II UK 550/13

Sygn. akt II UK 550/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 czerwca 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jerzy Kuźniar (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Beata Gudowska

SSN Zbigniew Korzeniowski

w sprawie z wniosku P. Spółki z o.o. w W.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

z udziałem zainteresowanego Z. G.

o wydawanie zaświadczenia dotyczącego właściwego ustawodawstwa,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 4 czerwca 2014 r.,

skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 27 czerwca 2013 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i orzeczenia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2013 r., Sąd Apelacyjny zmienił, na skutek

apelacji wnioskodawcy – P. Spółki z o.o. (dalej także płatnik) wyrok Sądu

2

Okręgowego – Sądu Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 8 stycznia 2013 r. w

sprawie przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych o wydanie zaświadczenia

dotyczącego właściwego ustawodawstwa, przy udziale zainteresowanego Z. G. i

nakazał organowi rentowemu wydanie zaświadczeń potwierdzających, że

zainteresowany w okresie od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 22 lipca 2012 r.

podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych.

W stanie faktycznym sprawy, płatnik w dniach 12 stycznia, 8 marca i 30

marca 2012 r. złożył wnioski o poświadczenie dokumentów o ustawodawstwie

właściwym dla pracownika firmy w związku z czasowym delegowaniem go do pracy

na terytorium Francji, w okresie od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 22 lipca 2012 r.

Decyzją z dnia 28 sierpnia 2012 r. organ rentowy odmówił wydania na rzecz

wnioskodawcy zaświadczenia A1 potwierdzającego, że zainteresowany w okresie

wykonywania pracy na terytorium Francji podlegał polskiemu ustawodawstwu w

zakresie ubezpieczeń społecznych. Wnioskodawca jest agencją pracy

tymczasowej. Zajmuje się m.in. działalnością związaną z wyszukiwaniem miejsc

pracy i pozyskiwaniem pracowników, udostępnianiem wykwalifikowanych

pracowników przedsiębiorstwom z krajów Unii Europejskiej w branżach:

budowlanej, konstrukcyjnej oraz turystycznej. Prowadzi w tym celu działalność

rekrutacyjną, logistyczną i administracyjną. Zainteresowany został zatrudniony na

podstawie umowy o pracę zawartej na okres od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 22

lipca 2012 r. i zgłoszony do ubezpieczeń jako pracownik. Zgodnie z umową o

pracę, zainteresowany został wysłany na terytorium Francji do pracy na stanowisku

spawacza. Płatnik jako agencja pracy tymczasowej, we wniosku o poświadczenie

formularza A1 dla zainteresowanego wskazał, że firma z tytułu działalności

prowadzonej w Polsce uzyskała obroty na poziomie 12%, zatrudnia na terenie

Polski 113 pracowników oraz realizuje w kraju 12 umów z kontrahentami (stan na

dzień 30 listopada 2011 r.). Ponadto 160 osób oddelegowanych do pracy za

granicą jest zatrudnionych w celu realizacji 31 umów. W przedmiocie określenia

danych dotyczących działalności prowadzonej w Polsce i za granicą organ rentowy

przeprowadził postępowanie i ustalił, że płatnik na dzień delegowania

zainteresowanego osiągnął średnie obroty z okresu 12 miesięcy prowadzenia

pozarolniczej działalności gospodarczej na poziomie 12%. Wykazane przez

3

płatnika dane we wniosku o poświadczenie formularzy A 1 złożonych od 2010 r.,

wskazują, że przychody z działalności w kraju spadły, bowiem na dzień 30 sierpnia

2010 r. wynosiły 31%, na dzień 31 grudnia 2010 r. - 18%, a na dzień 30 czerwca

2011 r. - 12%. W okresie od stycznia do marca 2012 r. obrót osiągany przez firmę z

działalności w Polsce utrzymywał się na poziomie 12%. Płatnik w okresie od

stycznia do kwietnia 2012 r. zatrudniał (na podstawie umowy o pracę i umów

zlecenia) i zgłaszał do ubezpieczeń społecznych w kraju średnio - łącznie w

miesiącu - 57 osób oraz realizował 11 umów/kontraktów z podmiotami

gospodarczymi w Polsce, natomiast we Francji i w Niemczech pracę wykonywało

łącznie średnio 178 osób w ramach realizowanych ok. 38 umów/kontraktów. U

wnioskodawcy zatrudnione były również osoby w oparciu o umowy zlecenia i

umowy o dzieło, za które płatnik nie odprowadzał składek na ubezpieczenie

emerytalne i rentowe i nie podlegały one ubezpieczeniu społecznemu. Liczba osób

wykonujących pracę w kraju i zgłoszonych do ubezpieczenia społecznego była

niższa od danych wykazanych przez płatnika we wniosku o świadczeniach, gdzie

do liczby pracowników w kraju wliczano również osoby niezgłoszone do

ubezpieczeń (w tym studentów w wieku do 26 lat oraz osoby wykonujące umowy o

dzieło). Płatnik przedstawił nowy wykaz obrotów osiąganych w Polsce i za granicą

za okres od grudnia 2010 r. do lipca 2012 r., w którym przedstawił ilość

pracowników zatrudnionych w Polce i w krajach Unii Europejskiej oraz wykazał

wyższe dochody osiągane w Polsce. Z przedłożonych przez wnioskodawcę

dokumentów wynika, że w okresie od stycznia 2011 r. do lipca 2012 r. w krajach

Unii Europejskiej płatnik realizował średnio od 25 do 48 kontraktów w stosunku

miesięcznym, gdy w tym samym czasie w kraju dochodziło do realizowania od 2 do

12 kontraktów. Z zeznań świadków L. S. i A. G. jak i z zeznań słuchanego w

charakterze strony Prezesa R. G., wynika, że średnie obroty w okresie ostatnich 12

miesięcy wynosiły od 82% do 85% w krajach Unii Europejskiej i od 12% do 18 % w

kraju, a zatem obrót w kraju nie osiągnął wartości minimalnej 25%. Spółka we

wskazanym okresie zatrudniała w Polsce w oparciu o umowy o pracę i o umowy

cywilnoprawne od 115 do 154 pracowników. Zmianę płatnik uzasadnił błędnym

rozliczeniem obrotów wygenerowanych w kraju i za granicą. Zgodnie ze złożonymi

oświadczeniami płatnik do obrotów formy w kraju zaliczył część przychodu z faktur

4

za granicą, motywując to tym, że są to czynności z tytułu działalności rekrutacyjnej,

logistycznej i administracyjnej pracowników wykonywane w kraju w ramach umów

na udostępnienie personelu za granicę zawartych z pracodawcami użytkownikami

we Francji i w Niemczech. Ponadto Sąd pierwszej instancji ustalił, że spółka w

deklaracjach dla podatku od towarów i usług VAT-7 wskazała za rok 2011 sprzedaż

na terenie kraju, która stanowi 8,3% sprzedaży łącznej (tj. w kraju i poza granicami

kraju) oraz za okres od stycznia do kwietnia 2012 r. na poziomie 11%. W roku 2011

r. sprzedaż w kraju opiewała na kwotę 2.047.585,00 zł, sprzedaż poza krajem

opiewała na kwotę 22.604.601,00 zł, w roku 2012 r. sprzedaż na ternie kraju

wyniosła 832.589,00 zł, zaś poza ternem kraju 6.712.375,00 zł.

Wyrokiem z dnia 8 stycznia 2013 r., Sąd Okręgowy oddalił odwołanie

wnioskodawcy od decyzji organu rentowego z dnia 28 sierpnia 2012 r. W

uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 lit a rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w

sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. UE L

2004.166.1 ze zm.) osoba wykonująca w Państwie Członkowskim pracę najemną,

pracę na własny rachunek, podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego.

Wyjątek zawarty jest w art. 12 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z którym osoba, która

wykonuje działalność jako pracownik najemny w Państwie Członkowskim w imieniu

pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest

delegowana przez tego pracodawcę do innego Państwa Członkowskiego do

wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu

pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas

takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną

osobę. Na podstawie art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i

Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania

rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia

społecznego (Dz.U. UE L 2009.284.1 ze zm.) do celów stosowania art. 12 ust. 1

rozporządzenia 883/2004 „osoba, która wykonuje: działalność jako pracownik

najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam

prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do

innego państwa członkowskiego”, oznacza także osobę zatrudnioną w celu

5

oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta

bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu

państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. Zastosowanie

powołanego przepisu wymaga spełnienia warunków, które zostały wskazane w

rozporządzeniu nr 987/2009 i omówione szerzej w Decyzji nr A2 Komisji

Administracyjnej d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego.

Opracowany przez Komisję Administracyjną na podstawie Decyzji „Praktyczny

Poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii

Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii”

wskazuje nadto, że obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie

zatrudnienia w odpowiednim okresie powinny wynosić co najmniej 25%, zaś

przypadki, kiedy obrót jest niższy wymagają pogłębionej analizy. Odpowiednie

warunki muszą zostać spełnione po stronie pracodawcy oraz pracownika. Jak

wskazał Sąd pierwszej instancji, z ustaleń stanu faktycznego wynika, że

zainteresowany umowę o pracę realizował wyłącznie na terenie Francji. Zawierając

umowę o pracę strony były w pełni świadome, że na terenie Polski nie będą

realizowane żadne czynności związane z jej wykonaniem. Wnioskodawca zatrudnił

zainteresowanego jedynie w celu wykonania pracy tymczasowej pod

kierownictwem i na rzecz francuskiego pracodawcy użytkownika. W ocenie Sądu

płatnik na dzień delegowania zainteresowanego osiągnął średnie obroty w spornym

okresie z okresu 12 miesięcy prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej

na poziomie od 12% do 18% - nie przekraczając tym samym wymaganych 25%.

Dysproporcja w zakresie obrotów, liczby umów i pracowników zatrudnionych i

zgłoszonych do ubezpieczeń w Polsce i za granica świadczą o nie prowadzeniu

przez płatnika w kraju działalności w znacznej części w rozumieniu przepisu art. 12

ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Wobec powyższego Sąd uznał, że w zakresie

ubezpieczeń społecznych dla pracowników płatnika, wykonujących pracę na

terytorium Francji i Niemiec, nie jest właściwe ustawodawstwo polskie, w związku z

czym zasadnie organ rentowy odmówił wydania zaświadczenia A1 za okres pracy

zainteresowanego.

Wyrokiem z dnia 27 czerwca 2013 r., Sąd Apelacyjny zmienił, na skutek

apelacji wnioskodawcy, wyrok Sądu pierwszej instancji oraz poprzedzającą go

6

decyzję i nakazał organowi rentowemu wydanie zaświadczeń potwierdzających, że

zainteresowany w okresie od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 22 lipca 2012 r.

podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Sąd

wskazał, że w sprawie zastosowanie znajdują przepisy rozporządzenia nr 883/2004

z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia

społecznego oraz przepisy rozporządzenia nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r.

dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004. W szczegółowych

uregulowaniach dotyczących art. 12 i 13 rozporządzenia podstawowego nr

883/2004, zawartych w rozporządzeniu nr 987/2009 dotyczącego wykonywania

rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia

społecznego, w art. 14 ust. 1 i 2 wskazano, że sformułowanie zawarte w art. 12 ust.

1 rozporządzenia podstawowego oznacza także osobę zatrudnioną w celu

oddelegowania jej do innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta

bezpośrednio przed rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu

państwa członkowskiego, w którym siedzibę ma jej pracodawca. W ustępie 2

natomiast wyjaśniono, że sformułowanie zawarte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia

podstawowego odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część

działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym,

na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z

uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną

przez dane przedsiębiorstwo. W rozpoznawanej sprawie wymagało rozstrzygnięcia,

czy płatnik prowadził na terenie Polski „znaczną działalność”, o której mowa w art.

12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego nr 883/2004, inną niż działalność

związaną z samym zarządzeniem wewnętrznym, oraz na jakich zasadach

zainteresowany został oddelegowany do pracy we Francji. Sąd przywołał treść

decyzji nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa

mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę

na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym. Komisja

Administracyjna d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego wskazała,

że pierwszym decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1

rozporządzenia jest istnienie bezpośredniego związku między pracodawcą a

7

zatrudnionym przez niego pracownikiem. Drugim decydującym warunkiem dla

zastosowania art. 12 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia jest istnienie więzi

między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę.

Możliwość delegowania pracowników, według Komisji, powinna zatem ograniczać

się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na

terytorium państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega

pracownik delegowany; dlatego przyjmuje się, że powyższe przepisy mają

zastosowanie jedynie do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną

część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę.

Podkreślenia wymaga stwierdzenie Komisji, że gwarancja utrzymania

bezpośredniego związku przestaje istnieć, jeżeli pracownik delegowany zostaje

oddany do dyspozycji trzeciego przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że poza

istnieniem więzi pracowniczej wymaga się, by przedsiębiorstwo delegujące „zwykle”

prowadziło działalność na terenie państwa, z którego pracownik został

oddelegowany. Ponadto stwierdza się, że chodzi o działalność „godną

odnotowania” w kraju delegującym. Z decyzji nie wynika przy tym, aby to właśnie

obrót odgrywał pierwszoplanową rolę przy ocenie czy przedsiębiorstwo może

powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1408/71 z dnia

14 czerwca 1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego

do pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i

do członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U.E.L. 1971 Nr

149, poz. 2 ze zm.). Nie można też pominąć, że celem dla którego stworzono

możliwość odstępstw od zasady terytorialności było maksymalne wspieranie

swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom,

przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych

komplikacji administracyjnych (Praktyczny przewodnik ust. 2). Sąd drugiej instancji

wskazał także, że w przypadku, gdy organ rentowy wydawał zaświadczenia E 101

w okresie poprzedzającym okres sporny oraz w okresie następnym, krótkotrwała

zmiana niektórych wskaźników nie powinna ważyć na ocenie wniosku. Z tego też

względu wartość osiąganych przez wnioskodawcę obrotów, w ocenie Sądu, nie

może stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

8

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości,

pełnomocnik organu rentowego, zarzucił naruszenie przepisów prawa

materialnego – art. 83b ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie

ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2013 r., poz. 1442 ze zm.), oraz

art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady

(WE) nr 883/2004, art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009, poprzez ich błędną wykładnię w wyniku

której przyjęto, że wnioskodawca w spornym okresie prowadził normalną

działalności na terenie Polski w związku, z czym zainteresowany w okresie tym

winien podlegać ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych,

co spowodowało z kolei naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 w zw. z 11 ust. 1 i art. 12 ust.

1 oraz art. 13 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez

niezasadne objęcie zainteresowanego ubezpieczeniami społecznymi, jako

pracownika na terenie Polski. Wskazał także na naruszenie przepisów

postępowania - art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c., polegające na

niedostatecznym i błędnym wskazaniu w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku

faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia, co uniemożliwia dokonanie oceny

toku wywodu i tym samym weryfikację wydanego wyroku, a nadto wewnętrzną

sprzeczność uzasadnienia wyroku i oparcie wywodu prawnego na nieaktualnym

stanie prawnym, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Sądu

Apelacyjnego i przekazanie sprawy sądowi drugiej instancji do ponownego

rozpoznania wraz z orzeczeniem o kosztach postępowania w tym kosztach

zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik wnioskodawcy wniósł o

odmowę przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, ewentualnie oddalenie skargi

kasacyjnej, wraz z orzeczeniem o kosztach postępowania.

Sąd Najwyższy wziął pod uwagę, co następuje:

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

Stosownie do art. 39813

§ 1 i 2 k.p.c., Sąd Najwyższy rozpoznaje sprawę w

granicach skargi kasacyjnej (jej podstaw) i jest związany ustaleniami faktycznymi

stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia, jeżeli skarga nie zawiera

9

zarzutu naruszenia przepisów postępowania (bądź jeżeli taki zarzut okaże się

niezasadny).

W przytoczonych wyżej okolicznościach sprawy, należy uznać za

usprawiedliwiony kasacyjny zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art.

391 k.p.c. Naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. z reguły nie ma wprawdzie wpływu na

treść wyroku, gdyż uzasadnienie sporządzane jest po jego wydaniu (por. wyroki

Sądu Najwyższego: z dnia 1 lipca 1998 r., I PKN 220/98, OSNAPiUS 1999 nr 15,

poz. 482; z dnia 9 lipca 1998 r., I PKN 234/98, OSNAPiUS 1999 nr 15, poz. 487; z

dnia 7 kwietnia 1999 r., I PKN 653/98, OSNAPiUS 2000 nr 11, poz. 427 oraz z dnia

5 września 2001 r., I PKN 615/00, OSNP 2003 nr 15, poz. 352). Wyjątkowo jednak,

niezgodne z art. 328 § 2 k.p.c. sporządzenie uzasadnienia wyroku sądu drugiej

instancji, może stanowić usprawiedliwioną podstawę skargi kasacyjnej, gdy

niezachowanie jego wymagań konstrukcyjnych może czynić zasadnym kasacyjny

zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego zastosowanie do niedostatecznie

jasno ustalonego stanu faktycznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5

września 2001 r., I PKN 615/00, OSNP 2003 nr 15, poz. 352), gdy uniemożliwia

całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania

orzeczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2003 r., IV CKN

1862/00, LEX nr 109420) lub nie pozwala na jego kontrolę kasacyjną (por. wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2003 r., I CKN 65/01, LEX nr 78271). Taka

sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, co trafnie zarzuca skarga, odwołując

się do uzasadnienia Sądu Apelacyjnego, który podkreślając „słuszność stanowiska

Sądu I instancji”, zmienił jego wyrok.

Uzasadniona jest także zarzucana podstawa naruszenia prawa

materialnego.

Przede wszystkim nie można podzielić stanowiska Sądu Apelacyjnego, że

obrót nie odgrywa pierwszoplanowej roli w ocenie „czy przedsiębiorstwo może

powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71”, a więc przyjęcie, że

obrót w kraju delegowania nie przesądza, czy przedsiębiorstwo delegujące (w

sprawie agencja pracy tymczasowej) prowadzi znaczną część działalności w kraju

delegowania. Jak się wydaje, Sąd na skutek pomyłki odwołał się do poprzedniej

regulacji, gdyż od dnia 1 maja 2010 r. znaczenie mają już regulacje aktualnie

10

obowiązujących rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009. Nawet podzielając tak

ogólnie sformułowaną tezę, należy ją uzupełnić o istotne zastrzeżenie, że obrót nie

może być pomijany jako kryterium bez znaczenia. Zwłaszcza, że obrót ustalony w

sprawie jest o ponad połowę niższy niż wymagany (12% i 25%). Obrót na poziomie

25% odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się jego uniwersalny

walor jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich adresatów (firm,

przedsiębiorstwa) z wielu różnych państw. Taki poziom wymaganego obrotu

odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy zazwyczaj

prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym

zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma

siedzibę, (…)” - art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2009). Potwierdza to także orzecznictwo ETS (por. sprawa

Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie - wyrok ETS z dnia

17 grudnia 1970, sygn. 35/70, ECR 1970/2/01251; sprawa Fitzwilliam - wyrok ETS

z dnia 10 lutego 2000 r., C-202/97, ECR 2000/2/I-00883; sprawa Plum - wyrok ETS

z dnia 9 listopada 2000 r., C-404/98, ECR 2000/11A/I-09397). Szczególne

znaczenie w tej kwestii należy przypisać stanowisku wyrażonemu w sprawie

Fitzwilliam, w którym przyjęto, że warunek zwykłego wykonywania swej działalności

w pierwszym państwie, jest spełniony jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje

znaczącą działalność w państwie, w którym ma siedzibę. Tak więc stanowisko, że

obrót stanowi istotne kryterium odwołujące się do skali działalności

przedsiębiorstwa, można uznać za utrwalone i aktualne, jako kryterium racjonalnie

sprawdzalne. Przekładając to na okoliczności sprawy, należy uznać, że skoro

wymagany jest obrót na poziomie 25% w kraju delegowania, a więc jednej czwartej

całego obrotu, to po pierwsze dotyczyć to może jedynie przedsiębiorstwa

działającego w danym państwie, a po drugie, przedsiębiorstwa z wymaganą

granicą obrotu, który co do zasady nie pozwala na dowolne odejście poniżej tak

zakreślonej skali. Wspomniany wyżej Poradnik praktyczny stwierdza, że przypadki,

w których obrót jest niższy niż 25% „wymagałyby pogłębionej analizy”. Z tego

ostatniego zapisu nie wynika, że znosi zastrzeżony poziom obrotu, lecz tylko, że

odstępstwo powinno stanowić wyjątek oparty na racjonalnej podstawie, a więc na

analizie, która musi być tym bardziej wzmocniona. Nie oznacza to jednak, że niższy

11

obrót może być równoważony (kompensowany) wartością innych kryteriów, gdyż są

one rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te również powinny być

spełnione, a więc co do siedziby przedsiębiorstwa i zawierania umów w miejscu

delegowania, gdyż to należy do zwykłej istoty rozważanej regulacji. Natomiast ilość

umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu, który stanowi właśnie pochodną ich

realizacji. Reasumując obrót jako kryterium oceny w rozważanym aspekcie

legitymuje przedsiębiorcę (agencję) dopiero przy określonej wartości (25%), co

oznacza, że 12% obrót nie spełnia kryterium wymaganego obrotu w kraju

delegowania, gdy się dodatkowo uwzględni, że niższy obrót nie był krótkotrwały,

lecz utrzymywał się dłużej na poziomie 12% - ustalono, że na koniec 2010 r.

wynosił 18%, w 2011 r. 12% i podobnie w 2012 r., znaczącym dla wydania

zaświadczenia.

W sprawie nie ustalono, aby tendencja spadkowa była krótkotrwała i że

pewna jest poprawa do wymaganego poziomu, gdyż „sytuacja na rynku

europejskim” (dekoniunktura) sama w sobie nie uzasadnia wyjątku, od

przedstawionej wyżej zasady - wykładnia i stosowanie przepisów nie może zależeć

od koniunktury czy dekoniunktury w danym państwie.

Stwierdzenie więc, że „wartość osiąganych przez stronę odwołującą się

obrotów (…) nie może stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu

niniejszej sprawy”, nie zasługuje na podzielenie, gdy się uwzględni, że w

omawianej regulacji chodzi o wyjątek od zasady „lex loci laboris”, a więc ułatwienia,

a nie o system, w którym pracownik z kraju o niższych kosztach pracy

(ubezpieczenia społecznego) jest wysyłany (delegowany) do pracy w kraju o

wyższych kosztach (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2009 r., II UK

99/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 162). Dobrodziejstwo wyjątku od zasady lex loci

laboris odnosi się do pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego

roboty lub usługi w innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich

dotychczasowych pracowników albo osoby dopiero zatrudniane z kraju

delegowania. Dzięki takiemu rozwiązaniu pracodawca (agencja pracy tymczasowej)

za granicą nie musi zatrudniać pracowników z innego kraju według kosztów miejsca

pracy (wykonywania usługi, działania firmy). Jednak taki wyjątek ma swe racjonalne

granice, które wyznacza warunek prowadzenia znaczącej części działalności, innej

12

niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium

państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. Na tle przedstawionego

stanu faktycznego sprawy, nie można nie dostrzegać różnicy między pracodawcą,

który za granicą wykonuje roboty lub usługi a agencją pracy tymczasowej, gdyż w

przypadku zatrudnienia przez agencję, pracodawcą faktycznym jest tzw.

pracodawca użytkownik, gdyż to on określa reżim pracy i sprawuje kierownictwo w

zatrudnieniu. Pracownik delegowany jest więc do zagranicznego pracodawcy

użytkownika, czyli nie jest to sytuacja typowa, w której pracownik delegowany jest

do wykonywania pracy (robót, usług) na rzecz delegującego pracodawcy. Innymi

słowy agencja pracy tymczasowej pośredniczy w zatrudnieniu co uzasadnia jej

określony profit, czyli zapłatę za usługę (marżę) po zwrocie kosztów. Te czynniki

determinują też zasadniczy cel jej działalności, dlatego agencja pracy tymczasowej

nie powinna być zwolniona z wymaganego poziomu obrotu jako kryterium oceny w

podstawowej kwestii czy prowadzi znaczącą część działalności na terytorium

państwa członkowskiego, z którego wysyła zatrudnionych do pracy za granicę.

Innymi słowy skoro próg obrotu na poziomie 25% odnosi się do zwykłych

pracodawców, to tym bardziej dotyczy także agencji pracy tymczasowej.

Uzasadnia to konkluzję, według której agencja pracy tymczasowej,

delegująca zatrudnianych pracowników do pracy za granicą, może być uznana za

pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż

działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa

członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, w rozumieniu przepisów

rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 (art. 12 ust. 1)

oraz nr 987/2009 (art. 14 ust. 2), jeżeli osiąga w kraju delegowania wymagany obrót

z prowadzonej działalności, na poziomie 25% całego jej obrotu.

Tym się kierując, uwzględniając wniosek skargi, orzeczono jak w sentencji,

po myśli art. 39815

§ 1 k.p.c.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 108 § 2 w związku z art. 39821

k.p.c.