II UK 32/14

Sygn. akt II UK 32/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 października 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jolanta Strusińska-Żukowska (przewodniczący)

SSN Romualda Spyt (sprawozdawca)

SSA Anna Szczepaniak-Cicha

w sprawie z wniosku P. Spółka z o. o. w W.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

z udziałem zainteresowanego M. O.

o wydanie zaświadczenia w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 14 października 2014 r.,

skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 11 września 2013 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 stycznia 2013 r. Sąd Okręgowy w W. oddalił odwołanie P.

Spółki z o.o. (dalej także jako płatnik) od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

z dnia 24 sierpnia 2012 r. odmawiającej wydania zaświadczenia A1

2

potwierdzającego, że zainteresowany M. O. (pracownik odwołującej się Spółki) w

okresie wykonywania pracy na terytorium Francji (od dnia 9 stycznia 2012 r. do

dnia 31 marca 2012 r.) podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie

ubezpieczeń społecznych.

W stanie faktycznym sprawy, płatnik złożył wniosek o poświadczenie

dokumentów o ustawodawstwie właściwym dla pracownika firmy w związku z

czasowym delegowaniem go do pracy na terytorium Francji, w okresie od dnia 9

stycznia 2012 r. do dnia 31 marca 2012 r.

Płatnik jest agencją pracy tymczasowej. Zajmuje się między innymi

działalnością związaną z wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem

pracowników, udostępnianiem wykwalifikowanych pracowników przedsiębiorstwom

z krajów Unii Europejskiej w branżach: budowlanej, konstrukcyjnej oraz turystycznej.

Prowadzi w tym celu działalność rekrutacyjną, logistyczną i administracyjną.

Zainteresowany został zatrudniony na podstawie umowy o pracę zawartej na okres

od dnia 8 stycznia 2012 r. do dnia 31 marca 2012 r. i zgłoszony do ubezpieczeń

jako pracownik. Zgodnie z umową o pracę, zainteresowany został wysłany na

terytorium Francji do pracy.

Wykazane przez płatnika dane we wniosku o poświadczenie formularzy A 1

złożonych od 2010 r. wskazują, że przychody z działalności w kraju spadły, bowiem

na dzień 30 sierpnia 2010 r. wynosiły 31%, na dzień 31 grudnia 2010 r. - 18%, zaś

na dzień 30 czerwca 2011 r. - 12%. W okresie od stycznia 2012 r. do marca 2012 r.

obrót osiągany przez firmę z działalności w Polsce utrzymywał się na poziomie

12%.

Płatnik w okresie od stycznia 2012 r. do kwietnia 2012 r. zatrudniał (na

podstawie umów o pracę i umów zlecenia) i zgłaszał do ubezpieczeń społecznych

w kraju w miesiącu średnio 57 osób oraz realizował 11 kontraktów z podmiotami

gospodarczymi w Polsce, natomiast we Francji i w Niemczech pracę wykonywało w

miesiącu średnio 178 osób w ramach realizowanych około 38 kontraktów.

Liczba osób wykonujących pracę w kraju i zgłoszonych do ubezpieczenia

społecznego jest niższa od danych wykazanych przez płatnika we wniosku, w

którym do liczby pracowników w kraju wliczano również osoby niezgłoszone do

3

ubezpieczeń (w tym studentów w wieku do 26 lat oraz osoby wykonujące umowy o

dzieło).

Płatnik przedstawił nowy wykaz obrotów osiąganych w Polsce i za granicą za

okres od grudnia 2010 r. do lipca 2012 r. Z przedłożonych przez wnioskodawcę

dokumentów wynika, że w okresie od stycznia 2011 r. do lipca 2012 r. w krajach

Unii Europejskiej płatnik realizował średnio od 25 do 48 kontraktów w stosunku

miesięcznym, gdy w tym samym czasie w kraju dochodziło do realizowania od 2 do

12 kontraktów. Średnie obroty w okresie ostatnich 12 miesięcy wynosiły od 82% do

85% w krajach Unii Europejskiej i od 12% do 18% w kraju, a zatem obrót w kraju

nie osiągnął wartości minimalnej 25%. Jednocześnie wskazał, że w powyższym

okresie zatrudniał w Polsce na podstawie umowy o pracę i o umowy

cywilnoprawnej od 115 do 154 pracowników.

Płatnik w deklaracjach dla podatku od towarów i usług VAT-7 wykazał za rok

2011 sprzedaż na terenie kraju, która stanowi 8,3% sprzedaży łącznej (tj. w kraju i

poza granicami kraju) oraz za okres od stycznia do kwietnia 2012 r. na poziomie

11%. W 2011 r. sprzedaż w kraju opiewała na kwotę 2 047 585 zł; sprzedaż poza

krajem opiewała na kwotę 22 604 601 zł; w roku 2012 r. sprzedaż na terenie kraju

wyniosła 832 589,00 zł, zaś poza terenem kraju 6 712 375,00 zł.

Mając tak ustalony stan faktyczny Sąd wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 2 lit.

a rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29

kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego

(Dz.U. UE L 2004.166.1 ze zm.), osoba wykonująca w Państwie Członkowskim

pracę najemną, pracę na własny rachunek, podlega ustawodawstwu tego państwa

członkowskiego. Wyjątek zawarty jest w art. 12 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z

którym osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w Państwie

Członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją

działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego Państwa

Członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega

ustawodawstwu pierwszego Państwa Członkowskiego, pod warunkiem, że

przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i osoba ta nie jest

wysłana, by zastąpić inną osobę. Na podstawie art. 14 ust. 1 rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r.

4

dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie

koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U. UE L 2009.284.1 ze

zm.), do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004 „osoba, która

wykonuje: działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu

pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest

delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego”, oznacza

także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do innego państwa

członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed rozpoczęciem

zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego, w którym

siedzibę ma jej pracodawca. Zastosowanie powołanego przepisu wymaga

spełnienia warunków, które zostały wskazane w rozporządzeniu nr 987/2009 i

omówione szerzej w Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej do spraw Koordynacji

Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Opracowany przez Komisję

Administracyjną na podstawie Decyzji „Praktyczny Poradnik: Ustawodawstwo

mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim

Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii” wskazuje ponadto, że obroty

osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie zatrudnienia w

odpowiednim okresie powinny wynosić co najmniej 25%, zaś przypadki, kiedy obrót

jest niższy wymagają pogłębionej analizy. Przy czym, jeśli w danym

przedsiębiorstwie zatrudnione są osoby na podstawie umów zlecenia (np. studenci)

lub umów o dzieło, które nie podlegają ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym,

a więc nie są za te osoby odprowadzane składki na ubezpieczenia społeczne, to

osoby te nie mogą zostać uwzględnione przy obliczaniu łącznej liczby pracowników

wykonujących pracę w państwie, w którym znajduje się siedziba przedsiębiorstwa.

Osoby te nie będą zatem uwzględniane przy dokonywaniu oceny, czy

przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część działalności w państwie, z którego

pracownicy są delegowani. Akt ten nie ma charakteru normatywnego, ale może być

traktowany jako źródło wykładni autentycznej.

Biorąc to pod uwagę Sąd uznał, że dysproporcja w zakresie obrotów, liczby

umów i pracowników zatrudnionych i zgłoszonych do ubezpieczeń w Polsce i za

granicą świadczą o nieprowadzeniu przez płatnika w kraju działalności w znacznej

części w rozumieniu przepisu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. W związku

5

z tym przyjął, że ustawodawstwo polskie w zakresie ubezpieczeń społecznych

pracowników płatnika, wykonujących pracę na terytorium Francji, nie jest właściwe,

a decyzja odmawiająca wydania zaświadczenia A1 za okres pracy

zainteresowanego jest prawidłowa.

Wyrokiem z dnia 11 września 2013 r., Sąd Apelacyjny, na skutek apelacji

odwołującej się Spółki, zmienił wyrok Sądu pierwszej instancji oraz poprzedzającą

go decyzję i nakazał organowi rentowemu wydanie zaświadczeń potwierdzających,

że zainteresowany w okresie od dnia 8 stycznia 2012 r. do dnia 31 marca 2012 r.

podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych.

Sąd drugiej instancji, rozstrzygając, czy płatnik prowadził na terenie Polski

„znaczną działalność”, o której mowa w art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004,

inną niż działalność związaną z samym zarządzeniem wewnętrznym, stwierdził, że

z Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej do spraw Koordynacji Systemów

Zabezpieczenia Społecznego nie wynika, aby to właśnie obrót odgrywał

pierwszoplanową rolę przy ocenie, „czy przedsiębiorstwo może powołać się na

art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia Rady (EWG) Nr 1408/71 z dnia 14 czerwca

1971 r. w sprawie stosowania systemów zabezpieczenia społecznego do

pracowników najemnych, osób prowadzących działalność na własny rachunek i do

członków ich rodzin przemieszczających się we Wspólnocie (Dz.U.E.L. 1971 Nr

149, poz. 2 ze zm.)”. Analizując wskaźniki takie jak: miejsce siedziby pracodawcy

delegującego i jego administracji, liczbę personelu administracyjnego obecnego w

państwie członkowskim wysyłającym, miejsce rekrutacji pracowników

delegowanych, miejsce zawierania umów, prawo któremu podlegają umowy

zawarte z pracownikami, uznał „prawidłowość ustaleń Sądu I instancji”. Jednakże

podniósł, że krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników nie powinna ważyć na

ocenie wniosku. Funkcjonowanie przedsiębiorstwa uzależnione jest bowiem od

szeregu czynników, w tym także od niego niezależnych. Podkreślił, że

dokumentacja dostarczona przez Spółkę wskazuje na zmienne wartości zarówno

obrotów, jak i liczby zatrudnionych pracowników. W 2011 r. i 2012 r. odnotowano

spadek osiąganego obrotu na terenie Polski, jednakże tendencja ta związana jest z

obecną sytuacja na rynku europejskim. Z tego też względu wartość osiąganych

przez stronę odwołującą się obrotów nie może stanowić podstawowego kryterium w

6

rozstrzyganiu niniejszej sprawy. Bezsporne przy tym jest, że podczas całego

okresu oddelegowania zainteresowanego zachowany był bezpośredni związek

między przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem oddelegowanym.

Wszystkie te okoliczności, zdaniem Sądu Apelacyjnego, świadczą o istnieniu

po stronie odwołującej się Spółki przesłanek warunkujących wydanie

zaświadczenia A1 potwierdzającego objęcie pracownika delegowanego systemem

ubezpieczeń państwa wysyłającego.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku pełnomocnik organu

rentowego, zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 83b ust. 1

ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych

(jednolity tekst: Dz.U z 2013 r., poz. 1442 ze zm.) oraz art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12

ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004, art. 14

ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr

987/2009, przez ich błędną wykładnię i zastosowanie, w wyniku której niezasadnie

przyjęto, że odwołująca się Spółka w spornym okresie prowadziła normalną

działalność na terenie Polski, w związku z czym zainteresowany w okresie tym

winien podlegać ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych,

co spowodowało z kolei naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 w związku z 11 ust. 1 i art. 12

ust. 1 oraz art. 13 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, przez

niezasadne objęcie zainteresowanego ubezpieczeniami społecznymi jako

pracownika na terenie Polski.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną odwołująca się Spółka wniosła o

odmowę przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, ewentualnie o oddalenie

skargi kasacyjnej i zasądzenie od organu rentowego na jej rzecz kosztów

postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

Stosownie do art. 39813

§ 1 i 2 k.p.c., Sąd Najwyższy rozpoznaje sprawę w

granicach skargi kasacyjnej (jej podstaw) i jest związany ustaleniami faktycznymi

stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia, jeżeli skarga nie zawiera

7

zarzutu naruszenia przepisów postępowania (bądź jeżeli taki zarzut okaże się

niezasadny). W przytoczonych wyżej okolicznościach sprawy, należy uznać za

usprawiedliwiony kasacyjny zarzut naruszenia prawa materialnego. Przede

wszystkim nie można podzielić stanowiska Sądu Apelacyjnego, że obrót nie

odgrywa pierwszoplanowej roli w ocenie, „czy przedsiębiorstwo może powołać się

na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71” (błędnie przywołanego, gdyż od dnia

1 maja 2010 r. znaczenie mają już regulacje aktualnie obowiązujących

rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009), a więc, że obrót w kraju delegowania nie

jest zasadniczym kryterium przesądzającym kwestię, czy przedsiębiorstwo

delegujące (w sprawie - agencja pracy tymczasowej) prowadzi znaczną część

działalności w kraju delegowania. Na pewno zaś obrót w kraju nie może być

pomijany jako kryterium bez znaczenia, zwłaszcza wtedy, kiedy znacząco odbiega

od przyjmowanej w Decyzji wartości na poziomie 25%. Jak trafnie wskazał Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 565/13 (LEX nr 1475235), taki

obrót odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się jego uniwersalny

walor jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich adresatów (firm,

przedsiębiorstwa) z wielu różnych państw. Taki poziom wymaganego obrotu

odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy zazwyczaj

prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym

zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma

siedzibę (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2009). Potwierdza to także orzecznictwo ETS (por. sprawa

Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie - wyrok ETS z dnia

17 grudnia 1970 r., sygn. 35/70, ECR 1970/2/01251; sprawa Fitzwilliam - wyrok

ETS z dnia 10 lutego 2000 r., C-202/97, ECR 2000/2/I-00883; sprawa Plum - wyrok

ETS z dnia 9 listopada 2000 r., C-404/98, ECR 2000/11A/I-09397).

Skalę działalności przedsiębiorstwa na terytorium państwa oddelegowania

najpełniej oddaje jego obrót krajowy stanowiący jednocześnie kryterium racjonalnie

sprawdzalne, zaś pogląd o wadze tego kryterium można uznać za utrwalony i nadal

aktualny. Skoro wymagany jest obrót na poziomie 25% w kraju delegowania, a więc

jednej czwartej całego obrotu, więc odejście poniżej tak zakreślonej skali nie może

być dowolne. Wymaganie „pogłębionej analizy” przypadku, w którym obrót krajowy

8

przedsiębiorstwa plasuje się poniżej wskazanego poziomu (zgodnie z zaleceniami

Poradnika praktycznego) nie oznacza co do zasady zniesienia tak określonego

poziomu obrotu, ale rodzi konieczność racjonalnego uzasadnienia ewentualnego

odstępstwa od warunku zastrzeżonego obrotu w konfrontacji z pozostałymi

wypracowanymi w orzecznictwie kryteriami.

Przenosząc te uwagi na grunt niniejszej sprawy, Sąd Najwyższy stwierdza,

że przedstawiona przez Sąd drugiej instancji argumentacja w żaden sposób nie

uzasadnia przyjęcia stanowiska, iż mimo osiąganego przez odwołującą się Spółkę

obrotu w kraju na poziomie 12% (w okresie delegowania zainteresowanego do

pracy we Francji), prowadziła ona w Polsce znaczną część działalności w

rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2009.

Nieuprawniony jest wniosek, że „krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników

nie powinna ważyć w ocenie wniosku o wydanie zaświadczenia”. Wszak ustalono w

sprawie, że niższy obrót nie jest krótkotrwały, lecz utrzymuje się dłużej, bowiem na

koniec 2010 r. wynosił 18%, w 2011 r. - 12% i w 2012 r., czyli znaczącym dla

wydania zaświadczenia również wynosił 12%. Obrazuje to raczej pewien constans

(poniżej 25%), a nie krótkotrwały spadek obrotów. Natomiast dostrzegana przez

Sąd Apelacyjny dekoniunktura dotyczy rynku europejskiego, a nie wyłącznie

polskiego, co z kolei miałoby znaczenie dla poziomu obrotu ogółem, ale nie w

odniesieniu do proporcji obrotu krajowego w stosunku do obrotu zagranicznego.

Natomiast stwierdzony przez Sąd Apelacyjny bezpośredni związek między

przedsiębiorstwem delegującym (Spółką) a pracownikiem oddelegowanym

(zainteresowanym) należy do istoty instytucji oddelegowania pracownika do innego

Państwa. Bez zaistnienia tej przesłanki nie byłoby w ogóle możliwe nadanie

zainteresowanemu statusu pracownika oddelegowanego w myśl art. 12 ust. 1

rozporządzenia nr 883/2004 (pkt 3 decyzji A2).

Jeśli zaś chodzi o miejsce siedziby pracodawcy delegującego i jego

administracji, liczbę personelu administracyjnego obecnego w państwie

członkowskim wysyłającym, miejsce rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce

zawierania umów, prawo któremu podlegają umowy zawarte z pracownikami, to

kryteria te nie mogą kompensować braku najistotniejszego warunku uznania

9

działalności za znaczną, tj. wielkości obrotu pracodawcy w kraju wysyłającym, który

w sposób rzeczywisty oddaje skalę działalności przedsiębiorcy na tym rynku.

Jak trafnie zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku II UK

565/13, w omawianej regulacji chodzi o wyjątek od zasady „lex loci laboris”, a więc

o ułatwienia uzasadnione racjonalnymi względami, a nie stworzenie systemu

sankcjonującego tzw. dumping ekonomiczny (socjalny) wykorzystującego mniejsze

koszty ubezpieczenia społecznego w państwie siedziby pracodawcy niż

obowiązujące w państwie miejsca wykonywania pracy (por. wyrok także Sądu

Najwyższego z dnia 5 listopada 2009 r., II UK 99/09, OSNP 2011, nr 11-12, poz.

162). Innymi słowy, chodzi o maksymalne wspieranie swobodnego przepływu

pracowników oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorstwom i instytucjom

uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych, a nie o

korzystne ukształtowanie na wspólnym rynku europejskim pozycji podmiotów

mających siedzibę w państwie o niższych kosztach pracy.

Uzasadnia to konkluzję, że podmiot delegujący zatrudnianych pracowników

do pracy za granicą, może być co do zasady uznany za pracodawcę zazwyczaj

prowadzącego znaczną część działalności, inną niż działalność związana z samym

zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma

swoją siedzibę, w rozumieniu przepisów rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i

Rady (WE) nr 883/2004 (art. 12 ust. 1) oraz nr 987/2009 (art. 14 ust. 2), jeżeli

osiąga w kraju delegowania obrót z prowadzonej działalności na poziomie 25%

całego jej obrotu.

Tym się kierując, uwzględniając wniosek skargi, orzeczono jak w sentencji,

po myśli art. 39815

§ 1 k.p.c.