwości zwiększa się tym

bardziej im bardziej złożony i uzależniony od różnych czynników, pozostających nie

tylko poza zakresem wpływu strony dochodzącej odszkodowania, ale także

wskazywanego przez nią sprawcy szkody, jest ciąg czynności koniecznych do

osiągnięcia korzyści. Ocena, czy w takim skomplikowanym stanie faktycznym

utracone korzyści i w jakim rozmiarze pozostawały w zasięgu poszkodowanego

w stopniu dostatecznie pewnym, pozwalającym przyjąć taki wariant za stanowczo

najbardziej prawdopodobny ze wszystkich rozważanych musi być przeprowadzona

z wykorzystaniem środków dostosowanych do okoliczności i przedmiotu sprawy.

Nie jest dopuszczalne stawianie a priori wymagań dowodowo niespełnialnych

(jak np. wykazywanie jakie byłyby kryteria przetargowe i jakie oferty złożyliby inni

oferenci w przetargu, którego nie było), ani przyjmowanie za pewnik tez wątpliwych

(jak teza, że kryteria bezpieczeństwa i pewności transportu zmniejszałyby szanse

powoda na zawarcie umowy). Sposób kalkulacji strat dokonany przez powoda

został przeprowadzony metodą ekstrapolacji jego udziału w części rynku, którą

pozwany przekazał w systemie przetargowym przewoźnikom niepowiązanym ze

sobą. W tym kierunku zmierzały wnioski dowodowe, także zawarty w pozwie

wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii instytutu naukowego - Katedry

Transportu Uniwersytetu Ekonomicznego w K. w celu ustalenia wysokości

uszczerbku majątkowego, który poniósł powód w konsekwencji zamknięcia w./…/

rynku transportu autobusowego dla wolnej konkurencji w okresie od 1 maja 2004 r.

do 31 grudnia 2010 r. Jest oczywiste, że przesłanką ustalenia uszczerbku jest

stwierdzenie, że powód uzyskałby zlecenia na otwartym rynku transportu

autobusowego. Ocena twierdzeń powoda wymagała weryfikacji nie tylko w świetle

doświadczenia życiowego sądu orzekającego ale także w świetle wiedzy na temat

ekonomiki transportu i reguł rządzących rynkiem transportowym. Wprawdzie

kolejność rozstrzygania zagadnień przez Sąd Apelacyjny, polegająca na

wyizolowaniu wątku szkody z pominięciem podstawowego zagadnienia podstaw

odpowiedzialności pozwanego, nie odpowiada standardom rozpoznawania spraw

13

odszkodowawczych, w których - by nie brnąć w kosztowne ustalanie wysokości

szkody - przyjmuje się często przewidzianą w art. 318 § 1 k.p.c. formę

przesądzenia o zasadzie odpowiedzialności w wyroku wstępnym, jednak skoro Sąd

przyjął odmienną drogę, konieczne było należyte zbadanie zasadności twierdzeń

powoda o poniesieniu szkody. Opinia instytutu nie miała w okolicznościach

rozpatrywanej sprawy służyć czynieniu ustaleń faktycznych, jej celem było

przedstawienie Sądowi wiedzy specjalnej z zakresu organizacji transportu, którą

to wiedzą Sąd nie dysponował, a mimo to wypowiedział się stanowczo

o zagadnieniach specjalistycznych, przesądzając, że szanse powoda na uzyskanie

zleceń na rynku transportu autobusowego w W., na którym od wielu lat funkcjonuje,

były tak dalece niepewne, że mógł ponieść jedynie szkodę ewentualną.

Tymczasem rację ma powód, że ocena nie powinna być przeprowadzana przy

założeniu, że konieczne jest dowiedzenie uzyskania pełnego zakresu świadczeń

przyjętych za podstawę roszczenia, lecz w kierunku ustalenia, jak wysokie jest

prawdopodobieństwo, że powód uzyskałby jakikolwiek, choćby zupełnie niewielki

udział w części rynku przewozów obsługiwanym w rzeczywistości przez MZA i to

nie przez cały okres objęty sporem, lecz przynajmniej przez część okresu, za który

roszczenia nie uległy przedawnieniu. Nie można się zgodzić z powodem, że Sąd

Apelacyjny naruszył art. 442 § 1 k.c. i art. 4421

§ 1 k.c. przyjmując, że roszczenie

powoda uległo częściowemu przedawnieniu. Przesłanka dowiedzenia się

o szkodzie i osobie zobowiązanej do jej naprawienia ustalana jest według

kryteriów zobiektywizowanych. O powierzeniu MZA znacznej części rynku powód

uzyskał informację najpóźniej przystępując do przetargu na obsługę wolnej części

rynku przewozów autobusowych w W., podmiot, który powierzył wykonywanie

zadań MZA także był mu od początku znany. Kwestia ustalenia bezprawności

wymagała jedynie uzyskania informacji o wysokości wynagrodzenia za

wozokilometr, jaką pozwany uzgodnił z MZA, którą powód mógł zdobyć

wykorzystując uprawnienia przyznane w ustawie z dnia 6 września 2001 r.

o dostępie do informacji publicznej (tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r., poz. 782). Przy tym

Sąd Apelacyjny nie uznał bynajmniej za przedawnione wszystkich ewentualnych

roszczeń powoda lecz ich cześć dotyczącą korzyści, których powód dochodzi za

14

okres do 1 czerwca 2008 r., to znaczy za okres wcześniejszy niż 3 lata przed

wniesieniem pozwu.

Za uzasadnione należało natomiast uznać zarzuty skarżącego kwestionujące

nazbyt zwężoną wykładnię art. 361 § 1 i 2 k.c. zastosowaną przez Sąd Apelacyjny

oraz powiązane z nimi zarzuty nieuzasadnionego oddalenia wniosku

o przeprowadzenie dowodu z opinii instytutu (zarzut naruszenia art. 217 § 2 k.p.c.

w zw. z art. 290 § 1 k.p.c. i art. 278 k.p.c. oraz art. 227 k.p.c., art. 378 § 1 i art. 382

k.p.c.).

Słusznie też powód kwestionował prawidłowość uzasadnienia zaskarżonego

wyroku (zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 387 § 1 i art. 391 § 1

k.p.c.), które nie zawiera wyjaśnienia przez Sąd Apelacyjny przyczyn

nieuwzględnienia zarzutów apelacyjnych skierowanych przeciwko wadliwości

oddalenia wniosków dowodowych sformułowanych przez powoda oraz przeciwko

nieprzeprowadzeniu części dowodów bez ich oddalenia, nie zawiera też

ustosunkowania się do zgłoszonego w apelacji wniosku o dokonanie kontroli

postanowienia oddalającego wnioski dowodowe oraz o przeprowadzenie

zawnioskowanych dowodów. W tym zakresie - wobec nieprzedstawienia przez Sąd

Apelacyjny swojego stanowiska nie było możliwe przeprowadzenie jego oceny.

W pozostałym zakresie zarzuty skarżącego nie były skuteczne, jakkolwiek bowiem

uzasadnienie jest skrótowe i niepozbawione błędów w referowaniu stanowisk stron,

jednak pozwala odtworzyć motywy rozstrygnięcia.

Nie jest też uzasadniony zarzut naruszenia art. 322 k.p.c. w zw. z art. 378

§ 1 i art. 382 k.p.c. Zastosowanie tego przepisu wymagałoby wstępnego ustalenia,

że istnieją podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego i wystąpiła

szkoda podlegająca naprawieniu, nie mająca charakteru ewentualnego, jednak jej

wysokości nie można precyzyjnie udowodnić. W niniejszej sprawie zarzut ten jest

przedwczesny, ponieważ jak dotąd nie zostało przesądzone, czy tego rodzaju

szkoda rzeczywiście powstała.

Mimo, że nie wszystkie zarzuty skarżącego zostały uwzględnione, te z nich,

które okazały się uzasadnione spowodowały konieczność uchylenia zaskarżonego

15

wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu na

podstawie art. 39815

§ 1 k.p.c.

Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 39821

w zw. z art. 391 § 1 i art. 108 § 2 k.p.c.