II UK 69/14

Sygn. akt II UK 69/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 3 grudnia 2014 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jerzy Kuźniar (przewodniczący)

SSN Zbigniew Korzeniowski (sprawozdawca)

SSN Romualda Spyt

w sprawie z wniosku P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

z udziałem zainteresowany M. K.

o wydanie zaświadczenia w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 3 grudnia 2014 r.,

skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 29 października 2013 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania oraz orzeczenia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny uwzględnił apelację wnioskodawcy

P. Spółki z o.o. i zmienił wyrok Sądu Okręgowego w W. z 27 marca 2013 r. oraz

2

poprzedzającą go decyzję pozwanego organu rentowego z 7 sierpnia 2012 r., w ten

sposób, iż nakazał pozwanemu wydanie zaświadczenia potwierdzającego, że

zainteresowany M. K. podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń

społecznych od 9 stycznia do 31 marca 2012 r., czyli w okresie wykonywania pracy

we Francji. Wnioskodawca (spółka) jest agencją pracy tymczasowej. Pozwany

decyzją z 7 sierpnia 2012 r. odmówił wnioskodawcy wydania zaświadczenia,

dotyczącego właściwego ustawodawstwa, potwierdzającego, że zainteresowany w

okresie wykonywania pracy we Francji, podlegał polskiemu ustawodawstwu w

zakresie ubezpieczeń społecznych. Sąd Okręgowy oddalił odwołanie spółki i

wskazał, że istotą sporu było ustalenie, czy wnioskodawca prowadzi w Polsce

normalną działalność. Spółka w spornym okresie prowadziła działalność przede

wszystkim za granicą, a w niewielkim jedynie stopniu w Polsce, co wynika z

przedłożonego przez nią zestawienia obrotów oraz liczby kontraktów realizowanych

w kraju i za granicą, a także liczby pracowników spółki zatrudnionych w kraju i za

granicą w latach 2011-2012. Ustawodawstwem właściwym dla normalnego

prowadzenia działalności wnioskodawcy nie było ustawodawstwo polskie.

Zainteresowany nie podlegał ubezpieczeniom społecznym przez miesiąc

bezpośrednio przed podjęciem pracy u wnioskodawcy. W apelacji wnioskodawca

zarzucił naruszenie: 1) art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 z 29 kwietnia

2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (niżej jako

„rozporządzenie nr 883/2004”) w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr

987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonania rozporządzenia nr

883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (niżej jako

„rozporządzenie nr 987/2009”) przez błędną wykładnię i przyjęcie rozszerzającej

interpretacji przesłanek określonych w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, a

w efekcie, że wnioskodawca nie prowadził w spornym okresie normalnej

działalności w Polsce i zainteresowany nie podlegał polskiemu ustawodawstwu w

zakresie zabezpieczenia społecznego; 2) decyzji Nr A2 Komisji Administracyjnej ds.

Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z 12 czerwca 2009 r.,

dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia nr 883/2004 (niżej jako „decyzja Nr A2”)

przez błędną wykładnię i przyjęcie, że wysokość osiągniętego obrotu stanowi

kryterium decydujące do uznania, czy wnioskodawca prowadził w spornym okresie

3

normalną działalność na terenie Polski; 3) art. 233 § 1 k.p.c. przez dowolną ocenę

dowodów w odniesieniu do okoliczności, czy wnioskodawca prowadził w spornym

okresie normalną działalność na terenie Polski. Sąd Apelacyjny wyrok

reformatoryjny (art. 386 § 1 k.p.c.) oparł na zasadniczym stwierdzeniu, że z decyzji

Nr A2 nie wynika, aby to obrót odgrywał pierwszoplanową rolę przy ocenie czy

przedsiębiorstwo może powołać się na „art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr

987/2009. Nie można pominąć, że celem, dla którego stworzono możliwość

odstępstw od zasady terytorialności, było maksymalne wspieranie swobodnego

przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorstwom i

instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych

(tak: Praktyczny przewodnik ust. 2). Analizując ponadto wskaźniki takie jak: miejsce

siedziby przedsiębiorstwa delegującego i jego administracji, liczbę personelu

administracyjnego obecnego w państwie członkowskim wysyłającym, miejsce

rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce zawierania umów, prawo, któremu

podlegają umowy zawarte z pracownikami, należy uznać prawidłowość ustaleń

Sądu I instancji”. Jednakże „krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników nie

powinna ważyć na ocenie wniosku. Funkcjonowanie przedsiębiorstwa uzależnione

jest od szeregu czynników, w tym od niego niezależnych. Dokumentacja

dostarczona przez spółkę wskazuje na zmienne wartości zarówno obrotów, jak i

liczby zatrudnionych pracowników. W 2011 r. i 2012 r. odnotowano spadek

osiąganego obrotu na terenie Polski, jednakże tendencja ta związana jest z obecną

sytuacją na rynku europejskim. Z tego też względu wartość osiąganych przez

stronę odwołującą się obrotów, nie może stanowić podstawowego determinantu w

rozstrzyganiu sprawy. Bezspornym jest, że podczas całego okresu oddelegowania

pracownika zachowany był bezpośredni związek między przedsiębiorstwem

delegującym a pracownikami oddelegowanymi (tu zainteresowanym)”. Dodatkowo,

wbrew ustaleniom dokonanym przez Sąd pierwszej instancji, ze zgromadzonego

materiału, a w szczególności z karty przebiegu ubezpieczenia zainteresowanego

wynika, że podlegał on ubezpieczeniom społecznym przed wysłaniem do pracy na

terenie Francji. Świadczy to o istnieniu po stronie skarżącej spółki przesłanek

warunkujących wydanie zaświadczenia, w którym pozwany potwierdza objęcie

pracownika delegowanego krajowym systemem ubezpieczeń społecznych.

4

W skardze kasacyjnej pozwany zarzucił naruszenie art. 83b ust. 1 ustawy z

13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych oraz art. 11 ust. 2 lit.

a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2004 przez ich błędną wykładnię i zastosowanie w wyniku

której niezasadnie przyjęto, że wnioskodawca w spornym okresie prowadził

normalną działalność na terenie Polski, w związku z czym zainteresowany w

okresie tym winien podlegać ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń

społecznych, co spowodowało z kolei naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 w związku z 11

ust. 1 i art. 12 ust. 1 oraz art. 13 pkt 1 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie

ubezpieczeń społecznych przez niezasadne objęcie zainteresowanego

ubezpieczeniami społecznymi, jako pracownika na terenie Polski.

W odpowiedzi wnioskodawca wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i

zasądzenie kosztów.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej uzasadniają uwzględnienie wniosku o uchylenie

zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

1. Zasadniczy spór koncentruje się na obrocie, jako kryterium znacznej

części działalności w kraju delegowania w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia

nr 883/2004 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009. Strony nie

kwestionują, że obrót osiągany przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie jego

siedziby, wynoszący około 25% całkowitego obrotu może być wskaźnikiem o

określonej wadze (decyzja nr A2 z 12 czerwca 2009 r. oraz Poradnik Praktyczny -

Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE),

Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii). Nie jest też pomijane

dotychczasowe orzecznictwo ETS w sprawach dotyczących koordynacji systemów

ubezpieczeń społecznych dla pracowników delegowanych do pracy w innym

państwie (sprawa SARL Manpower przeciwko Caisse Primaire d' Assurance

Maladie, wyrok ETS z 17 grudnia 1970, sygn. 35/70, ECR 1970/2/01251; sprawa

Fitzwilliam - wyrok ETS z 10 lutego 2000 r., C-202/97, ECR 2000/2/I-00883; sprawa

Plum - wyrok ETS z 9 listopada 2000 r., C-404/98, ECR 2000/11A/I-09397).

5

Natomiast na tle orzecznictwa Sądu Najwyższego można jedynie zauważyć, że

kwestia obrotu jako kryterium decydującego o znacznej części działalności w kraju

delegowania nie ujawniła się wcześniej w takim stopniu jak w ciągu podobnych

spraw z udziałem skarżącej spółki, gdyż nie można pominąć, że jest to kolejny

wyrok kasatoryjny podejmowany z tych samych przyczyn (zob. wyroki Sądu

Najwyższego z 4 czerwca 2014 r., II UK 565/13, II UK 550/13, z 14 października

2014 r., II UK 32/14).

2. Sąd Apelacyjny stwierdził, że obrót nie odgrywa pierwszoplanowej roli.

Jeżeli należycie odczytać podstawową myśl zaskarżonego wyroku, to obrót w kraju

delegowania nie przesądzałby, czy przedsiębiorstwo delegujące (tu agencja pracy

tymczasowej) prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania. Z tak

ogólną tezą można by się zgodzić, jednak z istotnym zastrzeżeniem, że obrót nie

może być pomijany jako kryterium w ogóle bez znaczenia. Zwłaszcza, że obrót

ustalony w sprawie jest o ponad połowę niższy niż wymagany (12% i 25%). Obrót

na poziomie 25% odnosi się do wszystkich państw Unii i w tym wyraża się

uniwersalny walor tego kryterium, czyli jako jednakowego punktu odniesienia dla

wszystkich adresatów (firm, przedsiębiorstw) z wielu różnych państw. Taki poziom

wymaganego obrotu odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy

zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność

związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa

członkowskiego, w którym ma siedzibę (...)” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr

883/2004 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009). Ponadto

koresponduje z orzecznictwem ETS, które w sumie realizuje. W sprawie Fitzwilliam

(wyżej wskazanej) powiedziano wszak jednoznacznie, że warunek ten jest

spełniony, czyli zwykłego wykonywania swej działalności w pierwszym państwie,

jeżeli przedsiębiorstwo stale wykonuje znaczącą działalność w państwie, w którym

ma siedzibę. Innymi słowy obrót stanowi kryterium odwołujące się do skali

działalności przedsiębiorstwa, które wyklarowało się już wcześniej i nadal jest

utrzymywane (aktualne). Obrót ze względu na podstawę ustalania jest racjonalnie

weryfikowany (sprawdzalny), dlatego skoro wymaga się obrotu na poziomie 25% w

kraju delegowania, czyli 1/4 całego obrotu, to prowadzi to do wniosku, że chodzi o

przedsiębiorstwo już osadzone (działające) w danym państwie, a po wtóre, że jest

6

to wymagana granica obrotu, która zasadniczo nie pozwala na dowolne odejście

poniżej tak zakreślonej skali. Wspomniany Poradnik praktyczny stwierdza, że

przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% „wymagałyby pogłębionej analizy”. Z

tego ostatniego zapisu nie wynika, że znosi on zastrzeżony poziom obrotu, lecz

tylko, że odstępstwo powinno stanowić wyjątek oparty na racjonalnej podstawie, a

więc na analizie, która musi być tym bardziej wzmocniona. Powstaje więc kwestia

czy niższy obrót może być równoważony (kompensowany) wartością innego

kryterium. Odpowiedź powinna być w przeważającej mierze negatywna, gdyż

pozostałe kryteria są rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te

również powinny być spełnione, czyli co do siedziby przedsiębiorstwa i zawierania

umów w miejscu delegowania, gdyż to należy do zwykłej istoty rozważanej

regulacji. Natomiast ilość umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu, który stanowi

właśnie pochodną ich realizacji. Inaczej ujmując na obrót może składać się już

choćby tylko kilka znaczących umów albo bardzo dużo umów o mniejszej wartości.

Reasumując obrót, jako kryterium oceny w rozważanym aspekcie legitymuje

przedsiębiorcę (agencję) dopiero przy określonej wartości (25%). W tej sprawie

można więc stwierdzić, że 12% nie spełnia kryterium wymaganego obrotu w kraju

delegowania. Dysproporcja nie jest mała.

3. Dalej Sąd Apelacyjny uzasadniał, że krótkotrwała zmiana niektórych

wskaźników nie powinna ważyć w ocenie wniosku o wydanie zaświadczenia.

Argument taki nie jest uprawniony, gdyż ustalono, że niższy obrót nie jest

krótkotrwały, lecz utrzymuje się dłużej na poziomie 12%. Ustalono, że na koniec

2010 r. wynosił 18%, w 2011 r. wynosił 12% i w 2012 r., czyli znaczącym dla

wydania zaświadczenia również wynosił 12%. W sprawie nie ustalono, iżby

tendencja spadkowa była krótkotrwała i że temporalnie pewna jest poprawa do

wymaganego poziomu. Natomiast dekoniunktura („sytuacja na rynku europejskim”)

sama w sobie nie uzasadnia wyjątku, gdyż wykładnia i stosowanie przepisów nie

powinny zależeć od koniunktury czy dekoniunktury w danym państwie. Zasadnie

można by stwierdzić, że wspólne reguły w sprawie koordynacji zabezpieczeń

społecznych powinny być przestrzegane również (a nawet tym bardziej) w okresie

dekoniunktury.

7

4. Ostania ocena dotyka sedna problemu, który Sąd Apelacyjny zdaje się

rozumieć inaczej, czyli jako argument na rzecz wniosku agencji, tj. że pozytywna

dla wnioskodawcy decyzja nie powinna pomijać celu, „dla którego stworzono

możliwość odstępstw do zasady terytorialności”, czyli „maksymalne wspieranie

swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom,

przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych

komplikacji administracyjnych”. Taka argumentacja jest uprawniona, lecz tylko w

odniesieniu do tych, którzy spełniają warunki i działają wedle reguł dotyczących

koordynacji. Chodzi o ułatwienia, a nie o system, w którym pracownik z kraju o

niższych kosztach pracy (ubezpieczenia społecznego) jest wysyłany (delegowany)

do pracy w kraju o wyższych kosztach, gdyż wówczas praca byłaby dla tych, którzy

taniej ją sprzedają. Zachwiana zostałaby zasada proporcjonalności w relacji do

innych obywateli i państw. Może to być oceniane jako tzw. dumping ekonomiczny

(socjalny) wynikający z mniejszych kosztów ubezpieczenia społecznego w państwie

siedziby pracodawcy, niż w państwie miejsca wykonywania pracy (por. wyrok Sądu

Najwyższego z 5 listopada 2009 r., II UK 99/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 162).

Czym innym jest przepływ samego kapitału, który może się lokować i rozwijać

działalność w krajach o niższych kosztach pracy. Przepisy koordynacyjne w

zakresie mającym znaczenie w sprawie mają więc na uwadze tylko pewien aspekt

wspólnego rynku. Dobrodziejstwo regulacji, a ściślej wyjątku od zasady lex loci

laboris odnosi się do pracodawcy osadzonego w jednym państwie i wykonującego

roboty lub usługi w innym państwie, zatrudniając do tej pracy swoich

dotychczasowych pracowników albo osoby dopiero zatrudniane z kraju

delegowania. Wówczas regulacja pozwala na korzystanie z macierzystego

ubezpieczenia społecznego, co w przypadku Polski i wielu innych krajów łączy się

kosztami pracy, w tym ubezpieczenia społecznego, niższymi niż w państwie, do

którego pracownicy są delegowani. Dzięki takiemu rozwiązaniu pracodawca

(agencja pracy tymczasowej) za granicą nie musi zatrudniać pracowników z innego

kraju według kosztów miejsca pracy (wykonywania usługi). Jednak taki wyjątek ma

swe racjonalne granice, które wyznacza warunek prowadzenia znaczącej części

działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym,

na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. Pomijając

8

zachowanie krajowego ubezpieczenia społecznego czy kosztów administracyjnych,

chodzi też o koszty pracy lub ubezpieczenia w kraju wykonywania pracy. Tak

rozumiana kauza regulacji uzasadnia wyjątek, że pracownik nie podlega

(w określonym czasie i przy dalszych warunkach) zabezpieczeniu społecznemu

państwa, w którym wykonuje pracę.

5. Na tle przedstawionej powyżej kauzy regulacji nie można nie dostrzegać

różnicy między pracodawcą, który za granicą wykonuje roboty lub usługi a agencją

pracy tymczasowej, gdyż w przypadku zatrudnienia przez agencję pracodawcą

faktycznym jest pracodawca użytkownik, gdyż to on określa reżim pracy i sprawuje

kierownictwo w zatrudnieniu. Pracownik delegowany jest więc do zagranicznego

pracodawcy użytkownika, czyli nie jest to sytuacja typowa, w której pracownik

delegowany jest do wykonywania pracy (robót, usług) na rzecz delegującego

pracodawcy. Innymi słowy agencja pracy tymczasowej pośredniczy w zatrudnieniu

co uzasadnia jej określony profit, czyli zapłatę za usługę (marżę) po zwrocie

kosztów. Te czynniki determinują też zasadniczy cel jej działalności, dlatego

agencja pracy tymczasowej nie powinna być zwolniona z wymaganego poziomu

obrotu jako kryterium oceny w podstawowej kwestii czy prowadzi znaczącą część

działalności na terytorium państwa członkowskiego, z którego wysyła zatrudnionych

do pracy za granicę. Słowem skoro próg obrotu na poziomie 25% odnosi się do

zwykłych pracodawców, to tym bardziej dotyczy także agencji pracy tymczasowej.

6. Uzasadniona jest zatem konkluzja końcowa, że agencja pracy

tymczasowej, delegująca zatrudnianych pracowników do pracy za granicą, może

być uznana, za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności,

innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium

państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, czyli w rozumieniu

przepisów rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z 29 kwietnia

2004 r., nr 883/2004, w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia

społecznego (art. 12 ust. 1) oraz z 16 wrzenia 2009 r., nr 987/2009, dotyczącego

wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji zabezpieczenia

społecznego (art. 14 ust. 2), przy czym ocena w tym zakresie powinna uwzględniać

wymagany obrót z prowadzonej działalności, osiągany w kraju delegowania na

poziomie 25% całego jej obrotu.

9

Z tych motywów orzeczono jak w sentencji, stosownie do art. 39815

§ 1 k.p.c.

oraz art. 108 § 2 w związku z art. 39821

k.p.c.