II UK 46/14

Sygn. akt II UK 46/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 listopada 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Małgorzata Wrębiakowska-Marzec (przewodniczący)

SSN Maciej Pacuda (sprawozdawca)

SSA Piotr Prusinowski

w sprawie z wniosku P. Spółka z o.o. w W.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

z udziałem zainteresowanego M. J.

o wydanie zaświadczenia w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 18 listopada 2014 r.,

skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 10 października 2013 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy – Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 8

stycznia 2013 r. oddalił odwołanie wniesione przez P. Sp. z o.o. od decyzji Zakładu

2

Ubezpieczenia Społecznych z dnia 27 sierpnia 2012 r., którą odmówiono wydania

odwołującej się zaświadczenia dotyczącego ustawodawstwa właściwego

potwierdzającego, że zainteresowany M. J. w okresie wykonywania pracy na

terytorium Francji od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 31 marca 2012 r. podlegał

polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych i zasądził od

wnioskodawcy na rzecz organu rentowego kwotę 60 zł tytułem kosztów zastępstwa

procesowego.

Sąd Okręgowy ustalił, że odwołująca się P. Sp. z o.o. w dniu 23 stycznia

2012 r. złożyła wniosek o poświadczenie dokumentów o ustawodawstwie

właściwym dla pracownika firmy w związku z czasowym delegowaniem go do pracy

na terytorium Francji we wskazanym okresie.

P. jest agencją pracy tymczasowej. Zajmuje się m.in. działalnością związaną

z wyszukiwaniem miejsc pracy, pozyskiwaniem pracowników i udostępnianiem

wykwalifikowanych pracowników przedsiębiorstwom z krajów Unii Europejskiej w

branżach: budowlanej, konstrukcyjnej oraz turystycznej. Prowadzi w tym celu

działalność rekrutacyjną, logistyczną i administracyjną.

Zainteresowany M. J. został zatrudniony u w/w pracodawcy na podstawie

umowy o pracę zawartej na okres od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 31 marca 2012

r. i został zgłoszony do ubezpieczeń jako pracownik. Zgodnie z umową o pracę

zainteresowany został wysłany na terytorium Francji do pracy na stanowisku

hydraulika.

W przedmiocie określenia danych dotyczących działalności prowadzonej w

Polsce i za granicą, Zakład Ubezpieczeń Społecznych przeprowadził

postępowanie, a zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwolił na przyjęcie, że

odwołująca się na dzień delegowania zainteresowanego osiągnęła w kraju średnie

obroty z okresu 12 miesięcy prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej

na poziomie 12%. Wykazane przez odwołującą się dane we wniosku o

poświadczenie formularzy A1, złożonych od 2010 r., wskazują z kolei, że przychody

z działalności w kraju spadły, bowiem na dzień 30 sierpnia 2010 r. wynosiły 31%,

na dzień 31 grudnia 2010 r. - 18%, zaś na dzień 30 czerwca 2011 r. - 12%. W

okresie od stycznia 2012 r. do marca 2012 r. obrót osiągany przez firmę z

działalności w Polsce utrzymywał się na poziomie 12%.

3

Odwołująca się w okresie od stycznia 2012 r. do kwietnia 2012 r. zatrudniała

(na podstawie umów o pracę i umów zlecenia) i zgłaszała do ubezpieczeń

społecznych w kraju średnio - łącznie w miesiącu - 57 osób oraz realizowała 11

umów/kontraktów z podmiotami gospodarczymi w Polsce, natomiast we Francji i w

Niemczech pracę wykonywało łącznie średnio 178 osób w ramach realizowanych

ok. 38 umów/kontraktów.

Wobec tak poczynionych ustaleń Sąd pierwszej instancji uznał, że odwołanie

nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd ten stwierdził, że zasadniczym problemem w rozpoznawanej sprawie

było ustalenie właściwego ustawodawstwa, jakiemu powinien podlegać pracownik

(zainteresowany) wnioskodawcy w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia

społecznego. Przypomniał w związku z tym, iż obowiązek ubezpieczeń

społecznych pracownika w ustawodawstwie polskim określają przepisy ustawy z

dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2009 r.

Nr 205, poz. 1585). Osoby fizyczne, które na terytorium RP są pracownikami

podlegają obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym,

chorobowemu i wypadkowemu od dnia nawiązania stosunku pracy do dnia ustania

tego stosunku. Zgodnie zaś z art. 11 ust. 2 lit. „a” rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie

koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, osoba wykonująca w Państwie

Członkowskim pracę najemną, pracę na własny rachunek, podlega ustawodawstwu

tego państwa członkowskiego. Od tej zasady wyjątek stanowi art. 12 ust. 1

rozporządzenia 883/2004, zgodnie z którym osoba, która wykonuje działalność jako

pracownik najemny w Państwie Członkowskim w imieniu pracodawcy, który

normalnie tam prowadzi swoją działalność, a która jest delegowana przez tego

pracodawcę do innego Państwa Członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu

tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego Państwa

Członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie

przekracza 24 miesięcy i ta osoba nie jest wysłana w celu zastąpienia innej osoby.

Sąd pierwszej instancji dodał, że na podstawie art. 14 ust. 1 rozporządzenia

Nr 987/2009 co do celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia 883/2004

„osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie

4

członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie tam prowadzi swoją

działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa

członkowskiego”, oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do

innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed

rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego,

w którym siedzibę ma jej pracodawca. Zastosowanie powołanego przepisu wymaga

spełnienia warunków, które zostały wskazane w rozporządzeniu nr 987/2009 i

omówione szerzej w Decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej d/s Koordynacji

Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Odpowiednie warunki muszą zostać

spełnione zarówno po stronie pracodawcy, jak i pracownika. Po stronie pracodawcy

został określony wymóg, by wysyłające przedsiębiorstwo zazwyczaj prowadziło na

terenie kraju delegującego znaczną część działalności w rozumieniu art. 14 ust. 2

powyższego rozporządzenia. O tym, czy pracodawca spełnia to kryterium decydują

między innymi: wielkość obrotów osiągniętych w kraju i za granicą, a także liczba

pracowników wykonujących pracę w państwie wysłania, z wyjątkiem pracowników

administracyjnych i zarządzających oraz ilość umów zawartych w ramach

działalności prowadzonej na obszarze tego państwa. Przy czym, zdaniem Komisji

Administracyjnej, powyższy wykaz nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria

powinny być dostosowane do konkretnego przypadku i uwzględniać charakter

działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono

siedzibę.

Sąd Okręgowy podkreślił, że powyższe przepisy jednoznacznie stanowią, iż

zasadą jest podleganie ustawodawstwu tego państwa, w którym praca jest

wykonywana. Wyjątkiem od tej zasady jest natomiast podleganie ustawodawstwu

państwa członkowskiego, w którym pracodawca ma siedzibę, w sytuacji

delegowania pracownika przez pracodawcę do innego państwa członkowskiego,

pod warunkiem, iż czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i osoba ta nie jest

wysłana, by zastąpić inną osobę. Wyjątek ten znajdzie również zastosowanie do

osoby, która została zatrudniona właśnie w celu delegowania jej do innego państwa

członkowskiego. Aby jednak, mimo wykonywania pracy na terenie innego państwa

członkowskiego, utrzymać ustawodawstwo państwa, w którym pracodawca

normalnie prowadzi swoją działalność, musi zostać spełniony warunek

5

legitymowania się pracownika, co najmniej miesięcznym stażem podlegania

ubezpieczeniom społecznym w tym państwie bezpośrednio przed rozpoczęciem

zatrudnienia.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że umowa zawarta pomiędzy odwołującą

się a zainteresowanym została zawarta w celu oddelegowania go do pracy w innym

państwie członkowskim - we Francji. Sąd Okręgowy zaznaczył też, że nawet gdyby

zainteresowany takiemu ubezpieczeniu podlegał, to nie pozwoliłoby to jednak na

utrzymanie względem niego ustawodawstwa polskiego jako właściwego, z uwagi na

to, iż przepisy mówią o utrzymaniu ustawodawstwa kraju, w którym pracodawca

normalnie prowadzi swoją działalność. Tymczasem w sprawie nie można było

stwierdzić, aby normalna działalność wnioskodawcy prowadzona była w Polsce.

Przedłożone przez odwołującą się dokumenty świadczą, iż w spornym okresie

Spółka prowadziła swoją działalność przede wszystkim na terenie Francji, a w

niewielkim jedynie stopniu na terenie Polski.

W świetle powyższych okoliczności Sąd pierwszej instancji uznał, że nie

zostały spełnione przesłanki do ustalenia ustawodawstwa polskiego jako

ustawodawstwa właściwego dla okresu pracy zainteresowanego we Francji, a tym

samym do wystawienia stosownego zaświadczenia A1 w tym zakresie.

Sąd Apelacyjny – Sąd Pracy i Ubezpieczeń Społecznych wyrokiem z dnia 10

października 2013 r., wydanym na skutek apelacji wniesionej przez odwołującą się

od wyroku Sadu pierwszej instancji, zmienił zaskarżony wyrok i poprzedzającą go

decyzję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z dnia 27 kwietnia 2012 r. oraz

zobowiązał stronę pozwaną do wydania odwołującej się zaświadczenia

potwierdzającego, że zainteresowany M. J. podlegał polskiemu ustawodawstwu w

zakresie ubezpieczeń społecznych od dnia 4 stycznia 2012 r. do dnia 31 marca

2012 r.

Sąd Apelacyjny podkreślił, że spór w sprawie wymagał ustalenia, czy organ

rentowy zasadnie stwierdził, że zainteresowany podlegał francuskiemu

ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz, czy zasadnie odmówił

wydania odwołującej się zaświadczenia, że w wyżej wymienionym okresie

zainteresowany podlega polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń

społecznych.

6

Sąd Apelacyjny potwierdził, że w sprawie znajdują zastosowanie przepisy

rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 oraz rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady nr 987/2009. Dodał też, że w przypadku

pracowników najemnych generalną regułą jest podleganie systemowi

zabezpieczenia społecznego tylko jednego kraju, w którym jest świadczona praca

(lex loci laboris). Taka konkluzja wypływa bowiem z dyspozycji art. 11 ust. 2a

rozporządzenia nr 883/2004, który stanowi, że osoba wykonująca w państwie

członkowskim pracę najemną lub pracę na własny rachunek, podlega

ustawodawstwu tego państwa członkowskiego.

Sąd drugiej instancji zaznaczył jednak, że rozporządzeniu nr 883/2004

przewidziane są liczne wyjątki od powyższej zasady terytorialności. Takie

odstępstwo od reguły przewiduje art. 12 ust. 1 powyższego rozporządzenia, który

stanowi, że osoba wykonująca działalność jako pracownik najemny w państwie

członkowskim w imieniu pracodawcy, który tam normalnie prowadzi działalność, a

która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego

do wykonywania pracy w imieniu pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu

pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej

pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną

osobę. W szczegółowych uregulowaniach dotyczących art. 12 i art. 13

rozporządzenia nr 883/2004, zawartych w rozporządzeniu nr 987/2009

dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004, w art. 14 ust. 1 i 2

wskazano z kolei, że sformułowanie zawarte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia

podstawowego - „osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w

państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swoją

działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa

członkowskiego”, oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do

innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed

rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego,

w którym siedzibę ma jej pracodawca. W ust. 2 wyjaśniono natomiast, że

sformułowanie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego - „który normalnie

tam prowadzi swą działalność” odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego

znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem

7

wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę,

z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną

przez dane przedsiębiorstwo. Kryteria te muszą zostać dopasowane do

specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru

prowadzonej działalności.

Uwzględniając te uwagi, Sąd Apelacyjny stwierdził, iż rozpoznawanej

sprawie nie było sporne, że przewidywany okres wykonywania pracy we Francji

przez zainteresowanego nie przekraczał 24 miesięcy oraz że pracownik nie został

skierowany w miejsce innej osoby, której upłynął okres skierowania, nie było

również sporne, że przed oddelegowaniem do Francji, ubezpieczony podlegał

ubezpieczeniu społecznemu w Polsce. Spór wymagał więc rozstrzygnięcia, czy

odwołująca się prowadzi na terenie Polski „znaczną działalność”, o której mowa w

art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, inną niż działalność związaną z samym

zarządzaniem wewnętrznym, oraz na jakich zasadach zainteresowany został

oddelegowany do pracy we Francji i czy Sąd Apelacyjny wskazał w tym zakresie na

treść decyzji nr A2 z dnia 6 sierpnia 2012 r. dotyczącej wykładni art. 12

powyższego rozporządzenia w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do

pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek,

tymczasowo pracujących poza państwem właściwym. Dodał, że Komisja

Administracyjna d/s Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego wyjaśniła,

że pierwszym decydującym warunkiem dla zastosowanie art. 12 ust. 1 jest istnienie

bezpośredniego związku pomiędzy pracodawcą a zatrudnionym przez niego

pracownikiem. Drugim decydującym warunkiem jest istnienie więzi pomiędzy

pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość

delegowania pracowników według Komisji powinna zatem ograniczać się wyłącznie

do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na terenie państwa

członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik delegowany,

dlatego przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie jedynie do

przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności na

terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę. Przez cały okres

delegowania powinna istnieć możliwość przeprowadzania wszelkich kontroli,

dotyczących w szczególności opłacania składek i utrzymywania bezpośredniego

8

związku, wymaganych dla zapobieżenia niezgodnemu z prawem wykorzystaniu

wyżej wymienionych przepisów oraz dla zapewnienia odpowiednich informacji

organom administracyjnym, pracodawcom i pracownikom. Pracownik i pracodawca

muszą być należycie poinformowani o warunkach, pod którymi zezwala się na to,

by pracownik delegowany nadal podlegał ustawodawstwu państwa, z którego

został oddelegowany. Reasumując, Komisja stwierdziła, że przepis art. 12 ust. 1

rozporządzenia nr 883/2004 stosuje się do pracownika podlegającego

ustawodawstwu państwa członkowskiego (państwa wysyłającego) z tytułu

wykonywania pracy na rzecz pracodawcy, który zostaje wysłany przez tego

pracodawcę do innego państwa członkowskiego (państwa zatrudnienia) w celu

wykonywania tam pracy na rzecz tego pracodawcy. Przy czym pracę uważa się za

wykonywaną na rzecz pracodawcy państwa wysyłającego, jeżeli ustalono, że praca

ta jest wykonywana dla tego pracodawcy oraz że wciąż istnieje bezpośredni

związek pomiędzy pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował. W celu

ustalenia, czy taki bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla przyjęcia, że

pracownik nadal podlega zwierzchnictwu pracodawcy, który go oddelegował,

należy uwzględnić szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutację,

umowę o pracę, wynagrodzenie, niezależnie od ewentualnych umów między

pracodawcą w państwie wysyłającym a przedsiębiorstwem w państwie

zatrudnienia, dotyczących wynagradzania pracowników i zwalniania oraz prawo do

określenia charakteru pracy.

Z powyższego wynika, zdaniem Sądu drugiej instancji, że poza istnieniem

więzi pracowniczej wymaga się, aby przedsiębiorstwo delegujące „zwykle”

prowadziło działalność na terenie państwa, z którego pracownik został

oddelegowany. Ponadto chodzi o działalność „godną odnotowania” w kraju

delegującym. Z decyzji nie wynika przy tym, aby to właśnie obrót odgrywał

pierwszoplanową rolę przy ocenie, czy przedsiębiorstwo może powołać się na

art. 14 ust. 1 lit. „a” rozporządzenia 1408/71.

Sąd Apelacyjny stwierdził, że analizując wskaźniki takie jak: miejsce siedziby

pracodawcy delegującego i jego administracji, liczbę personelu administracyjnego

obecnego w państwie członkowskim wysyłającym, miejsce rekrutacji pracowników

delegowanych, miejsce zawierania umów, prawo któremu podlegają umowy

9

zawarte z pracownikami, należy uznać prawidłowość ustaleń Sądu pierwszej

instancji. Jednakże Sąd drugiej instancji podniósł, że krótkotrwała zmiana

niektórych wskaźników nie powinna ważyć na ocenie wniosku. Funkcjonowanie

przedsiębiorstwa uzależnione jest bowiem od szeregu czynników, w tym od niego

niezależnych. Dokumentacja dostarczona przez Spółkę wskazuje na zmienne

wartości zarówno obrotów, jak i liczby zatrudnionych pracowników. W 2011 r. i

2012 r. odnotowano spadek osiąganego obrotu na terenie Polski, jednakże

tendencja ta związana jest z obecną sytuacją na rynku europejskim. Z tego też

względu wartość osiąganych przez stronę odwołującą się obrotów nie może

stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

Wszystkie te okoliczności zdaniem Sądu Apelacyjnego, świadczą o istnieniu

po stronie wnioskodawcy przesłanek warunkujących wydanie zaświadczenia A1

potwierdzającego objęcie pracownika delegowanego krajowym systemem

ubezpieczeń społecznych.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych wniósł do Sądu najwyższego skargę

kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 10 października 2013 r.,

zaskarżając ten wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów

postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy przez:

(-) niewłaściwe zastosowanie art. 382 k.p.c. przez pominięcie znacznej

części zebranego materiału dotyczącego prowadzenia przez wnioskodawcę

działalności na terenie Polski i nieodniesienie się do całości materiału zebranego w

sprawie przez Sądem pierwszej instancji i Sądem drugiej instancji i w konsekwencji

uznanie, że odwołująca się prowadziła normalną działalność na terenie Polski oraz

przez brak odniesienia się do przesłanek warunkujących przyjęcie istnienia

znaczącej działalności w państwie wysyłającym przez wnioskodawcę;

(-) niewłaściwe zastosowanie art. 328 § 2 k.p.c., z związku z art. 391 k.p.c.

przez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich przeprowadzonych

w sprawie dowodów i w konsekwencji uznanie, że odwołująca się prowadziła w

spornym okresie normalną działalność na terenie Polski;

(-) zastosowanie art. 386 § 1 k.p.c. i uwzględnienie w części apelacji

odwołującej się, pomimo jej bezzasadności;

10

(-) niezastosowanie art. 385 k.p.c., mimo że apelacja odwołującej się jest w

całości bezzasadna.

W skardze zarzucono również naruszenie prawa materialnego przez błędną

wykładnię art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr

883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów

zabezpieczenia społecznego w związku z art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu

Europejskiego i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania

rozporządzenia nr 883/2004, przez ich niezastosowanie wskutek nieprawidłowej

wykładni przesłanki normalnego prowadzenia przez pracodawcę kierującego

pracownika do wykonywania pracy w innym państwie członkowskim w państwie, w

którym ma siedzibę, przez co zostało przyjęte, że strona przeciwna w spornym

okresie nie prowadziła normalnej działalności na terenie Polski.

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego

wyroku i oddalenie w całości odwołania, ewentualnie o uchylenie w całości

zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi

Apelacyjnemu, a także o zasądzenie od odwołującej się na rzecz organu rentowego

kosztów postępowania, w tym kosztów postępowania kasacyjnego, według norm

prawem przepisanych.

Skarżący podniósł, że jak wykazuje zebrana w sprawie dokumentacja,

odwołująca się od lat nie potrafiła wykazać znaczącej wysokości obrotów

osiąganych na terytorium Polski w stosunku do tych osiąganych we Francji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest uzasadniona.

Trafne okazały się zarówno zarzuty odnoszące się do naruszenia prawa

procesowego, jak i materialnego.

Nie są uzasadnione jedynie sformułowane w skardze zarzuty naruszenia

art. 386 § 1 k.p.c. i art. 385 k.p.c. w tym zakresie Sąd Najwyższy uważa bowiem za

niezbędne podnieść, iż oba te przepisy są adresowane do sądu drugiej instancji i

przesądzają o tym, w jaki sposób ma on rozstrzygnąć sprawę, jeżeli stwierdzi, że

apelacja jest bezzasadna, bądź że powinna być uwzględniona. O ich naruszeniu

11

mogłaby być zatem mowa jedynie wtedy, gdyby Sąd drugiej instancji stwierdził, że

apelacja jest niezasadna, a ją uwzględnił, czego skarżący przecież nie zarzuca.

Natomiast sąd drugiej instancji nie narusza art. 386 § 1 k.p.c., a także art. 385

k.p.c., jeżeli uwzględni apelację na podstawie oceny, że jest ona zasadna,

niezależnie od twierdzenia strony, iż była bezzasadna (por. np. postanowienie Sądu

Najwyższego z dnia 2 grudnia 1997 r., I PKN 403/97, OSNP 1998 nr 20, poz. 602,

czy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2000 r., I PKN 711/99, OSNP 2002 nr

1, poz. 13).

W przytoczonych wyżej okolicznościach sprawy, w szczególności za

usprawiedliwiony należy uznać natomiast zarzut naruszenia art. 382 k.p.c. W myśl

tego przepisu sąd drugiej instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w

postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Materiałem

zebranym w rozumieniu tego przepisu są twierdzenia, wnioski i zarzuty stron oraz

przeprowadzone dowody. W przedmiotowej sprawie Sąd Apelacyjny zdaje się

pomijać precyzyjne ustalenia Sądu pierwszej instancji dotyczące działalności

prowadzonej przez wnioskodawcę w kraju i za granicą w odniesieniu do liczby

pracowników zatrudnionych i zgłoszonych do ubezpieczenia w Polsce, liczby umów

realizowanych w kraju, osiągania odpowiedniej wysokości obrotów krajowych.

Zamiast tego powołuje jedynie treść rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009, a

także treść decyzji A2 Komisji Administracyjnej d/s Koordynacji Systemów

Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. i obszernie cytuje przyjęte

przez tę Komisję kryteria. I o ile Sąd drugiej instancji przyznaje, że istota

przedmiotowej sprawy wymagała rozstrzygnięcia, czy odwołująca się prowadzi na

terenie Polski znaczną działalność, to swoje rozważania na ten temat w zasadzie

ogranicza do konkluzji, że „krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników nie powinna

ważyć na ocenie wniosku,(...) a wartość osiąganych przez stronę odwołującą się

obrotów nie może stanowić podstawowego determinantu”. W tym miejscu należy

też zauważyć, że Sąd Apelacyjny nie precyzuje już, jakie kryteria uznaje za

„determinant podstawowy”, gdyż wcześniej powołanych przez siebie czynników

wyszczególnionych decyzją Komisji nie odnosi w żaden sposób do ustaleń

przedmiotowej sprawy.

12

Tego rodzaju stwierdzenie przesądza również o słuszności kasacyjnego

zarzutu naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. Naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. z reguły nie ma

wprawdzie wpływu na treść wyroku, gdyż uzasadnienie sporządzane jest po jego

wydaniu (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 1 lipca 1998 r., I PKN 220/98,

OSNAPiUS 1999 nr 15, poz. 482; z dnia 9 lipca 1998 r., I PKN 234/98, OSNAPiUS

1999 nr 15, poz. 487; z dnia 7 kwietnia 1999 r., I PKN 653/98, OSNAPiUS 2000 nr

11, poz. 427 oraz z dnia 5 września 2001 r., I PKN 615/00, OSNP 2003 nr 15,

poz. 352). Wyjątkowo jednak, niezgodne z art. 328 § 2 k.p.c. sporządzenie

uzasadnienie wyroku sądu drugiej instancji, może stanowić usprawiedliwioną

podstawę skargi kasacyjnej, gdy niezachowanie jego wymagań konstrukcyjnych

może czynić zasadnym kasacyjny zarzut naruszenia prawa materialnego przez

jego zastosowanie do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego (por.

wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., I PKN 615/00, OSNP 2003 nr

15, poz. 352), gdy uniemożliwia całkowicie dokonanie oceny toku wywodu, który

doprowadził do wydania orzeczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18

marca 2003 r., IV CKN 1862/00, LEX nr 109420) lub nie pozwala na jego kontrolę

kasacyjną (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 lutego 2003 r., I CKN 65/01,

LEX nr 78271). Tak sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, co trafnie

zarzuca skarga.

Uzasadniona jest także zarzucana podstawa naruszenia prawa

materialnego.

Sąd Najwyższy w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni

aprobuje stanowisko wyrażone w analogicznej sprawie w wyroku z dnia 4 czerwca

2014 r., II UK 550/13, i argumenty podniesione w uzasadnieniu tego orzeczenia.

Przede wszystkim nie można podzielić stanowiska Sądu Apelacyjnego, że obrót nie

odgrywa pierwszoplanowej roli w ocenie „czy przedsiębiorstwo może powołać się

na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71”, a więc przyjęcie, że obrót w kraju

delegowania nie przesądza, czy przedsiębiorstwo delegujące (w sprawie agencja

pracy tymczasowej) prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania. Jak

się wydaje, Sąd na skutek pomyłki odwołał się zresztą do poprzedniej regulacji,

gdyż od dnia 1 maja 2010 r. znaczenie mają już regulacje aktualnie obowiązujących

rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009. Nawet podzielając tak ogólnie

13

sformułowaną tezę, należy ją uzupełnić o istotne zastrzeżenie, że obrót nie może

być pomijany jako kryterium bez znaczenia. Opracowany przez Komisję

Administracyjną na podstawie Decyzji „Praktyczny Poradnik: Ustawodawstwo

mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim

Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii” wyraźnie wskazuje, że obroty

osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie zatrudnienia w

odpowiednim okresie powinny wynosić co najmniej 25%, zaś przypadki, kiedy obrót

jest niższy wymagają pogłębionej analizy. Obrót ustalony w sprawie jest o ponad

połowę niższy niż wymagany, wynosi bowiem zaledwie 12%. Obrót na poziomie

25% odnosi się zaś dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się jego uniwersalny

walor jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich adresatów (firm,

przedsiębiorstwa) z wielu różnych państw. Taki poziom wymaganego obrotu

odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy zazwyczaj

prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym

zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma

siedzibę, (…)” - art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009 w związku z art. 14 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2009). Potwierdza to także orzecznictwo ETS (por. sprawa

Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie - wyrok ETS z dnia

17 grudnia 1970, sygn. 35/70, ECR 1970/2/01251; sprawa Fitzwilliam - wyrok ETS

z dnia 10 lutego 2000 r., C-202/97, ECR 2000/2/I-00883; sprawa Plum - wyrok ETS

z dnia 9 listopada 2000 r., C-404/98, ECR 2000/11A/I-09397). Szczególne

znaczenie w tej kwestii należy przypisać stanowisku wyrażonemu w sprawie

Fitzwilliam, w którym przyjęto, że warunek zwykłego wykonywania swej działalności

w pierwszym państwie jest spełniony, jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje

znaczącą działalność w państwie, w którym ma siedzibę. Tak więc stanowisko, że

obrót stanowi istotne kryterium odwołujące się do skali działalności

przedsiębiorstwa, można uznać za utrwalone i aktualne jako kryterium racjonalnie

sprawdzalne. Przekładając to na okoliczności niniejszej sprawy należy uznać, że

skoro wymagany jest obrót na poziomie 25% w kraju delegowania, a więc jednej

czwartej całego obrotu, to po pierwsze, dotyczyć to może jedynie przedsiębiorstwa

działającego w danym państwie, a po drugie, przedsiębiorstwa z wymaganą

granicą obrotu, który co do zasady nie pozwala na dowolne odejście poniżej tak

14

zakreślonej skali. Wspomniany wyżej Poradnik praktyczny stwierdza, że przypadki,

w których obrót jest niższy niż 25% „wymagałyby pogłębionej analizy”. Z tego

ostatniego zapisu nie wynika, że znosi zastrzeżony poziom obrotu, lecz tylko, że

odstępstwo powinno stanowić wyjątek oparty na racjonalnej podstawie, a więc na

analizie, która musi być tym bardziej wzmocniona. Nie oznacza to jednak, że niższy

obrót może być równoważony (kompensowany) wartością innych kryteriów, gdyż są

one rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te, dotyczące siedziby

przedsiębiorstwa i zawierania umów w miejscu delegowania, również powinny być

spełnione, gdyż należy to do zwykłej istoty rozważanej regulacji. Natomiast ilość

umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu, który stanowi właśnie pochodną ich

realizacji. Reasumując, obrót jako kryterium oceny w rozważanym aspekcie

legitymuje przedsiębiorcę (agencję) dopiero przy określonej wartości (25%), co

oznacza, że 12% obrót nie spełnia kryterium wymaganego obrotu w kraju

delegowania, gdy się dodatkowo uwzględni, że jak wynika z jednoznacznych

ustaleń Sądu pierwszej instancji, zaaprobowanych przez Sąd Apelacyjny, niższy

obrót nie był krótkotrwały, lecz utrzymywał się dłużej na poziomie 12% - ustalono

wszak, że na koniec 2010 r. wynosił 18%, w 2011 r. 12% i podobnie w 2012 r.,

znaczącym dla wydania zaświadczenia.

W sprawie nie ustalono natomiast, aby tendencja spadkowa była

krótkotrwała i że pewna jest poprawa do wymaganego poziomu, gdyż „sytuacja na

rynku europejskim” (dekoniunktura) sama w sobie nie uzasadnia wyjątku, od

przedstawionej wyżej zasady - wykładnia i stosowanie przepisów nie może zależeć

od koniunktury czy dekoniunktury w danym państwie.

Stwierdzenie więc, że „wartość osiąganych przez stronę odwołującą się

obrotów (…) nie może stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu

niniejszej sprawy”, nie zasługuje na podzielenie, gdy się uwzględni, że w

omawianej regulacji chodzi o wyjątek od zasady lex loci laboris, a więc ułatwienia, a

nie o system, w którym pracownik z kraju o niższych kosztach pracy (ubezpieczenia

społecznego) jest wysyłany (delegowany) do pracy w kraju o wyższych kosztach

(por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada 2009 r., II UK 99/09, OSNP 2011

nr 11-12, poz. 162). Dobrodziejstwo wyjątku od zasady lex loci laboris odnosi się do

pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego roboty lub usługi w

15

innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich dotychczasowych pracowników

albo osoby dopiero zatrudniane z kraju delegowania. Dzięki takiemu rozwiązaniu

pracodawca (agencja pracy tymczasowej) za granicą nie musi zatrudniać

pracowników z innego kraju według kosztów miejsca pracy (wykonywania usługi,

działania firmy). Jednak taki wyjątek ma swe racjonalne granice, które wyznacza

warunek prowadzenia znaczącej części działalności, innej niż działalność związana

z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w

którym ma swoją siedzibę. Na tle przedstawionego stanu faktycznego sprawy nie

można nie dostrzegać różnicy między pracodawcą, który za granicą wykonuje

roboty lub usługi a agencją pracy tymczasowej, gdyż w przypadku zatrudnienia

przez agencję pracodawcą faktycznym jest tzw. pracodawca użytkownik, gdyż to on

określa reżim pracy i sprawuje kierownictwo w zatrudnieniu. Pracownik delegowany

jest więc do zagranicznego pracodawcy użytkownika, czyli nie jest to sytuacja

typowa, w której pracownik delegowany jest do wykonywania pracy (robót, usług)

na rzecz delegującego pracodawcy. Innymi słowy, agencja pracy tymczasowej

pośredniczy w zatrudnieniu, co uzasadnia jej określony profit, czyli zapłatę za

usługę (marżę) po zwrocie kosztów. Te czynniki determinują też zasadniczy cel jej

działalności, dlatego agencja pracy tymczasowej nie powinna być zwolniona z

wymaganego poziomu obrotu jako kryterium oceny w podstawowej kwestii, czy

prowadzi znaczącą część działalności na terytorium państwa członkowskiego, z

którego wysyła zatrudnionych do pracy za granicę. Innymi słowy skoro próg obrotu

na poziomie 25% odnosi się do zwykłych pracodawców, to tym bardziej dotyczy

także agencji pracy tymczasowej.

Uzasadnia to konkluzję, według której agencja pracy tymczasowej,

delegująca zatrudnianych pracowników do pracy za granicą, może być uznana za

pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż

działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa

członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, w rozumieniu przepisów

rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 (art. 12 ust. 1)

oraz nr 987/2009 (art. 14 ust. 2), jeżeli osiąga w kraju delegowania wymagany obrót

z prowadzonej działalności, na poziomie 25% całego jej obrotu.

16

Uwzględniając przedstawioną wyżej argumentację, Sąd Najwyższy uznał

zatem, że sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty są uzasadnione. Dlatego

też, opierając się na treści art. 39815

§ 1 k.p.c., a w odniesieniu do kosztów

postępowania kasacyjnego na podstawie art. 108 § 2 k.p.c. w związku z art. 39821

k.p.c., orzekł jak w sentencji swego wyroku.