II CSK 450/13

Sygn. akt II CSK 450/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 15 maja 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Agnieszka Piotrowska (przewodniczący)

SSN Iwona Koper (sprawozdawca)

SSN Krzysztof Pietrzykowski

w sprawie z powództwa "B." Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Ł.

przeciwko "K." Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w S.

z udziałem interwenientów ubocznych po stronie pozwanej - Towarzystwa

Ubezpieczeń E. Spółki Akcyjnej z siedzibą w S. oraz H. AG z siedzibą w

Hanowerze

o zapłatę,

na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej w dniu 15 maja 2014 r.,

na skutek skargi kasacyjnej strony pozwanej

od wyroku Sądu Apelacyjnego w […] z dnia 27 grudnia 2012 r.,

uchyla zaskarżony wyrok w pkt I. 1, 3, 4, w pkt II w części

oddalającej apelację pozwanego i w pkt III i w tym zakresie

przekazuje sprawę Sądowi Apelacyjnemu do ponownego

rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania

kasacyjnego.

2

UZASADNIENIE

3

W sprawie z powództwa B. Spółka z o.o. z siedzibą w Ł. przeciwko K. Spółka

o.o. z siedzibą w S., przy interwencji ubocznej po stronie pozwanej Towarzystwa

Ubezpieczeń E. S.A z siedzibą w S. i G. AG z siedzibą w Hanowerze, Sąd

Okręgowy w Ł. wyrokiem z dnia 2 sierpnia 2011 r. zasądził od pozwanego na rzecz

powoda kwotę 1.262.385,40 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 13 października

2007 r., dalej idące powództwo oddalił.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym.

Pozwana spółka dostarczała centrale wentylacyjne do budowanej hali

lakierni firmy M. w N., której głównym wykonawcą była firma B. W dniu 23 sierpnia

2007 r. doszło do pożaru w budowanej hali, o czym firma M. poinformowała

pozwaną uznając, że źródłem i przyczyną pożaru było urządzenie dostarczone

przez pozwaną. W dniu 28 sierpnia 2007 r. odbyło się spotkanie, w którym

uczestniczyli H. B. z M., M. C. z ramienia pozwanej, W. S. z B., przedstawiciele H.

S.A., w której pozwana posiadała ubezpieczenie OC – S.A. i M. K. oraz

przedstawiciel powoda A. O. Uczestnicy spotkania byli zgodni co do tego, że

odpowiedzialność za szkodę ponosi pozwana spółka, która jeszcze przed

spotkaniem dokonała zgłoszenia szkody do H. S.A. M. C. był pracownikiem

pozwanej i nie posiadał upoważnienia do składania w jej imieniu oświadczeń woli,

nie był członkiem jej zarządu ani pełnomocnikiem. Powodowa spółka zajmuje się

usługami restytucji szkód pożarowych. A. O. był w niej dyrektorem technicznym, nie

był członkiem zarządu, ale został ustanowiony pełnomocnikiem zarządu do działań

nad techniczną stroną pracy spółki i w ramach czynności tego nadzoru został

upoważniony do jej reprezentowania jednoosobowo do kwoty 100.000 EURO.

Powodowa spółka dowiedziała się o zgłoszeniu przez pozwaną szkody pożarowej

w N. na spotkaniu w dniu 28 sierpnia 2007 r. od S. A. przedstawiciela spółki H. W.

związku z pożarem istniało zagrożenie terminu wykonania hali i przeniesienia

produkcji do Monachium, co skutkowałoby obciążeniem sprawcy szkody (jego

ubezpieczyciela) odszkodowaniem z tego tytułu. Na spotkaniu w dniu 28 sierpnia

2007 r. A. O. przedstawił możliwości powodowej spółki w zakresie usunięcia szkód

po pożarze hali w N. i poinformował, że jej wynagrodzenie za restytucję podobnej,

lecz mniejszej hali wyniosło 1 mln zł. Po opuszczeniu przez niego spotkania do A.

O. zadzwonił M. C. z pozwanej spółki z informacją, by powodowa spółka

4

przystępowała do prac restytucyjnych. Z kolei A. O. zadzwonił do swojego biura i

polecił przesłanie pozwanej w drodze e-mailowej ogólnych warunków umowy, a na

adres e-mailowy M. C. przesłanie cenników. Po godzinie pracownica pozwanej M.

B. zawiadomiła telefonicznie A. O., że pozwana przesłała faksem zamówienie do

powódki i zapoznała go telefonicznie z jego treścią. A. O. poprosił o jego

sprecyzowanie przez dodanie zdania, że zlecenie zostanie wykonane na podstawie

przekazanych cenników. Zlecenie wysłała do powódki J. B. zatrudniona w

pozwanej spółce na stanowisku dyrektora zakupu. W dniu 28 sierpnia 2007 r.

około godziny 14.00 M. C. polecił telefonicznie J. B. wysłanie zlecenia na

czyszczenie hali M., bez podania jej szczegółów zlecenia. J. B. zrozumiała, że

szczegóły te zostały ustalone na spotkaniu przez M. C. Po wysłaniu zlecenia

otrzymała z sekretariatu plik dokumentów (rodzaj cennika) przesłany przez

powodową spółkę drogą e-mailową. Tego samego dnia około godziny 16.30 J. B.

otrzymała telefon od nieznanej osoby z powodowej spółki, która przekazała jej, że

konieczne jest uzupełnienie zlecenia, w którym potwierdzone zostaną stawki

cennika wschodnioeuropejskiego i zachodnioeuropejskiego, co stanowi warunek

rozpoczęcia prac przez powódkę. J. B. sporządziła takie uzupełnienie i przesłała je

do powodowej spółki pocztą elektroniczną. Po około miesiącu J. B. przekazała

asystentce zarządu pozwanej zlecenie, które wcześniej przesłała powódce e-maila

w sprawie jego uzupełnienia oraz otrzymane od strony powodowej cenniki. W dniu

28 sierpnia 2007 r. w siedzibie pozwanej nie było prezesa zarządu, ani asystentki

zarządu. Zarząd był wówczas jednoosobowy, prezesem był M. H. J. B. nie była

pełnomocnikiem pozwanej. W dniu 29 sierpnia 2007 r. powódka przystąpiła do prac

restytucyjnych. Tego dnia w hali w N. odbyło się spotkanie w takim samym składzie

jak poprzedniego dnia, a telefonicznie do rozmów włączył się M. H. Po konsultacji

telefonicznej z M. C., pisemnie w dniu 30 sierpnia 2007 r. prezes zarządu

pozwanej potwierdził zasadność złożenia przez powódkę zamówienia w firmie R.

na montaż rusztowań niezbędnych do wyczyszczenia hali. Wartość tego

zamówienia wynosiła 428.000 zł netto. Prace przy czyszczeniu hali odbywały się

zgodnie z poleceniem prezesa zarządu pozwanej pod nadzorem jej pracownika, do

którego należało m. innymi sprawdzanie list obecności pracowników i kontrola

dostarczonych materiałów pod kątem zgodności z dokumentami dostawy. W dniu

5

10 września 2007 r. A. O. w imieniu powódki i Ar. O. w imieniu pozwanej podpisali

protokół odbioru prac. Pozwana jako zlecająca prace nie wniosła zastrzeżeń co do

ich zakresu i jakości wykonania. W dniu 17 września 2007 r. powódka wystawiła

dwie faktury za wykonane prace - nr 200700298 na kwotę 3.434.074,59 zł,

obejmującą pozycje: 2.371.693,12 zł personel, 61.280,10 zł wynajem maszyn

i urządzeń, 319.952,32 zł zużycie materiałów, 65,479,84 zł koszty dojazdów,

618.669,21 zł podwykonawstwo i nr 20007000299 obejmującą kwotę 18.530, 10 zł

z tytułu utylizacji odpadów. Na wniosek prezesa zarządu pozwanej lub jej

właściciela przedłużono termin płatności tej faktury do dnia 12 października 2007 r.

W dniu 12 października 2007 r. pozwana zawiadomiła powódkę o otrzymaniu od

swojego ubezpieczyciela H. S.A. pisma stwierdzającego, że trwają prace

weryfikujące wysokość obciążenia z faktur podnoszące nadto, iż zdaniem

ubezpieczyciela między stronami nie doszło do ustalenia wartości prac.

Sąd Okręgowy ustalił na podstawie opinii biegłego, że szacunkowa wartość

świadczenia powódki według średnich cen rynkowych uwzględniających

uzasadnione nakłady pracy wynosi 680.000 zł netto, w tym obejmuje koszt

wynajęcia rusztowań w wysokości 73.280 zł. Przyjął, że prezes zarządu pozwanej

otrzymał po raz pierwszy od J. B. materiały przesłane przez powódkę w dniu 28

sierpnia 2007 r., a cenniki i ogólne warunki handlowe pod koniec września 2007 r.

W podstawach dokonanych ustaleń Sąd Okręgowy pominął, jako niewiarygodne

zeznania M. C. i M. H. w części, w której twierdzili, że ten drugi nie wiedział, iż

powódka dokonuje czyszczenia hali na zlecenie pozwanej.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy, w oparciu o art. 627

i 628 1 zd. 2 i 3 k.c., uznał powództwo za częściowo zasadne. Przyjął, że między

stronami została zawarta umowa mająca za przedmiot oczyszczenie hali po

pożarze, w której jednak strony nie ustaliły wysokości wynagrodzenia i nie wskazały

podstaw jego ustalenia. Umowa została zawarta w czasie rozmowy telefonicznej

między M. C. ze strony pozwanej i A. O. ze strony powodowej. M. C. nie był

upoważniony do zawierania takich umów w imieniu pozwanej. Prezes zarządu

pozwanej miał świadomość, że M. C. zlecił powódce w imieniu pozwanej

czyszczenie hali i swoim zachowaniem akceptował to zlecenie. Nie można jednak

przyjąć, że potwierdził tę umowę w zakresie sposobu obliczenia wynagrodzenia

6

powódki. Nie wiedział bowiem o stosowanych przez nią cennikach i nie znał

ogólnych warunków handlowych powódki. Zostały one wprawdzie przesłane

pozwanej pocztą elektroniczną, ale prezes pozwanej nie zapoznał się z nimi do

końca września 2007 r. W ocenie Sądu Okręgowego nie można stwierdzić, że

spełnione zostały przesłanki do zawarcia umowy określone w art. 97 k.c. J. B.,

która wysłała do powodowej spółki maila w sprawie akceptacji cenników, nie

znajdowała się bowiem w lokalu spółki przeznaczonym do obsługi publiczności i nie

była to czynność prawna zazwyczaj dokonywana z osobami korzystającymi z usług

spółki, lecz umowa nietypowa. Po stronie powodowej umowę zawarł

nieupoważniony do jej zawarcia A. O., ale nie budzi wątpliwości, że powódka

potwierdziła tę umowę, o czym świadczy chociażby wytoczenie na jej podstawie

powództwa. Przyjmując w oparciu o opinię biegłego szacunkową wartość

świadczenia powodowej spółki według cen rynkowych w uprzednio wskazanej

kwocie, Sąd Okręgowy odliczył od niej należność z tytułu wynajęcia rusztowania, a

to wobec ustalenia, że w tym zakresie strony umówiły się odrębnie na kwotę

428.000, i doliczył ją w miejsce kwoty przyjętej z tego tytułu w opinii biegłego do

szacunkowej wartości świadczenia, podwyższając ją o kwotę podatku VAT, co dało

łącznie kwotę zasądzoną na rzecz strony powodowej. Sąd Okręgowy nie

uwzględnił podniesionego przez stronę pozwaną i dotyczącego kosztów wynajmu

rusztowania, zarzutu wykorzystania przez powódkę przymusowego położenia

pozwanej, który oceniał na podstawie art. 388 § 1 k.c.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego wniosły obie strony zaskarżając go -

powódka w części oddalającej powództwo, pozwana w części, w której zostało ono

uwzględnione.

Sąd Apelacyjny rozpoznając sprawę, uwzględnił oddalony przez Sąd

Okręgowy, wniosek powódki o przeprowadzenie dowodu z dodatkowej opinii

biegłego na okoliczność wysokości wynagrodzenia należnego powódce za

wykonaną usługę w oparciu o dokumentację kontraktu z uwzględnieniem

stosowanego przez nią cennika usług oraz wyliczenia wynagrodzenia

z uwzględnieniem cen wolnorynkowych. Na tej podstawie ustalił, że wartość

robocizny wykonanej przez osoby zatrudnione przez powódkę według stosowanych

przez nią cenników wynosi 1.555.208 zł netto po pomniejszeniu o współczynnik

7

ekspercki 0,8 przyjęty ze względu na długość pracy i spadek wydajności pracy

w miarę upływu godzin pracy, wartość dojazdów pracowników 48. 837, 70 zł netto,

wartość materiałów 262.256 zł netto, koszt wynajmu rusztowań 287.500 zł netto,

wartość wynajmu innego sprzętu 47.837.70 zł netto, wartość usług

podwykonawców 219.605,91 zł netto, wartość utylizacji odpadów 17.317,85 zł netto.

Łącznie wartość usunięcia szkody wynosi 2.438.000 zł brutto. Według stawek

wolnorynkowych kwota ta ulega zmianie w zakresie kosztów robocizny, dojazdów

i wynosi łącznie 1.225.747,00 zł netto i 1.495.411,34 brutto. Sąd Apelacyjny

dokonał nadto szczegółowych ustaleń dotyczących przebiegu i treści

korespondencji mailową między pracownikami obu stron w dniu 28 sierpnia 2007 r.

Powołał w nich fakty przesłania pozwanej przez M. B. drogą elektroniczną do

wiadomości M. C. listy cen i ogólnych warunków handlowych firmy B., a w

odpowiedzi na to przesłanie przez J. B. z siedziby pozwanej maila zlecającego, w

nawiązaniu do ustaleń z M. C., usunięcie zanieczyszczeń po pożarze w hali nr 3

lakierni M. w N., z prośbą o udzielenia rabatu w wysokości minimum 5% oraz

udzielenie terminu płatności 30 dni, a następnie wysłanie przez J. B. listu

elektronicznego do M. K. wyrażającego akceptację różnych stawek cennika

wschodnioeuropejskiego i zachodnioeuropejskiego.

Sąd Apelacyjny podzielił podnoszony przez powódkę zarzut naruszenia

przez Sąd pierwszej instancji art. 233 1 k.p.c. przez ustalenie, że prezes zarządu

pozwanej dowiedział się o przesłanych cennikach i ogólnych warunkach

handlowych powódki dopiero pod koniec września 2007 r., czemu – jak stwierdził -

sprzeciwiają się inne ustalenia. Odmiennie niż Sąd Okręgowy ocenił zeznania M. H.

uznając za niewiarygodne w świetle zasad doświadczenia życiowego, że

w krytycznej dla pozwanej sytuacji zagrożenia po pożarze wielomilionową karą

umowną i koniecznej restytucji bardzo trudnej i rozległej szkody wszystko to działo

się poza wiedzą prezesa zarządu pozwanej, nawet jeżeli przebywał on z powodu

urlopu poza Polską. Stwierdził, że strona pozwana niewątpliwie wiedziała,

że ponosi szkodę za skutek pożaru, o czym świadczy zgłoszenie do

ubezpieczyciela. Trudno w takiej sytuacji, gdy sprawa ta być może decydowała

o dalszym bycie spółki, dać wiarę M. C., że na spotkaniu, na które został

skierowany przez pozwaną nie miał umocowania i działał bez zgody i wiedzy

8

prezesa zarządu. Podkreślił, że prezes pozwanej, uczestniczący w telefonicznych

rozmowach przed przystąpieniem do usuwania szkody, w momencie kiedy w

siedzibie pozwanej spółki znajdowały się cenniki i ogólne warunki handlowe

powódki mógł i powinien zadać sobie pytanie ile będzie kosztować usunięcie

szkody. Brak zatem racjonalnych powodów do przyjęcia, że tego nie zrobił, choćby

w kontekście natychmiastowego delegowania pracowników na miejsce usuwania

szkody. Prezes pozwanej pozostawał z tymi pracownikami kontakcie telefonicznym,

a pozwana bez zastrzeżeń odebrała bez zastrzeżeń prace i faktury. Z tych przyczyn

za uzasadnione uznał zarzuty apelacji powódki naruszenia art. 103 § 1 k.c. w zw. z

art. 60 k.c. oraz art. 628 § 1 i art. 384 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie

polegające na uznaniu przez Sąd pierwszej instancji, że pozwana działając przez

prezesa zarządu nie potwierdziła swoim późniejszym zachowaniem umowy,

również w zakresie wskazania podstaw do ustalenia wynagrodzenia powoda w

oparciu o cenniki wschodnioeuropejskie i zachodnioeuropejskie oraz ogólne

warunki handlowe powódki. Oceniając krytycznie odmienne stanowisko Sądu

Okręgowego Sąd Apelacyjny wyraził pogląd, że cena jest warunkiem niezbędnym

umowy o dzieło, a jej nieustalenie przez strony musi oznaczać, że umowa nie

została zawarta.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego między stronami doszło do zawarcia umowy,

jednak w sposób odmienny niż przyjął to Sąd Okręgowy, bo w drodze negocjacji

(art. 72 § 1 k.c.), których rozpoczęciem było pojawienie się przedstawiciela powódki

na spotkaniu w dniu 28 sierpnia 2007 r. Tego samego dnia, częściowo w drodze

telefonicznej, częściowo w formie mailowej strony doszły do porozumienia co do

wszystkich postanowień umowy, o czym świadczy treść korespondencji

wymienionej przez pracowników w siedzibie obu spółek, nieupoważnionych

wprawdzie do ich reprezentowania, ale działających w warunkach art. 103 § 1 k.c.

i niewątpliwie potwierdzonych przez zachowania osób uprawnionych do zawierania

umów przez czynności faktyczne w rozumieniu art. 69 k.c. Za nieuzasadniony uznał

Sąd Apelacyjny podnoszony przez pozwaną zarzut naruszenia art. 388 § 1 k.c., z

uwagi na brak okoliczności świadczących o wyzysku. Kierując się powyższym Sąd

Apelacyjny, w uwzględnieniu apelacji powódki wyrokiem z dnia 27 grudnia 2012 r.

zmienił wyrok Sądu Okręgowego przez zasądzenie na jej rzecz kwoty 2.974,360 zł,

9

oddalił powództwo oraz apelację powódki w pozostałej części i oddalił apelację

pozwanej.

Skargę kasacyjną wniosła pozwana spółka zaskarżając wyrok Sądu

Apelacyjnego w części uwzględniającej powództwo w następstwie zmiany wyroku

Sądu Okręgowego (pkt I. 1-4 ) i w części oddalającej apelację strony pozwanej (pkt

II) oraz w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach postępowania (pkt III). Zakres

zaskarżenia kasacyjnego, jak wynika to z podstaw skargi i ich uzasadnienia nie

obejmuje faktyczne pkt I. 2 wyroku, w którym oddalono powództwo w pozostałej

części.

Oparta na obu ustawowych podstawach skarga formułuje zarzuty naruszenia:

1/ art. 328 § 2 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. przez brak dokonania jednoznacznych

ustaleń faktycznych, jasnego wskazania dowodów, na których oparł się Sąd, brak

kwalifikacji prawnej czynności stron i niewyjaśnienie podstawy prawnej wyroku, co

uniemożliwia dokonanie kontroli kasacyjnej wyroku,

2/ art. 235 § 1 i 236 k.p.c. w zw. z art. 391 1 k.p.c., art. 382 k.p.c., art. 210 § 3 w zw.

z art. 391 § 1 k.p.c., art. 278 § 1 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. przez oparcie orzeczenia

w zakresie określenia wysokości należnego powodowi wynagrodzenia w znacznej

części na dowodach, których oba Sądy orzekające nie dopuściły i nie

przeprowadziły, a których część zgromadzili biegli sądowi poza rozprawą,

3/ art. 47912

k.p.c. w zw. z art. 9 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie

ustawy Kodeks postępowania cywilnego i niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 233,

poz. 1381), przez oparcie orzeczenia na dowodach z dokumentów, nie załączonych

do pozwu i przedstawionych dopiero na pierwszej rozprawie,

4/ art. 103 § 1 k.c. w zw. z art. 60 k.c. na skutek błędnej subsumcji ustalonego

stanu faktycznego pod hipotezę tego przepisu tj. przyjęcie, że pozwana działając

przez uprawnione do swojej reprezentacji osoby potwierdziła umowę z powódką m.

innymi w zakresie zobowiązania do zapłaty wynagrodzenia, a zwłaszcza zasad

jego ustalenia, w tym wysokości stawek wynikających z cennika powódki,

5/ art. 72 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie wskutek wadliwej subsumcji stanu

faktycznego pod hipotezę tego przepisu tj. przyjęcie, że strony zawarły umowę

w drodze negocjacji, mimo, że na żadnym etapie i po żadnej stronie nie brały

10

w nich udziału osoby uprawnione do ich reprezentacji i mimo tego, że strony nie

doszły do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy,

6/ art. 627 k.c. w zw. z art. 628 § 1 k.c. przez błędną wykładnię na skutek uznania,

że cena jest warunkiem niezbędnym umowy o dzieło, a jej brak musi oznaczać, że

do umowy nie doszło, podczas gdy essentialia negotii umowy o dzieło jest

wyłącznie zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia.

We wnioskach skargi pozwana domagała się uchylenia wyroku

w zaskarżonej części i przekazania sprawy Sądowi drugiej instancji do ponownego

rozpoznania wraz z rozstrzygnięciem o kosztach postępowania kasacyjnego lub

uchylenie zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy przez oddalenie

apelacji powódki i w uwzględnieniu apelacji pozwanej oddalenie powództwa

w całości oraz zasądzenie na rzecz pozwanej kosztów postępowania za obie

instancję i kosztów postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna przysługuje od orzeczenia sądu drugiej instancji, dlatego

powoływane w niej zarzuty procesowe powinny odnosić się do postępowania przed

tym sądem. Uchybienia procesowe sądu pierwszej instancji należą natomiast do

materii zarzutów apelacyjnych, chyba że chodzi o naruszenie takich przepisów,

które sąd w każdej instancji powinien z urzędu brać pod rozwagę. Do przepisów

takich nie należy art. 47912

k.p.c., którego naruszenie przez Sąd pierwszej instancji

zarzuca skarżąca. Podniesienie w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa

procesowego przez sąd pierwszej instancji, może być przedmiotem rozpoznania

przez Sąd Najwyższy także wówczas jeżeli skarżący wytknął je w apelacji, a sąd

drugiej instancji nie odniósł się do nich albo błędnie rozstrzygnął o ich zasadności.

Zarzutu tego skarżąca jednakże w apelacji nie podnosiła i nie był on przedmiotem

rozpoznania Sądu Apelacyjnego.

Jak przyjmuje się w judykaturze Sądu Najwyższego, przeprowadzenie

dowodu bez wydania postanowienia przewidzianego w art. 236 k.p.c. z reguły nie

jest uchybieniem mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, jeżeli pomimo braku

postanowienia dowodowego okoliczności postępowania pozwalają na przyjęcie

w dostatecznie pewny sposób, że zebrany i rozpatrzony materiał dowodowy będący

podstawą merytorycznego orzekania podlegał regułom kontradyktoryjności procesu

11

(wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 12 maja 2005 r., III CK 613/04, z dnia

30 października 2008 r., II CSK 254/08, dnia 19 stycznia 2007 r. III CSK 368/06,

niepubl.). W sprawie niniejszej zarzut naruszenia art. 235 § 1 i 236 k.p.c. w zw.

z art. 391 § 1 k.p.c. mógłby być przypisany Sądowi Apelacyjnemu, który

korzystając z takich dowodów (nie będących uprzednio podstawą ustaleń Sądu

pierwszej instancji) jak m. innymi cenniki powódki i jej ogólne warunki handlowe

poniechał wydania postanowienia dowodowego, którego nie wydał uprzednio także

Sąd Okręgowy, pod warunkiem jednak wykazania przez skarżącą, że naruszenie to

mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania w sprawie, chociażby poprzez

ograniczenie prawa skarżącej do dowodzenia podnoszonych przez nią twierdzeń.

Pozwany nie przytoczył jednak argumentacji mogącej potwierdzać taką tezę.

Wskazać przy tym trzeba, że sformułowana przez Sąd Apelacyjny teza

dowodowa określająca zakres i podstawę sporządzenia opinii przez biegłego

dająca wyraz temu, iż ma ona być sporządzona w oparciu o dowody wcześniej

formalnie nie dopuszczone w postępowaniu przed tym sądem nie spotkała się

zastrzeżeniem pozwanej przy wykorzystaniu art. 162 k.p.c. Utrata zaś na skutek

sprekludowania prawa powoływania się na uchybienie, na które strona nie zwróciła

uwagi sądowi we właściwym czasie, wyłącza możliwość oparcia na nim

zaskarżenia orzeczenia, chociażby mogłoby ono mieć wpływ na jego treść.

W ramach zarzutów skargi sformułowanych na podstawie naruszenia prawa

materialnego zasadnie skarżąca kwestionuje jako błędne zapatrywanie Sądu

Apelacyjnego, że określenie wysokości wynagrodzenia wykonawcy stanowi

essentialia negoti umowy o dzieło. Wykładnia taka narusza przepis art. 628 k.c.

w zw. z art. 627 k.c. Umowa o dzieło ma charakter odpłatny, obowiązkowi

przyjmującego zamówienie wykonania dzieła odpowiada obowiązek

zamawiającego zapłaty wynagrodzenia. Jeżeli strony w umowie nie określiły

wysokości wynagrodzenia lub nie wskazały podstaw do jego ustalenia stosuje się

zasady ustalenia wynagrodzenia wskazane w art. 628 § 1 k.c. Wbrew stanowisku

Sądu Apelacyjnego, dla zawarcia umowy o dzieło nie jest konieczne ustalenie

wysokości wynagrodzenia, wystarczające jest ustalenie odpłatnego charakteru

umowy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2004 r., V CK 307/03, niepubl.).

Nie ustalenie przez strony w okolicznościach sprawy wysokości należnego

12

powódce wynagrodzenia, ani sposobu jego określenia nie wyłączało tym samym

możliwości przyjęcia, że doszło do zawarcia przedmiotowej umowy. Podkreślenia

wymaga przy tym, że w razie ustalenia przez sąd że dzieło zostało wykonane nie

można odmówić wykonawcy zasadzenia wynagrodzenia jedynie z powodu

trudności dowodowych w jego precyzyjnym ustaleniu.

Zasadnie zarzuca skarżąca, że stanowisko Sądu Apelacyjnego który przyjął,

że przedmiotowa umowa została zawarta w wyniku prowadzonych przez strony

negocjacji nie zostało, z naruszeniem art. 328 § 2 k.p.c., dostatecznie

umotywowane zarówno pod względem faktycznym jak i prawnym. Uzasadnienie

zaskarżonego wyroku ograniczające się do przytoczenia art. 72 § 1 k.c.

nie wyjaśnia bowiem przyjętego w nim sposobu wykładni tego przepisu i nie

wskazuje przyczyn jego zastosowania w ustalonym stanie faktycznym. Nie pozwala

to Sądowi Najwyższemu na dokonanie jego kontroli kasacyjnej pod kątem

podniesionego w skardze zarzutów naruszenia art. 72 § 1 k.c. Nie można też

odmówić racji pozwanej w zakresie, w jakim podnosi w skardze kasacyjnej,

niedostatek ustaleń faktycznych, koniecznych dla przeprowadzenia oceny, czy

przepis ten został właściwie zastosowany.

Strony mogą się umówić co do chwili zawarcia umowy, do której dochodzą

w drodze negocjacji, określając ją odmiennie niż wynika to z ogólnej reguły

interpretacyjnej zawartej w art. 72 k.c. Jednak umowa nie może być uznana za

zawartą tak długo, jak długo strony nie uzgodniły postanowień przedmiotowo

istotnych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2005 r., II CK 7/05,

niepubl.). W razie braku takiej umowy, uzgodnienie koniecznych elementów umowy

nie jest wystarczającą przesłanką do przyjęcia, iż umowa została zawarta. Zgodnie

z art. 72 § 1 k.c. dopiero bowiem uzgodnienie wszystkich postanowień umowy,

które były przedmiotem rokowań, stanowi podstawę do uznania, że doszło do jej

zawarcia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2000 r., III CKN 273/00,

niepublik.).

Zastosowania art. 72 § 1 k.c. wymaga dokonania ustaleń we wskazanym

zakresie, których nie zawiera zaskarżony wyrok.

Jako przedwczesny, bez uprzedniego rozstrzygnięcia wcześniej omówionych

13

kwestii, ocenić należy w tym tanie rzeczy wywiedziony w ramach tej samej

podstawy skargi zarzut naruszenia art. 103 § 1 k.c. w zw. z art. 60 k.c.

Z tych względów na podstawie art. 39815

§ 1 k.p.c., orzeczono jak

w sentencji.