II UK 565/13

Sygn. akt II UK 565/13

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 czerwca 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jerzy Kuźniar (przewodniczący)

SSN Beata Gudowska

SSN Zbigniew Korzeniowski (sprawozdawca)

Protokolant Grażyna Grabowska

w sprawie z wniosku P. Spółki z o.o. w W.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

przy udziale zainteresowanego B. Z.

o wydanie zaświadczenia,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 4 czerwca 2014 r.,

skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 18 lipca 2013 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz orzeczenia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny uwzględnił apelację wnioskodawcy

P. spółki z o.o. i zmienił wyrok Sądu Okręgowego w W. z 8 stycznia 2013 r. oraz

2

poprzedzającą go decyzję pozwanego organu rentowego z 27 sierpnia 2012 r., w

ten sposób, iż nakazał pozwanemu wydanie zaświadczenia potwierdzającego, że

zainteresowany B. Z. podlega polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń

społecznych od 5 marca do 3 czerwca 2012 r., czyli w okresie wykonywania pracy

we Francji. Wnioskodawca (spółka) jest agencją pracy tymczasowej. Zatrudniła

zainteresowanego na podstawie umowy o pracę na okres od 5 marca do 3 czerwca

2012 r. i wysłała go do Francji do pracy spawacza. We wniosku o poświadczenie

polskiego ubezpieczenia społecznego spółka wskazała, że w Polsce ma obroty ma

poziomie 12 % i zatrudnia 113 pracowników oraz realizuje 12 umów z

kontrahentami (stan na koniec listopada 2011 r.). Natomiast do pracy za granicą

oddelegowano 160 osób w celu realizacji 31 umów. Pozwany organ rentowy

stwierdził, że obroty spółki w kraju spadły z 31 % i 18 % w 2010 r. do 12 % na

koniec czerwca 2011 r. Od stycznia do marca 2012 r. obrót osiągany w kraju

utrzymywał się na poziomie 12 %. Spółka zgłosiła 57 osób do ubezpieczenia w

kraju oraz realizowała 11 umów z podmiotami polskimi, natomiast we Francji i w

Niemczech pracę wykonywało 178 osób przy 39 kontraktach (umowach). Pozwany

stwierdził, że wnioskodawca zawyżył dane dotyczące zatrudnienia w kraju, gdyż

wliczył również osoby niezgłoszone do ubezpieczeń (studentów, umowy o dzieło).

Według deklaracji podatku VAT za 2011 r. w kraju w spółce przypada 8,3%

sprzedaży łącznej, a od stycznia do kwietnia 2012 r. było to 11 %. Sąd Okręgowy

stwierdził, że negatywna decyzja pozwanego organu rentowego była prawidłowa

albowiem nie zostały spełnione warunki do podlegania polskim ubezpieczeniom

społecznym. W pierwszej kolejności wskazano na zasadę, że pracownik podlega

ubezpieczeniu społecznemu państwa członkowskiego w którym pracuje - art. 11 ust.

3 lit. a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29

kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego

(niżej jako „rozporządzenie nr 883/2004”) oraz na wyjątek od tej zasady, ujęty w

art. 12 ust. 1 tego rozporządzenia, a stanowiący, że „Osoba, która wykonuje

działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu

pracodawcy, który normalne prowadzi tam swoją działalność, a która jest

delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do

wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu

3

pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej

pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysyłana, by zastąpić inną

delegowaną osobę”. Przepis ten ma znaczenie łącznie z regulacją art. 14 ust. 1 i 2

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września

2009 r. dotyczącego wykonania rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji

systemów zabezpieczenia społecznego (niżej jako „rozporządzenie nr 987/2009”).

W szczególności wyjątek od zasady lex loci laboris odnosi się do pracodawcy

„zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność

związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa

członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich

kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo.

Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego

pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności” (art. 14 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2009). Szerzej warunki te zostały określone (choć

niewyczerpująco) w Decyzji Nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji

Systemów Zabezpieczenia Społecznego z 12 czerwca 2009 r., dotyczącej wykładni

art. 12 rozporządzenia nr 883/2004 (niżej jako „Decyzja Nr A2”). Opracowany przez

tę Komisję na podstawie Decyzji nr A2 Praktyczny poradnik: „Ustawodawstwo

mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim

Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii” wskazuje ponadto, że obroty

osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie zatrudnienia w

odpowiednim okresie powinny wynosić co najmniej 25 %. Przypadki, kiedy obrót

firmy jest niższy niż 25 % wymagają pogłębionej analizy w zakresie liczby

pracowników zatrudnionych w kraju i za granicą oraz liczby realizowanych

umów/kontraktów w kraju i za granicą. Sąd Okręgowy odwołał się do wyroku ETS w

sprawie Fitzwilliam C-202/97 a także do wyroku Sądu Najwyższego z 5 maja

2010 r., II UK 395/09. Ustalił, że przychody wnioskodawcy (spółki) spadły z 31 % i

18 % w 2010 r. do 12 % w 2011 r. i nadal utrzymywały się na tym poziomie. W kraju

było 57 ubezpieczonych na 11 kontraktach, a we Francji i w Niemczech było 178

osób na 38 kontraktach. Dysproporcje w zakresie obrotów, liczby umów i

pracowników zatrudnionych oraz zgłoszonych do ubezpieczeń w Polsce i za

granicą świadczą o nieprowadzeniu przez spółkę w kraju działalności w znacznej

4

części w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Obrót nie

przekraczał wymaganych 25 %. Z tych przyczyn polskie ubezpieczenie społeczne

nie jest właściwe dla pracowników spółki wykonujących pracę za granicą i dlatego

pozwany zasadnie odmówił wydania zaświadczenia dla zainteresowanego. W

apelacji spółka zarzuciła naruszenie: 1) art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 w

związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 przez błędną wykładnię i

przyjęcie rozszerzającej interpretacji przesłanek określonych w art. 14 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2009, a w efekcie, że wnioskodawczyni nie prowadziła w

spornym okresie normalnej działalności w Polsce i zainteresowany nie podlegał

polskiemu ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego; 2) Decyzji Nr

A2 przez błędną wykładnię i przyjęcie, że wysokość osiągniętego obrotu stanowi

kryterium decydujące do uznania, czy wnioskodawczyni prowadziła w spornym

okresie normalną działalność na terenie Polski; 3) art. 233 § 1 k.p.c. przez dowolną

ocenę dowodów w odniesieniu do okoliczności, czy wnioskodawczyni prowadziła w

spornym okresie normalną działalność na terenie Polski. Sąd Apelacyjny wyrok

reformatoryjny (art. 386 § 1 k.p.c.) oparł na zasadniczym stwierdzeniu, że „z decyzji”

nie wynika, aby to obrót odgrywał pierwszoplanową rolę „przy ocenie czy

przedsiębiorstwo może powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71”.

„Nie można pominąć, że celem, dla którego stworzono możliwość odstępstw od

zasady terytorialności, było maksymalne wspieranie swobodnego przepływu

pracowników oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorstwom i instytucjom

uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych (tak:

Praktyczny przewodnik ust. 2). Analizując ponadto wskaźniki takie jak: miejsce

siedziby przedsiębiorstwa delegującego i jego administracji, liczbę personelu

administracyjnego obecnego w państwie członkowskim wysyłającym, miejsce

rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce zawierania umów, prawo, któremu

podlegają umowy zawarte z pracownikami, należy uznać prawidłowość ustaleń

Sądu I instancji”. Jednakże „krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników nie

powinna ważyć na ocenie wniosku. Funkcjonowanie przedsiębiorstwa uzależnione

jest od szeregu czynników, w tym od niego niezależnych. Dokumentacja

dostarczona przez spółkę wskazuje na zmienne wartości zarówno obrotów, jak i

liczby zatrudnionych pracowników. W 2011 r. i 2012 r. odnotowano spadek

5

osiąganego obrotu na terenie Polski, jednakże tendencja ta związana jest z obecną

sytuacją na rynku europejskim. Z tego też względu wartość osiąganych przez

stronę odwołującą się obrotów, nie może stanowić podstawowego determinantu w

rozstrzyganiu sprawy. Bezspornym jest, że podczas całego okresu oddelegowania

pracownika zachowany był bezpośredni związek między przedsiębiorstwem

delegującym a pracownikami oddelegowanymi (tu zainteresowanym)”. Świadczy to

o istnieniu po stronie skarżącej spółki przesłanek warunkujących wydanie

zaświadczenia, w którym pozwany potwierdza objęcie pracownika delegowanego

krajowym systemem ubezpieczeń społecznych.

W skardze kasacyjnej pozwany zarzucił naruszenie: 1) art. 12 ust. 1

rozporządzenia nr 883/2004 i art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 987/2009 przez

ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wnioskodawca prowadził

działalność na terenie Polski w znacznym zakresie oraz spełnił warunki

umożliwiające pozostawienie swoich pracowników w polskim systemie ubezpieczeń

społecznych, co miało uzasadniać wydanie zaświadczenia A1, przez które organ

rentowy potwierdza objęcie pracownika delegowanego krajowym systemem

ubezpieczeń społecznych; 2) art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 w związku z

Decyzją nr A2 z 12 czerwca 2009 r., dotyczącej wykładni art. 12 tego

rozporządzenia, przez błędną wykładnię i przyjęcie, że z zapisów tej Decyzji nie

wynika, aby obrót ogrywał ważną rolę przy ocenie czy przedsiębiorstwo może

powoływać się na art. 12 ust. 1 rozporządzenia. We wniosku o przyjęcie skargi do

rozpoznania wskazano na „istotne zagadnienie prawne dotyczące wykładni pojęcia

pracodawcy, który „znaczną część działalności prowadzi” w kraju wysyłającym”

oraz na potrzebę wykładni przepisu art. 14 ust. 1 oraz ust. 2 rozporządzenia nr

987/2009 „w zakresie znaczenia pojęcia pracodawcy, który „znaczną część

działalności prowadzi” w kraju wysyłającym. Pojęcie to wywołuje rozbieżności w

orzecznictwie sądów powszechnych”. Organ rentowy wniósł o wystąpienie do

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym

dotyczącym wykładni art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z

art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 – czy o „znacznej części działalności” w

przypadku agencji pracy tymczasowej, może przesądzić wysokość osiąganego

przez przedsiębiorstwo delegujące w państwie członkowskim, gdzie pracownik

6

wykonuje pracę obrotu, ilość zawartych kontraktów oraz ilość zatrudnionych

pracowników.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

1. Nie został uwzględniony wniosek skarżącego o wystąpienie z pytaniem

prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE z tej przyczyny, że na etapie

skargi kasacyjnej znaczenie ma ocena zastosowania prawa, którego treść

(wykładnia) nie budzi istotnych wątpliwości. Spór koncentruje się na obrocie jako

kryterium znacznej części działalności w kraju delegowania w rozumieniu art. 12

ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr

987/2009. Strony nie kwestionują, że obrót osiągany przez delegujące

przedsiębiorstwo w państwie jego siedziby, wynoszący około 25 % całkowitego

obrotu może być wskaźnikiem o określonej wadze (Decyzja nr A2 z 12 czerwca

2009 r. oraz Poradnik Praktyczny – Ustawodawstwo mające zastosowanie do

pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym

(EOG) i Szwajcarii). Nie jest też pomijane dotychczasowe orzecznictwa ETS w

sprawach dotyczących koordynacji systemów ubezpieczeń społecznych dla

pracowników delegowanych do pracy w innym państwie (sprawa Sarl Manpower

przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie, wyrok ETS z 17 grudnia

1970, sygn. 35/70, ECR 1970/2/01251; sprawa Fitzwilliam - wyrok ETS z 10 lutego

2000 r., C-202/97, ECR 2000/2/I-00883; sprawa Plum - wyrok ETS z 9 listopada

2000 r., C-404/98, ECR 2000/11A/I-09397). Natomiast na tle orzecznictwa Sądu

Najwyższego można jedynie zauważyć, że kwestia obrotu jako kryterium

decydującego o znacznej części działalności w kraju delegowania nie ujawniła się

wcześniej w takim stopniu jak w tej sprawie.

2. Skarga kasacyjna zasadnie podważa zaskarżony wyrok, co nie oznacza,

że można było zakończyć sprawę i orzec reformatoryjnie na podstawie art. 39816

k.p.c. Sąd drugiej instancji zawęził ocenę zasadniczo do obrotu, choć

wnioskodawca w apelacji i w ogóle w sprawie nie zgadzał się, aby tylko obrót był

kryterium rozstrzygającym spór i dlatego wskazywał na inne okoliczności.

Orzeczenie w trybie art. 39816

k.p.c. należy do wyjątkowych i przede wszystkim

7

wymagałoby oceny całości zarzutów apelacji wnioskodawcy, co należy do Sądu

powszechnego. Orzeczenie kasacyjne wynika natomiast z tego, że argumentacja

podana w zaskarżonym wyroku nie jest przekonywująca. O rozstrzygnięciu Sądu

drugiej instancji zdecydowała określona ocena odnoszona do kryterium obrotu,

która diametralnie różni się od oceny przyjętej w wyroku Sądu pierwszej instancji.

Nie byłoby w tym nic niezgodnego z procedurą, gdyby nie to, że Sąd drugiej

instancji nie zakwestionował norm prawnych wskazanych przez Sąd pierwszej

instancji, przyjął jednak, że nie mają zastosowania w tej sprawie ze względu na

wyjątkowość sytuacji. Znaczenie miałaby więc argumentacja, która uzasadniałaby

ten wyjątek. W ocenie składu ocena wyrażona przez Sąd drugiej instancji nie może

być aprobowana z następujących przyczyn.

3. Sąd Apelacyjny stwierdził, że obrót nie odgrywa pierwszoplanowej roli w

ocenie „czy przedsiębiorstwo może powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a

rozporządzenia 1408/71”. Tu zapewne jedynie omyłkowo odwołał się do

poprzedniej regulacji, gdyż od 1 maja 2010 r. znaczenie mają już regulacje

aktualnie obowiązujących rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009. Jeżeli należycie

odczytać podstawową myśl zaskarżonego wyroku, to obrót w kraju delegowania nie

przesądzałby, czy przedsiębiorstwo delegujące (tu agencja pracy tymczasowej)

prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania. Z tak ogólną tezą

można by się zgodzić, jednak z istotnym zastrzeżeniem, że obrót nie może być

pomijany jako kryterium w ogóle bez znaczenia. Zwłaszcza, że obrót ustalony w

sprawie jest o ponad połowę niższy niż wymagany (12% i 25%). Obrót na poziomie

25% odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się uniwersalny walor

tego kryterium, czyli jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich

adresatów (firm, przedsiębiorstw) z wielu różnych państw. Taki poziom

wymaganego obrotu odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy

zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność

związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa

członkowskiego, w którym ma siedzibę,…” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr

987/2009 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009). Ponadto

koresponduje z orzecznictwem ETS, które w sumie realizuje. W sprawie Fitzwilliam

(wyżej wskazanej) powiedziano wszak jednoznacznie, że warunek ten jest

8

spełniony, czyli zwykłego wykonywania swej działalności w pierwszym państwie,

jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą działalność w państwie, w którym

ma siedzibę. Innymi słowy obrót stanowi kryterium odwołujące się do skali

działalności przedsiębiorstwa, które wyklarowało się już wcześniej i nadal jest

utrzymywane (aktualne). Obrót ze względu na podstawę ustalania jest racjonalnie

weryfikowany (sprawdzalny), dlatego skoro wymaga się obrotu na poziomie 25 % w

kraju delegowania, czyli ¼ całego obrotu, to prowadzi to do wniosku, że chodzi o

przedsiębiorstwo już osadzone (działające) w danym państwie, a po wtóre, że jest

to wymagana granica obrotu, która zasadniczo nie pozwala na dowolne odejście

poniżej tak zakreślonej skali. Wspomniany Poradnik praktyczny stwierdza, że

przypadki, w których obrót jest niższy niż 25 % „wymagałyby pogłębionej analizy”. Z

tego ostatniego zapisu nie wynika, że znosi on zastrzeżony poziom obrotu, lecz

tylko, że odstępstwo powinno stanowić wyjątek oparty na racjonalnej podstawie, a

więc na analizie, która musi być tym bardziej wzmocniona. Powstaje więc kwestia

czy niższy obrót może być równoważony (kompensowany) wartością innego

kryterium. Odpowiedź powinna być w przeważającej mierze negatywna, gdyż

pozostałe kryteria są rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te

również powinny być spełnione, czyli co do siedziby przedsiębiorstwa i zawierania

umów w miejscu delegowania, gdyż to należy do zwykłej istoty rozważanej regulacji.

Natomiast ilość umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu, który stanowi właśnie

pochodną ich realizacji. Inaczej ujmując na obrót może składać się już choćby tylko

kilka znaczących umów albo bardzo dużo umów o mniejszej wartości. Reasumując

obrót jako kryterium oceny w rozważanym aspekcie legitymuje przedsiębiorcę

(agencję) dopiero przy określonej wartości (25%). W tej sprawie można więc

stwierdzić, że 12 % nie spełnia kryterium wymaganego obrotu w kraju delegowania.

Dysproporcja nie jest mała.

4. Dalej Sąd Apelacyjny uzasadniał, że krótkotrwała zmiana niektórych

wskaźników nie powinna ważyć w ocenie wniosku o wydanie zaświadczenia.

Argument taki nie jest uprawniony, gdyż ustalono, że niższy obrót nie jest

krótkotrwały, lecz utrzymuje się dłużej na poziomie 12 %. Ustalono, że na koniec

2010 r. wynosił 18 %, w 2011 r. wynosił 12 % i w 2012 r., czyli znaczącym dla

wydania zaświadczenia również wynosił 12 %. W sprawie nie ustalono, iżby

9

tendencja spadkowa była krótkotrwała i że temporalnie pewna jest poprawa do

wymaganego poziomu. Natomiast dekoniunktura („sytuacja na rynku europejskim”)

sama w sobie nie uzasadnia wyjątku, gdyż wykładnia i stosowanie przepisów nie

powinny zależeć od koniunktury czy dekoniunktury w danym państwie. Zasadnie

można by stwierdzić, że wspólne reguły w sprawie koordynacji zabezpieczeń

społecznych powinny być przestrzegane również (a nawet tym bardziej) w okresie

dekoniunktury.

5. Ostania ocena dotyka sedna problemu, który Sąd Apelacyjny zdaje się

rozumieć inaczej, czyli jako argument na rzecz wniosku agencji, tj. że pozytywna

dla wnioskodawcy decyzja nie powinna pomijać celu, „dla którego stworzono

możliwość odstępstw do zasady terytorialności”, czyli „maksymalne wspieranie

swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom,

przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych

komplikacji administracyjnych”. Taka argumentacja jest uprawniona, lecz tylko w

odniesieniu do tych, którzy spełniają warunki i działają wedle reguł dotyczących

koordynacji. Chodzi o ułatwienia, a nie o system, w którym pracownik z kraju o

niższych kosztach pracy (ubezpieczenia społecznego) jest wysyłany (delegowany)

do pracy w kraju o wyższych kosztach, gdyż wówczas praca byłaby dla tych, którzy

taniej ją sprzedają. Zachwiana zostałaby zasada proporcjonalności w relacji do

innych obywateli i państw. Może to być oceniane jako tzw. dumping ekonomiczny

(socjalny) wynikający z mniejszych kosztów ubezpieczenia społecznego w państwie

siedziby pracodawcy, niż w państwie miejsca wykonywania pracy (por. wyrok Sądu

Najwyższego z 5 listopada 2009 r., II UK 99/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 162).

Czym innym jest przepływ samego kapitału, który może się lokować i rozwijać

działalność w krajach o niższych kosztach pracy. Przepisy koordynacyjne w

zakresie mającym znaczenie w sprawie mają więc na uwadze tylko pewien aspekt

wspólnego rynku. Dobrodziejstwo regulacji, a ściślej wyjątku od zasady lex loci

laboris odnosi się do pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego

roboty lub usługi w innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich

dotychczasowych pracowników albo osoby dopiero zatrudniane z kraju

delegowania. Wówczas regulacja pozwala na korzystanie z macierzystego

ubezpieczenia społecznego, co w przypadku Polski i wielu innych krajów łączy się

10

kosztami pracy, w tym ubezpieczenia społecznego, niższymi niż w państwie do

którego pracownicy są delegowani. Dzięki takiemu rozwiązaniu pracodawca

(agencja pracy tymczasowej) za granicą nie musi zatrudniać pracowników z innego

kraju według kosztów miejsca pracy (wykonywania usługi). Jednak taki wyjątek ma

swe racjonalne granice, które wyznacza warunek prowadzenia znaczącej części

działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym,

na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. Pomijając

zachowanie krajowego ubezpieczenia społecznego czy kosztów administracyjnych,

chodzi też o koszty pracy lub ubezpieczenia w kraju wykonywania pracy. Tak

rozumiana kauza regulacji uzasadnia wyjątek, że pracownik nie podlega (w

określonym czasie i przy dalszych warunkach) zabezpieczeniu społecznemu

państwa w którym wykonuje pracę.

6. Na tle przedstawionej powyżej kauzy regulacji nie można nie dostrzegać

różnicy między pracodawcą, który za granicą wykonuje roboty lub usługi a agencją

pracy tymczasowej, gdyż w przypadku zatrudnienia przez agencję pracodawcą

faktycznym jest pracodawca użytkownik, gdyż to on określa reżim pracy i sprawuje

kierownictwo w zatrudnieniu. Pracownik delegowany jest więc do zagranicznego

pracodawcy użytkownika, czyli nie jest to sytuacja typowa, w której pracownik

delegowany jest do wykonywania pracy (robót, usług) na rzecz delegującego

pracodawcy. Innymi słowy agencja pracy tymczasowej pośredniczy w zatrudnieniu

co uzasadnia jej określony profit, czyli zapłatę za usługę (marżę) po zwrocie

kosztów. Te czynniki determinują też zasadniczy cel jej działalności, dlatego

agencja pracy tymczasowej nie powinna być zwolniona z wymaganego poziomu

obrotu jako kryterium oceny w podstawowej kwestii czy prowadzi znaczącą część

działalności na terytorium państwa członkowskiego, z którego wysyła zatrudnionych

do pracy za granicę. Słowem skoro próg obrotu na poziomie 25 % odnosi się do

zwykłych pracodawców, to tym bardziej dotyczy także agencji pracy tymczasowej.

7. Uzasadniona jest zatem konkluzja końcowa, że agencja pracy

tymczasowej, delegująca zatrudnianych pracowników do pracy za granicą, może

być uznana, za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności,

innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium

państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, czyli w rozumieniu

11

przepisów rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z 29 kwietnia

2004 r., nr 883/2004, w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia

społecznego (art. 12 ust. 1) oraz z 16 wrzenia 2009 r., nr 987/2009, dotyczącego

wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji zabezpieczenia

społecznego (art. 14 ust. 2), przy czym ocena w tym zakresie powinna uwzględniać

wymagany obrót z prowadzonej działalności, osiągany w kraju delegowania na

poziomie 25 % całego jej obrotu.

Z tych motywów orzeczono jak w sentencji.