III SK 27/14

Sygn. akt III SK 27/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 stycznia 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Halina Kiryło (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Dawid Miąsik

SSN Zbigniew Myszka

w sprawie z powództwa T.P. S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanej Te. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

o zmianę umowy,

oraz z powództwa Te. Sp. z o.o. z siedzibą w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanej T.P. S.A. w W.

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 28 stycznia 2015 r.,

skargi kasacyjnej Te. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 11 grudnia 2013 r.,

oddala skargę kasacyjną.

UZASADNIENIE

2

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako: Prezes UKE) decyzją

z 15 listopada 2010 r. Nr [...] - dalej: Decyzja - po przeprowadzeniu z urzędu

postępowania administracyjnego o wydanie decyzji zmieniającej „Umowę

hurtowego dostępu do sieci TP”, zawartą w dniu 4 stycznia 2010 r. pomiędzy T.P.

S.A. z siedzibą w W. (dalej jako: TPSA) a Te. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako:

Te.) w zakresie wprowadzenia postanowień umożliwiających realizację migracji

usługi Hurtowego Dostępu do sieci TP(WLR) - zmienił postanowienia

przedmiotowej umowy w sposób określony w Decyzji i na podstawie art. 17 ustawy

z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (jednolity tekst: Dz.U. z 2014 r.,

poz. 243 ze zm.; dalej Prawo telekomunikacyjne) określił okres obowiązywania

Decyzji do dnia 15 maja 2011 r.

Wyrokiem z 27 grudnia 2012 r. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i

Konsumentów oddalił odwołania: TPSA i Te. od powyżej decyzji i zasądził od

odwołujących się na rzecz Prezesa UKE kwoty po 360 zł tytułem zwrotu kosztów

zastępstwa procesowego.

Wyrok zapadł w oparciu o następujące ustalenia i wywody Sądu

Okręgowego: dnia 6 czerwca 2007 r. Prezes UKE wydał decyzję nr .../06(44) w

sprawie zmiany postanowień umowy o połączeniu sieci Te. oraz TPSA, zawartej 26

czerwca 2003 r. (Decyzja WLR Te.) w zakresie implementacji usługi hurtowego

dostępu do sieci telekomunikacyjnej TP (usługa WLR). W dniu 15 stycznia 2008 r.

Te. oraz T. N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: N.) zawarły Umowę o

Współpracy, na podstawie której Te. odsprzedaje usługę WLR na rzecz N. W

oparciu o usługę WLR, odsprzedawaną przez Te. na rzecz N., N. świadczy usługi

detaliczne dla własnych abonentów, z którymi ma podpisaną umowę o świadczenie

usług telekomunikacyjnych. W dniu 6 października 2009 r. Prezes UKE wydał

decyzję nr .../08(25), zastępującą umowę o dostępie telekomunikacyjnym w

zakresie ustalenia warunków hurtowego dostępu do sieci TP dla N. (Decyzja WLR

N.). Na podstawie Decyzji WLR N., N. uzyskało możliwość korzystania z usługi

WLR bez konieczności pośrednictwa ze strony Te. W październiku 2009 r. N.

wystąpiło do TPSA z wnioskiem o dokonanie migracji swoich abonentów

obsługiwanych na podstawie usługi WLR odsprzedawanej przez Te. na rzecz N.,

3

na skutek której usługa WLR w zakresie łączy objętych przedmiotowym procesem

migracji będzie świadczona przez TP bezpośrednio na rzecz N., w oparciu o

Decyzję WLR N. W dniu 4 stycznia 2010 r. Te. oraz TPSA zawarły umowę

hurtowego dostępu do sieci TP, która zastąpiła Decyzję WLR Te. Nie został jednak

zrealizowany proces migracji usługi hurtowej WLR w odniesieniu do abonentów N.

obsługiwanych na podstawie usługi WLR odsprzedawanej przez Te. na rzecz N., w

wyniku którego N. mogłoby świadczyć usługi dla swoich abonentów w oparciu o

Decyzję WLR N. Z trójstronnych spotkań negocjacyjnych przeprowadzonych w

dniach 22 września 2010 r. i 28 września 2010 r., w których uczestniczyli również

przedstawiciele Urzędu Komunikacji Elektronicznej, negocjujące strony sporządziły

notatki, natomiast 30 września 2010 r. Te., TPSA oraz N. podpisały protokół

rozbieżności. Decyzją z 29 września 2010 r. nr .../10(109) Prezes UKE zatwierdził

„Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w

zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń hurtowego dostępu do sieci TPSA,

dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub

współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci

telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji

danych” (Oferta SOR) dotyczącej migracji. Prezes UKE pismem z 4 października

2010 r. zawiadomił Te. Sp. z o.o. i TPSA o wszczęciu z urzędu postępowania

administracyjnego o wydanie decyzji zmieniającej wspomnianą umowę w zakresie

wprowadzenia postanowień umożliwiających realizację migracji usługi Hurtowego

Dostępu do Sieci TP (WLR) oraz zwrócił się do nich na podstawie art. 27 ust. 4

Prawa telekomunikacyjnego o przedstawienie stanowiska w wyżej wymienionej

sprawie. W pismach z 18 października 2010 r. Te. i TPSA przedstawiły własne

stanowiska w sprawie. Pismem z 25 października 2010 r. Prezes UKE

poinformował przedsiębiorców o możliwości zapoznania się z materiałem

zgromadzonym w sprawie, a także o możliwości wypowiedzenia się co do

zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Uprawnienie to

zrealizowała Te., składając pismo z 29 października 2010 r.

W tak ustalonym stanie faktycznym spawy Sąd Okręgowy uznał odwołania

za nieuzasadnione. Sąd nie podzielił poglądu Te., że zaskarżona Decyzja narusza

przepisy art. 29, art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 43 ust.

4

6 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 17 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie

bowiem z treścią art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes UKE może z urzędu,

w drodze decyzji, zmienić treść umowy o dostępie telekomunikacyjnym lub

zobowiązać strony umowy do jej zmiany, w przypadkach uzasadnionych potrzebą

zapewnienia ochrony interesów użytkowników końcowych, skutecznej konkurencji

lub interoperacyjności usług. Z przepisu tego wynika, że Prezes UKE posiada

kompetencje do zmiany umowy o dostępie telekomunikacyjnym w sytuacji

zaistnienia co najmniej jednej ze wskazanych przesłanek. W przedmiotowej

sprawie ziściła się zaś przesłanka konieczności zapewnienia ochrony skutecznej

konkurencji. W ustalonym stanie faktycznym, pomimo, że przedsiębiorca

telekomunikacyjny uzyskał na mocy Decyzji WLR N. możliwość samodzielnego

korzystania z usługi WLR, faktycznie nie mógł realizować tego uprawnienia w

stosunku do grupy swoich abonentów, którym wcześniej świadczył usługę

detaliczną w oparciu o usługę WLR odsprzedawaną mu przez Te. i z którymi

łączyły go umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Brak istnienia

odpowiedniej procedury umożliwiającej przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu

migrację własnych abonentów na poziomie hurtowym z usługi świadczonej w

oparciu o umowę odsprzedaży usługi WLR na usługę świadczoną w oparciu o

umowę WLR zawartą bezpośrednio z TP (lub też decyzję o dostępie

telekomunikacyjnym zastępującą taką umowę) umożliwia w rzeczywistości

blokowanie przez Te. przeprowadzenia takiego procesu, tym bardziej, że Te. nie

ma interesu faktycznego w przeprowadzeniu procesu migracji, którego efektem

byłaby utrata przychodów z tytułu odsprzedawania usługi WLR danemu

przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu. Prezes UKE zasadnie zatem uznał za

zaprzeczenie zasad wolnej konkurencji brak możliwości świadczenia usług w

oparciu o usługi WLR dla całej bazy abonenckiej danego przedsiębiorcy

telekomunikacyjnego przez blokowanie migracji przez innego przedsiębiorcę.

Rozwiązanie wprowadzone do Decyzji odnośnie do umowy TPSA z Te. umożliwi

rozwój tym podmiotom, które po początkowym okresie świadczenia usług jedynie w

oparciu o usługę WLR odsprzedawaną przez innego przedsiębiorcę

telekomunikacyjnego, zdecydują się na świadczenie usługi samodzielnie bez

udziału pośredników, a w oparciu o usługę WLR nabywaną już bezpośrednio przez

5

TPSA. Umożliwienie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, którzy mogą korzystać

z usługi WLR kupowanej bezpośrednio od TPSA, dokonania migracji usługi WLR,

spowoduje obniżenie kosztów po stronie tych przedsiębiorców

telekomunikacyjnych, co ma wpływ na inwestycje przedsiębiorców

telekomunikacyjnych oraz stworzenie konkurencyjnej oferty detalicznej. Czynnikiem

ograniczającym możliwość kreowania konkurencyjnej oferty detalicznej są bowiem

dodatkowe koszty związane z odkupywaniem usługi WLR od pośrednika, których

unika się w przypadku nabywania usługi WLR bezpośrednio od TPSA.

Wprowadzenie takiej procedury umożliwi zatem przeprowadzenie tego rodzaju

migracji usługi WLR nie tylko N., ale wszystkim innym przedsiębiorcom

telekomunikacyjnym, którzy znajdą się w analogicznej sytuacji.

Odnosząc się do twierdzeń Te., iż spółka nie wyłączała możliwości

przeprowadzenia migracji abonentów N., Sąd wskazał, że toczące się między

przedsiębiorcami rozmowy nie doprowadziły do definitywnego porozumienia, a

wobec tego, że N. nie łączy żadna relacja z Te., podstawowe znaczenie ma fakt, iż

abonent ma zawartą umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych z danym

przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który chce skorzystać z procedury

przewidzianej w Decyzji, bez pośrednictwa Te. Sąd nie podzielił poglądu Te.

odnośnie do braku konkurencji pomiędzy uczestniczącymi w sporze podmiotami z

uwagi na różny przedmiot działalności tychże podmiotów, gdyż podmioty te

konkurują na tożsamym rynku telekomunikacyjnym, różny jest jedynie profil ich

działalności. W ocenie Sądu pierwszej instancji, Prezes UKE wydając Decyzję wziął

pod uwagę kryteria wymienione w art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, tj. w

szczególności interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych, charakter

zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań

dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu

telekomunikacyjnego, a także zapewnienie niedyskryminujących warunków dostępu

telekomunikacyjnego oraz rozwoju konkurencyjnego rynku usług

telekomunikacyjnych. Sąd zauważył, że pozwany implementował do umowy

uzgodnioną co do zasady przez przedsiębiorców procedurę migracji usługi hurtowej

WLR. Decyzja reguluje jednak dodatkowo kwestie sporne wobec tego, że mimo

podjętych trójstronnych negocjacji między przedsiębiorcami i braku ostatecznego

6

całkowitego trójstronnego porozumienia, uniemożliwiły one wdrożenie procedury

realizacji migracji. Sąd zważył, iż wprawdzie Decyzja nie nakłada na podmiot trzeci,

jak np. N. Sp. z o.o. żadnych obowiązków, a jedynie reguluje zasady postępowania

przez Te. i TP, jednakże pozwany słusznie wziął pod uwagę, zmieniając

postanowienia Umowy hurtowego dostępu do sieci TP, iż ma ona zastosowanie w

przypadku, gdy proces zostanie zainicjowany przez ten podmiot czyli innego

przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.

Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że jeśli chodzi o dzienne limity zamówień

migracji w kontekście rozwiązań dotyczących technicznych aspektów dostępu

telekomunikacyjnego, to kwestia ta nie była uzgodniona między TP S.A. a Te.

Wprowadzenie takiego limitu przez pozwanego nie było konieczne, gdyż

postanowienie w tym zakresie może zostać uzgodnione między TP a danym

przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który chce skorzystać z procedury migracji

usługi WLR przewidzianej zaskarżoną Decyzją. Ponadto oprócz tego, że

przewidziany w ofercie SOR model współpracy międzyoperatorskiej nie określa

precyzyjnych zasad migracji dla przedmiotowego przypadku, dzienny limit

zamówień nie jest przewidziany dla żadnego innego procesu Modelu Współpracy

Międzyoperatorskiej przewidzianego w ofercie SOR. Sąd zważył, iż nie można

uznać za trafny zarzut Te., że Prezes UKE przyjął w zaskarżonej Decyzji gorsze

warunki niż w zatwierdzonej ofercie SOR, gdyż zatwierdzoną decyzją pozwanego

oferta SOR nie przewidywała dedykowanej procedury dla zaistniałego przypadku

dotyczącego migracji usługi WLR bez zmian na poziomie detalicznym, to jest bez

zmiany dostawcy usług dla abonenta. Ponieważ w przedmiotowej sprawie zaistniał

przypadek wymagający interwencji Prezesa UKE, a z drugiej strony był to

przypadek zasadniczo nieprzewidziany w ofercie SOR, niezbędne było zatem

opracowanie rozwiązania nieprzewidzianego w ofercie SOR. Wobec powyższego,

pozwany nie naruszył art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego, zgodnie z którym

operator, na którego został nałożony obowiązek omówiony w art. 42 ust. 1, jest

obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie

gorszych dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie

ramowej lub ustalonej decyzją Prezesa UKE. Skoro bowiem Prezes UKE

unormował w umowie stron rozwiązania nieprzewidziane w ofercie ramowej, nie

7

można uznać, że są one gorsze niż określone w zatwierdzonej ofercie ramowej.

Przy czym Sąd podkreślił, iż nie oznacza to, że pozwany pominął w ogóle ofertę

SOR. Prezes UKE uwzględnił ją zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 28 ust.

1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego, w ramach którego podejmuje on decyzję o

dostępie telekomunikacyjnym biorąc pod uwagę obowiązki nałożone na

przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Sąd zwrócił przy tym uwagę, że pozwany

podejmując decyzję o dostępie telekomunikacyjnym, musiał mieć na względzie nie

tylko ofertę ramową ale także inne kryteria wskazane w art. 28 ust. 1 Prawa

telekomunikacyjnego.

Zdaniem Sądu Okręgowego, Prezes UKE był uprawniony w niniejszej

sprawie do zaniechania przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego.

Stosownie bowiem do treści art. 17 Prawa telekomunikacyjnego w wyjątkowych

przypadkach, wymagających pilnego działania ze względu na bezpośrednie i

poważne zagrożenie konkurencyjności lub interesów użytkowników, Prezes UKE

może bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego wydać decyzję w

sprawach, o których mowa w art. 15, na okres nieprzekraczający 6 miesięcy.

Dopiero wydanie kolejnej decyzji w tej samej sprawie poprzedza się

postępowaniem konsultacyjnym. Tymczasem przedłużanie się negocjacji między

Te. a TPSA i brak zmiany umowy w zakresie wprowadzenia postanowień

umożliwiających realizację migracji usługi hurtowego dostępu do sieci TP stanowiły

przypadek wyjątkowy i powodowały bezpośrednie zagrożenie dla konkurencyjności,

ale też dla interesów użytkowników. Niemożliwość zmigrowania usługi WLR

stawiało przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (w przedmiotowej sprawie N.) w

niekorzystnej pozycji konkurencyjnej w stosunku do Te. Przedsiębiorca

telekomunikacyjny, który odkupywał usługę WLR od Te., dotychczas był zmuszony

do korzystania z usług odsprzedawcy przynajmniej do czasu, gdy abonent nie

rozwiąże umowy abonenckiej całkowicie rezygnując z usługi. Przedsiębiorca

telekomunikacyjny mógł zatem obsługiwać w oparciu o własną relację z TPSA

jedynie swoich nowych abonentów, a więc tych, z którymi zawarł umowy

abonenckie już po rozpoczęciu bezpośredniej współpracy z TP, natomiast w

stosunku do pozostałych abonentów możliwość ich obsługi w oparciu o własną

relację z TP w praktyce była zablokowana. Wpływało to na zachwianie pozycji

8

konkurencyjnej pomiędzy Te. i przedsiębiorcą telekomunikacyjnym odkupującym od

Te. usługę WLR, wynikające ze zmniejszenia poziomu rentowności usługi

świadczonej przez przedsiębiorcę własnym abonentom, kosztem Te., a więc

pośrednika, z którego usług w zaistniałym stanie faktycznym zmuszony był

korzystać ten przedsiębiorca telekomunikacyjny. Zagrożenie konkurencyjności

miało charakter bezpośredni, gdyż dotyczyło realnie zaistniałej sytuacji, której

skutkiem była niemożność dokonania migracji w określonym stanie faktycznym, ale

również charakter poważny choćby z uwagi na ilość abonentów podawaną przez

Prezesa UKE, to jest ponad 55 tys. abonentów, co do których brak było możliwości

migracji usługi WLR. Tym samym wystąpił wyjątkowy przypadek wymagający

pilnego działania.

Powyższy wyrok Te. zaskarżyła apelacją, zarzucając naruszenie art. 17, 28

ust. 1 pkt 2 i 4, 29 i 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego oraz 47964

k.p.c. i wnosiła

o jego zmianę orzeczenia przez uchylenie w całości zaskarżonej Decyzji, z

zasądzeniem kosztów, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I

instancji od ponownego rozpoznania

Sąd Apelacyjny – Sąd Cywilny wyrokiem z dnia 11 grudnia 2013 r. oddalił

apelację i zasądził od Te. na rzecz Prezesa UKE kwotę 270 zł tytułem zwrotu

kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd drugiej instancji podzielił ustalony przez Sąd Okręgowy stan faktyczny

sprawy i uznał go za własny, a skarżony wyrok za trafny. Sąd Apelacyjny podkreślił,

iż w odniesieniu do odwołującego się znajduje w niniejszej sprawie zastosowanie

przepis art. 47912

§ 1 k.p.c., w brzmieniu uprzednio obowiązującym, który nakładał

na powoda obwiązek podania w pozwie wszystkich twierdzeń i dowodów na ich

poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba

że wykaże, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania

wynikła później. W treści odwołania odwołujący się nie zgłosił bowiem zarzutów:

naruszenia przepisu art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego przez uznanie,

że Prezes UKE wydając skarżoną Decyzje wziął pod uwagę obowiązki nałożone na

przedsiębiorców telekomunikacyjnych w sytuacji, gdy takowe nie zostały nałożone

ani na TPSA, ani na Te., ponieważ nie przewidują ich ani oferta ramowa, ani

powszechnie obowiązujące przepisy prawa; przepisu art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa

9

telekomunikacyjnego przez uznanie, iż wydając zaskarżoną Decyzję pozwany mógł

nie wprowadzać dziennych limitów zamówień migracji, gdyż kwestia ta może być

uzgodniona pomiędzy TPSA i konkretnym przedsiębiorcą oraz przepisu art. 29

Prawa telekomunikacyjnego przez niezbadanie, czy dokonanie migracji

rzeczywiście spowoduje obniżenie kosztów działalności biorcy usługi - czym

skutecznie pozbawił się możności podnoszenia ich w dalszych toku postępowania,

a nie wykazał w apelacji, aby ich powołanie w odwołaniu nie było możliwe lub że

potrzeba taka wynikała później.

Za nieuzasadniony Sąd Apelacyjny uznał zarzut apelującego naruszenia

przepisu art. 28 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego

przez stwierdzenie przez Sąd Okręgowy, iż wydając zaskarżoną Decyzję Prezes

UKE nie wprowadził w umowie stron warunków gorszych niż określone w

zatwierdzonej ofercie ramowej. Sąd drugiej instancji w całości poparł wywody Sądu

Okręgowego w tym zakresie. Brak było bowiem uprzednio procedury dotyczącej

migracji usługi WLR bez zmian na poziomie detalicznym, stąd zaistniała praktyczna

- rynkowa - potrzeba jej wprowadzenia. Zatwierdzona decyzją pozwanego oferta

SOR w ogóle nie przewidywała takiej procedury i z tego też powodu nie można

uznać, że skarżona Decyzja wprowadzająca stosowną procedurę migracji

przewiduje warunki gorsze niż w zatwierdzonej ofercie ramowej. Z tego punktu

widzenia oraz z uwagi na cel wydania skarżonej Decyzji - trudno też przyjąć, że są

to rozwiązania niekorzystne dla Te. Za nieuzasadniony Sąd Apelacyjny uznał także

zarzut naruszenia przepisu art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego przez

uznanie, iż skarżona Decyzja mogła być wydana pomimo braku kwestii spornych

pomiędzy stronami. Ze względu na swoją treść decyzja ta ma charakter wyjątkowy.

Reguluje wzajemne prawa i obowiązki stron umowy w sytuacji, gdy inny podmiot

zainicjuje procedurę migracji. Trójstronne (strony oraz N.) negocjacje prowadzone

w niniejszej sprawie nie doprowadziły ani do zawarcia porozumienia, ani też zmiany

umowy stron. Już powyższe wskazuje na zaistnienie kwestii spornych w rozumieniu

powyższego przepisu i w ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy

uzasadnia ingerencję pozwanego z urzędu w treść umowy stron.

Sąd Apelacyjny zgodził się też ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w

zakresie odnoszącym się do treści przepisów art. 29 i 17 Prawa

10

telekomunikacyjnego. Uznał, że ingerencję pozwanego w stosunki stron umowy z 4

stycznia 2010 r. w formie wydania skarżonej Decyzji uzasadniała potrzeba

zapewnienia ochrony skutecznej rynkowej konkurencji. Doszło bowiem do sytuacji,

w której N. (a więc podmiot trzeci) pomimo uzyskania możliwości samodzielnego

korzystania z usługi WLR, nie mogła jej zrealizować w stosunku do grupy swoich

abonentów, którym wcześniej świadczyła usługę detaliczną w oparciu o usługę

WLR odsprzedaną mu przez Te. Sąd Apelacyjny przyznał rację Prezesowi UKE, że

brak stosownej procedury umożliwiającej przedsiębiorcy migrację własnych

abonentów na poziomie hurtowym z usługi świadczonej w oparciu o usługę

odsprzedaży usługi WLR na świadczoną w oparciu o umowę WLR zawartą

bezpośrednio z TPSA, umożliwiało Te. blokowanie przeprowadzenia procesu

migracji i negatywnie wpływało na utrzymanie zasad konkurencji.

Sąd Apelacyjny przyjął także za Sądem Okręgowym, że ustalony stan

faktyczny sprawy - brak zmiany umowy stron w zakresie wprowadzenia

postanowień umożliwiających realizację migracji usługi hurtowego dostępu do sieci

TPSA - uzasadniał uznanie przez Prezesa UKE niniejszej sprawy za przypadek

wyjątkowy w rozumieniu przepisu art. 17 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego,

wymagający pilnego działania ze względu na bezpośrednie i poważne zagrożenie

zarówno konkurencyjności, jak i interesów użytkowników, uzasadniający wydanie

Decyzji bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego.

Powyższy wyrok został zaskarżony skargą kasacyjną przez Te.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego:

1/ art. 17 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, przez niewłaściwie jego zastosowanie,

tj. uznanie przez Sąd Apelacyjny, że wydanie przez Prezesa UKE Decyzji z dnia 15

listopada 2010 r. nr .../10(14) bez uprzedniego postępowania konsultacyjnego było

uprawnione, mimo że na gruncie prawidłowo ustalonego w sprawie stanu

faktycznego nie zaszła żadna przesłanka do zastosowania zaskarżonego przepisu

(ani potrzeba pilnego działania, ani bezpośrednie i poważne zagrożenie

konkurencyjności lub interesów użytkowników); 2/ art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa

telekomunikacyjnego w związku z art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego, przez

błędną ich wykładnię skutkującą przyjęciem przez Sąd Apelacyjny, że

wprowadzenie przez Prezesa UKE Decyzją do Umowy hurtowego dostępu do sieci

11

TP zawartej w dniu 4 stycznia 2010 r. pomiędzy TPSA (obecnie O. P. S.A.), a Te.

przepisów umożliwiających migrację Usługi WLR na poziomie hurtowym oraz opłaty

30 zł netto po stronie Te. na rzecz TPSA odbyło się z uwzględnieniem obowiązków

regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie

wprowadza warunków gorszych dla Te., niż w zatwierdzonej ofercie ramowej, w

sytuacji gdy powinność migracji nie wynika z jakiegokolwiek obowiązku

regulacyjnego nałożonego na Te. na podstawie jakiegokolwiek aktu normatywnego,

a dodatkowo wprowadzenie takiej powinności doprowadziło do wykreowania dla

Te. umownych warunków gorszych, skutkujących obniżeniem przychodu spółki; 3/

art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego, przez błędną jego wykładnię

skutkującą przyjęciem przez Sąd Apelacyjny, że zaskarżona Decyzja Prezesa UKE

uwzględnia charakter kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia

rozwiązań dotyczących technicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, w

sytuacji gdy pomiędzy Te. i TPSA brak kwestii spornych w zakresie objętym

Decyzją Prezesa UKE, a brak dziennych limitów zamówień migracji oznacza dla

Te. ryzyko dokonania migracji w sposób błędny, to jest migracji numeru

abonenckiego, który nie należy do biorcy; 4/ art. 29 Prawa telekomunikacyjnego,

przez niewłaściwie jego zastosowanie, to jest przyjęcie przez Sąd Apelacyjny, że

Prezes UKE może z urzędu zmienić Umowę pomiędzy Te. i TPSA mimo że na

gruncie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego nie zaszła potrzeba ochrony

skutecznej konkurencji, ponieważ nie została ona w żaden sposób zagrożona, a

dokonanie migracji nie spowoduje obniżenia kosztów działalności po stronie biorcy.

Ponadto skargę kasacyjną oparto na podstawie naruszenia przepisów

postępowania - art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 47912

§ 1 k.p.c. w brzmieniu

uprzednio obowiązującym w związku z art. 9 ust. 7 ustawy z dnia 16 września 2011

r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw

(Dz.U. Nr 233, poz. 1381), przez zaniechanie merytorycznego rozpoznania przez

Sąd Apelacyjny części zarzutów apelacyjnych (tj. zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1

pkt 2 i 4 oraz art. 29 Prawa telekomunikacyjnego), wskutek niesłusznego uznania

ich za spóźnione mimo, że zostały podniesione na gruncie stanu faktycznego

prawidłowo ustalonego w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, a

dodatkowo dotyczą naruszenia przepisów prawa materialnego, którego stosowanie

12

podlega kontroli instancyjnej z urzędu, co doprowadziło w efekcie do

nierozpoznania przez Sąd Apelacyjny sprawy w granicach apelacji. Skarżący

wniósł alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w

całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez uchylenie w całości zaskarżonej

Decyzji Prezesa UKE oraz o zasądzenie od Prezesa UKE na rzecz Te. kosztów

postępowania przed Sądami obu instancji; ewentualnie wniósł o uchylenie

zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w całości i przekazanie sprawy temu

Sądowi do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania

kasacyjnego.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do kasacyjnej podstawy naruszenia przepisów postępowania

wypada zauważyć, że wypełnia ją zarzut obrazy art. 378 § 1 k.p.c. w związku z

art. 47912

§ 1 k.p.c. (w brzmieniu obowiązującym do czasu uchylenia go z mocy

art. 9 ust. 7 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks

postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. Nr 233, poz. 1381),

przez zaniechanie merytorycznego rozpoznania przez Sąd drugiej instancji części

zarzutów apelacyjnych (tj. zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 29

Prawa telekomunikacyjnego), wskutek niesłusznego uznania ich za spóźnione.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że zarzut naruszenia

art. 378 § 1 k.p.c. będzie uzasadniony, jeżeli sąd drugiej instancji nie odniósł się do

zarzutów i wniosków w sposób wskazujący, iż rozważył je przed wydaniem

orzeczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2009 r., I PK 38/09, LEX

nr 523541 oraz postanowienie z dnia 16 marca 2012 r., IV CSK 373/11, LEX nr

1169841). W niniejszym przypadku przyczyną odmowy odniesienia się do

niektórych zarzutów apelacji powoda było założenie Sądu drugiej instancji, zgodnie

z którym zarzuty te są sprekludowane, jako że nie zostały wskazane w odwołaniu

od decyzji Prezesa UKE, stosownie do art. 47912

§ 1 k.p.c. Zdaniem Sądu

Apelacyjnego, zarzuty odwołania od decyzji Prezesa UKE są odpowiednikiem

twierdzeń, o jakich mowa w art. 47912

§ 1 k.p.c. Przepis art. 47928

§ 3 k.p.c.

13

wymienia bowiem wśród wymogów formalnych odwołania „zarzuty”. Zarzuty

odwołania to żądanie udzielenia ochrony prawnej na drodze sądowej, które to

żądanie oparte jest na stwierdzeniu nieuwzględnienia prawnie chronionych

interesów wnoszącego odwołanie. Zarzuty pełnią doniosłą rolę, ponieważ wpływają

na zakres zaskarżenia, a przez to - na zakres kontroli decyzji Prezesa UKE.

Zarzuty odwołania służą wskazaniu sądowi, jakiego rodzaju interesy zostały

naruszone przez Prezesa UKE. Organ regulacyjny mógł się dopuścić naruszenia

uprawnień przysługujących wnoszącemu odwołanie lub nałożyć na niego wadliwie

obowiązki, bądź nałożyć je bez podstawy prawnej. Formułując zarzuty powód

wskazuje, jakiego rodzaju rozstrzygnięcia zawarte w decyzji kwestionuje.

Godzi się zatem zauważyć, że gdy wnoszący odwołanie skarży decyzję w

całości i kontestuje w ogóle kompetencję Prezesa UKE do wydania decyzji w

leżących u jej podstaw okolicznościach, brak przesłanek do zastosowania art. 47912

§ 1 k.p.c., jeśli wnoszący odwołanie podnosi w apelacji zarzuty naruszenia przez

sąd pierwszej instancji innych przepisów, niż wskazane w odwołaniu, bądź gdy

zarzuca wyrokowi Sądu pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa

normujących szczegółowy obowiązek przewidziany w decyzji, którego treści powód

nie kontestował w odwołaniu, w którym podważał całą decyzję. Przepis ten może

natomiast znaleźć zastosowanie, gdy dopiero w apelacji wnoszący odwołanie

domaga się uregulowania przez sąd obowiązku, o uregulowanie którego nie wnosił

w odwołaniu. Odstępstwo od tej zasady dopuszczalne jest w przypadku

równoległego zaskarżenia decyzji Prezesa UKE przez drugą stronę umowy, gdy w

wyniku uwzględnienia jej odwołania sąd pierwszej instancji zmienił treść obowiązku,

który nie był kontestowany w odwołaniu innej strony umowy zmienianej decyzją

Prezesa UKE.

W przedmiotowej sprawie w odwołaniu od decyzji Prezesa UKE powód

sformułował następujące zarzuty: 1) wydania decyzji pomimo niespełnienia

przesłanek art. 29 Prawa telekomunikacyjnego; 2) wprowadzenia zaskarżoną

decyzją do umowy WLR Te. rozwiązań nieprzewidzianych w Ofercie ramowej SOR;

3) wydania decyzji pomimo braku przesłanek art. 28 ust. 1 Prawa

telekomunikacyjnego, z powodu braku kwestii spornych między stronami;

4) zaniechania przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. W apelacji

14

powód podniósł zarzuty: 1) naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa

telekomunikacyjnego w związku z art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego, przez

uznanie, że Prezes UKE wziął pod uwagę obowiązki nałożone na przedsiębiorców

telekomunikacyjnych oraz że Prezes UKE nie wprowadził warunków gorszych, niż

określone w Ofercie ramowej; 2) naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa

telekomunikacyjnego, przez uznanie, że Prezes UKE mógł nie wprowadzać

dziennych limitów zamówień migracji oraz przez uznanie, iż organ regulacyjny mógł

wydać zaskarżoną decyzję pomimo braku kwestii spornych między stronami.

Z powyższego zestawienia wynika, że wnosząc odwołanie powód

kwestionował dopuszczalność wydania decyzji Prezesa Urzędu w okolicznościach

faktycznych niniejszej sprawy (zarzut 1 i 2), podnosił uchybienie procedury przed

Prezesem UKE (zarzut 4) oraz kontestował wprowadzenie rozwiązań

nieprzewidzianych w Ofercie ramowej SOR (zarzut 3).

Sąd Apelacyjny uznał za sprekludowane zarzuty naruszenia art. 28 ust. 1 pkt

2 i pkt 4 oraz art. 29 Prawa telekomunikacyjnego.

W tej materii należy stwierdzić, że sformułowanie przez apelującego

powyższych zarzutów nie jest zgłoszeniem nowego twierdzenia w rozumieniu

art. 47912

§ 1 k.p.c. Za sprekludowane bowiem można uznać podniesienie nowych

twierdzeń co do faktów, jakie były lub jakie Prezes UKE powinien wziąć pod uwagę,

a nie co do przepisów prawa, z których organ regulacyjny może wyprowadzić

konkretne uprawnienie upoważniające go do nałożenia obowiązku regulacyjnego

na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.

Rozważając prawidłowość zastosowania w niniejszej sprawie przez Sąd

Apelacyjny przepisu art. 47912

§ 1 k.p.c. warto przytoczyć treść uchwały składu

siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r. sygn. akt III CZP

49/07, mającej moc zasady prawnej (OSNC 2008 nr 6, poz. 55), zgodnie z którą

sąd drugiej instancji, rozpoznający sprawę na skutek apelacji, nie jest związany

przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego,

lecz z urzędu stosuje właściwe przepisy tego prawa. Stosując samodzielnie

przepisy prawa materialnego, sąd odwoławczy kieruje się przy tym wynikami

przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego. Na stronach spoczywa

zatem obowiązek zgłoszenia określonych twierdzeń i zarzutów dotyczących

15

okoliczności faktycznych, z których chcą wywodzić korzystne dla siebie skutki

prawne. Tym samym stosownie do art. 6 k.c. mają również obowiązek

udowodnienia tych okoliczności. Zgodnie z art. 47912

§ 1 k.p.c. powód w sprawie

gospodarczej obowiązany był podać wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich

poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba

że wykazał, iż ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo potrzeba powołania

wynikła później. W ten sposób realizowany był postulat sprawności i szybkości

postępowania z uwzględnieniem wymaganej podwyższonej staranności

przedsiębiorców w zakresie prowadzonej przez nich profesjonalnej działalności. Jak

zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 listopada 2010 r., I CSK 58/10

(LEX nr 811812), przepis zawarty w art. 47912

§ 1 k.p.c. w zakresie, w jakim określał

obowiązek powoda wskazania faktów i dowodów już w pozwie, był adresowany do

powoda. Przepis ten wskazywał również skutek zaniechania tego obowiązku

polegający na utracie przez powoda prawa powoływania nowych faktów lub

dowodów w toku postępowania. W tym zakresie przepis ten był adresowany także

do sądu. Konsekwencją bowiem naruszenia przez powoda obowiązku

wynikającego z art. 47912

§ 1 k.p.c., tj. zgłoszenia z opóźnieniem nowych faktów i

dowodów, była konieczność pominięcia przez sąd w podstawie faktycznej

rozstrzygnięcia sprekludowanego faktu, a wcześniej, na etapie poprzedzającym

wydanie orzeczenia, pominięcia przeprowadzenia sprekludowanego dowodu.

Możliwe było podniesienie zarzutu naruszenia art. 47912

§ 1 k.p.c. w razie

naruszenie przez sąd obowiązków wynikających z omawianego przepisu.

Przepis art. 47912

§ 1 k.p.c. nie mógł być jednak uważany za podstawę

obowiązku przedstawienia przez powoda wszelkich możliwych twierdzeń i

dowodów na wszystkie okoliczności, jakie istnieją lub mogą, choćby tylko

hipotetycznie i ewentualnie, pojawić się w konkretnej sprawie. Taki pogląd byłby

sprzeczny m.in. z art. 227 k.p.c., zgodnie z którym przedmiotem dowodu są fakty

mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie uwzględniałby także

wynikających z art. 229 i art. 230 k.p.c. możliwości przyznania określonych faktów

przez stronę przeciwną oraz uznania za przyznane twierdzeń o faktach, co których

strona przeciwna nie wypowiedziała się. Nadto, jak wielokrotnie podkreślano w

orzecznictwie, realizacja koncentracji dowodów nie może iść tak daleko, że

16

nakazuje nakładanie na stronę powodową obowiązku przewidzenia wszystkich

możliwych wariantów przebiegu sprawy i to pod rygorem prekluzji dowodowej (tak

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 września 2010 r., V CSK 43/10,

niepublikowany.; podobnie m.in. w orzeczeniach z dnia 16 grudnia 2003 r., II CK

318/02, niepublikowany.; z dnia 29 września 2005 r., III CK 11/05, niepublikowany.;

z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK 243/06, niepublikowany.; 10 lipca 2008 r.,

III CSK 65/08, niepublikowany). Nie można wymagać od powoda aby zgłaszał w

pozwie wszystkie dowody również na te okoliczności, których przed wytoczeniem

powództwa pozwany nie kwestionował (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 8

lutego 2007 r., I CSK 435/06, niepublikowany; z dnia 8 sierpnia 2008 r., V CSK

87/08, niepublikowany; z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, niepublikowany).

Powołany przepis nie wymagał od powoda przewidywania z góry zarzutów, jakie

wobec jego twierdzeń podniesie pozwany, tylko odniesienia się do znanych mu w

chwili wnoszenia pozwu twierdzeń i dowodów wskazujących na zasadność

powództwa (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 182/11,

LEX nr 1129968). Z przytoczonego orzecznictwa wynika zatem, że pojęcie

twierdzeń, jakie powód powinien był podać w pozwie, powinny być odnoszono do

uzasadniających zgłoszone w pozwie żądania faktów i to one podlegały wykazaniu

przy pomocy powołanych przez powoda dowodów. Jak bowiem zauważył Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2012 r., I CSK 183/11 (LEX nr 1214567),

system prekluzji dowodowej obowiązujący w postępowaniu w sprawach

gospodarczych polega na nałożeniu na strony obowiązku przedstawienia sądowi

wszystkich znanych im faktów, dowodów i zarzutów w określonym ustawowo

terminie, pod rygorem utraty możliwości późniejszego ich przytaczania lub

powoływania. Do rygorów systemu prekluzyjnego nie należy jednak wymaganie,

aby powód przytaczając fakty dokonywał ich oceny prawnej, a więc umieszczał w

pozwie argumentację prawną, nadto ze skutkiem zastosowania do takich,

późniejszych stwierdzeń, prekluzji. Powód w pozwie zgłasza roszczenie w

znaczeniu procesowym, natomiast do decyzji sądu należy wybór kwalifikacji

materialnoprawnej prawnej roszczenia.

Odniesienie powyższych rozważań do realiów niniejszej sprawy prowadzi do

konkluzji, że zgłoszone w apelacji powoda zarzuty naruszenia przez Prezesa UKE

17

przepisów art. 28 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 29 Prawa telekomunikacyjnego nie

podlegały prekluzji z art. 47912

§ 1 k.p.c. Zastosowanie przez Sąd Apelacyjny tego

ostatniego przepisu stanowiło więc naruszenie prawa procesowego przy ferowaniu

zaskarżonego wyroku. Uchybienie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy,

albowiem wskazywane przez apelującego na poparcie tychże zarzutów fakty były

przedmiotem ustaleń i oceny prawnej Sądu pierwszej instancji, podzielonych przez

Sąd Apelacyjny. Samo zaś rozstrzygnięcie odpowiada prawu materialnemu.

Przechodząc zatem do kasacyjnej podstawy naruszenia prawa materialnego

w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu obrazy art. 28 ust. 1 pkt 2

Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego,

przez błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie przez Prezesa Urzędu

decyzją postanowień umożliwiających migrację usługi WLR na poziomie hurtowym

odbyło się z uwzględnieniem obowiązków regulacyjnych nałożonych na

przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie wprowadza warunków gorszych dla

powoda niż w zatwierdzonej ofercie ramowej.

Istota problem sprowadza się do pytania, czy decyzja wydawana na

podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego może zmieniać umowę, która została

zawarta na podstawie oferty ramowej zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE na

podstawie art. 43 Prawa telekomunikacyjnego.

W niniejszej sprawie TPSA, jako podmiot posiadający znaczącą pozycję

rynkową, została zobowiązana do sporządzenia oferty ramowej, którą zatwierdził

Prezes UKE. Organ regulacyjny mógł też wezwać TPSA do przedłożenia nowego,

zmienionego projektu oferty ramowej, w sytuacji gdyby pojawiła się potrzeba

rozwiązania nowych problemów. Oferta ramowa stanowi szczególnego rodzaju

wzorzec umowy. Przedsiębiorca zobowiązany do jej stosowania ma obowiązek

posługiwania się tym wzorcem w obrocie i nie może zawierać umów o dostępie na

gorszych warunkach, niż wynikające z oferty ramowej. Konieczne jest rozważenie,

czy Prezes UKE może zmienić postanowienia umowy zawartej na podstawie oferty

ramowej i wprowadzić do umowy postanowienia, których oferta ramowa nie

przewiduje.

Mogłoby się wydawać, że skoro istnieje ustawowy tryb zmiany oferty

ramowej, to Prezes UKE powinien skorzystać z tego trybu i doprowadzić do takiej

18

zmiany oferty ramowej, która w przedmiotowym przypadku sprawiłaby, iż TPSA

traktowałaby wszystkich swoich kontrahentów jednakowo, gdyż w umowie z

każdym z nich byłyby zawarte postanowienia dotyczące migracji abonentów na

poziomie hurtowym (czyli bez angażowania konsumenta w zmianę operatora).

Sąd Najwyższy nie podziela jednak tej argumentacji stwierdzając, że Prezes

UKE może na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego ingerować w treść

umowy o dostępie zawartej na podstawie oferty ramowej. Przepis art. 43 Prawa

telekomunikacyjnego nie wyłącza bowiem możliwości zastosowania art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego.

Wypada zauważyć, że cała konstrukcja oferty ramowej i obowiązku jej

stosowania adresowana jest w pierwszej kolejności do przedsiębiorców takich jak

TPSA, którzy powinni traktować swoich kontrahentów nie gorzej, niż wynika to z

oferty ramowej. Oferta ramowa jako wzorzec ułatwia zawieranie umów operatorom

alternatywnym i zapewnia im pewne minimum równoprawnych warunków

konkurencji. Przedsiębiorca zobowiązany do stosowania oferty ramowej nie ma

możliwości zawierania umów z jej naruszeniem. Ale treść oferty ramowej nie

wyklucza zastosowania przepisu art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, jeśli

spełnione zostaną określone w tym przepisie przesłanki ingerencji w umowę stron.

Prezes UKE interweniuje na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego w

odniesieniu do konkretnej umowy zawartej w oparciu o art. 43 Prawa

telekomunikacyjnego z użyciem oferty ramowej. To, że została ona zawarta w ten

sposób, nie wyłącza uprawnienia organu regulacyjnego do interwencji, o jakiej

mowa w art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Skoro Prezes działa w interesie

publicznym, kierując się przesłankami z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, to

może zmienić umowę o dostępie zawartą na podstawie oferty ramowej zarówno w

ten sposób, że zmodyfikuje względem tej oferty układ praw i obowiązków stron, jak

i w ten sposób, że wprowadzi do umowy takie rozwiązania, które nie zostały

przewidziane w ofercie ramowej, jeśli będzie to uzasadnione przesłankami

interwencji w stosunek umowny, określonymi w art. 29 Prawa telekomunikacyjnego

oraz kryteriami wymienionymi w art. 28 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z art.

30 Prawa telekomunikacyjnego, do zmian umów o dostępie (a decyzja wydana z

mocy art. 29 Prawa telekomunikacyjnego zmienia taką umowę), stosuje się

19

odpowiednio art. 28 Prawa telekomunikacyjnego, czyli z modyfikacjami

wynikającymi z przyczyn interwencji, o jakich mowa w art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego.

W ten sposób przechodzimy do kolejnego kasacyjnego zarzutu naruszenia

art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego, przez jego błędną wykładnię i

przyjęcie, że zaskarżona decyzja uwzględnia charakter kwestii spornych oraz

praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych aspektów

dostępu telekomunikacyjnego, podczas gdy między skarżącym a TPSA brak kwestii

spornych w zakresie objętym decyzją Prezesa UKE.

Zdaniem skarżącego, przez kwestie sporne w ujęciu tego przepisu należy

rozumieć kwestie sporne między stronami umowy zmienianej przez Prezesa UKE.

Kwestie uregulowane przez Prezesa UKE nie były zaś sporne między adresatami

zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do powyższego zarzutu trzeba jeszcze raz podkreślić, że do

zmiany w trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego umowy o dostępie art. 28

Prawa telekomunikacyjnego stosuje się odpowiednio, mając na względzie to, iż

przesłanka „kwestii spornych” jest tylko jednym z wielu określonych w tym przepisie

kryteriów dopuszczalności takiej ingerencji organu regulacyjnego w umowę. Nie

można zapominać, że w niniejszej sprawie Prezes UKE działał z urzędu, a zatem

nie było konieczne występowanie „kwestii spornych” między stronami umowy.

Nadto, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, strony umowy o dostępie nie

mogły dojść do porozumienia co do wprowadzenia migracji WLR oraz jej zasad, a

zatem nie jest prawdą, iż nie było między nimi żadnych kwestii spornych. TPSA

wskazywała, że Te. nie wyrażała zgody na wdrożenie stosowanego przez TPSA i

zaproponowanego skarżącej Modelu Przejść Międzyoperatorskich.

Chybiony jest też zarzut naruszenia art. 29 Prawa telekomunikacyjnego,

przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Prezes UKE mógł zmienić z

urzędu umowę między powodem a TPSA, mimo iż w stanie faktycznym nie zaszła

potrzeba ochrony skutecznej konkurencji.

W ocenie skarżącego, Sąd drugiej instancji nie wyjaśnił, na czym ma

polegać rozwój konkurencji, czyli co konkretnie zyska przedsiębiorca, który

zaprzestał odkupowania usługi WLR od pośrednika. Brak jest koniecznych ustaleń

20

chociażby co do tego, czy cena oferowana przez TPSA była niższa od ceny

odsprzedaży WLR przez Te. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, należało wykazać,

że zagrożona jest skuteczna konkurencja między Te. a N.

Przedstawiona w tym zakresie przez skarżącego argumentacja nie zasługuje

na aprobatę. Dokonana w trybie w art. 29 Prawa telekomunikacyjnego ingerencja

Prezesa UKE w umowę o dostępie nastąpiła z uwagi na ochronę „skutecznej

konkurencji” na rynku, a nie konkurencji między powodem a N. Tym bardzie, iż nie

wiadomo, czy podmioty te w ogóle ze sobą konkurują. Jest to wątpliwe, gdyż w

świetle ustaleń faktycznych Sądów obu instancji Te. i N. działają na różnych

rynkach. Jedyne utrudnienia ze strony Te. dotyczą uzyskania „pełnej” kontroli nad

procesem świadczenia przez N. usług własnym klientom, przez eliminację

pośrednika, przed wygaśnięciem umów abonenckich, w ramach których usługa jest

świadczona przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.

Wypada zauważyć, że decyzja Prezesa UKE zmienia umowę TPSA z Te. w

sposób generalny, po to, by każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, który uzyskał

Decyzję WLR lub zawarł umowę WLR, mógł przeprowadzić proces migracji swoich

abonentów na poziomie hurtowym z Te. do siebie. Decyzja Prezesa UKE nie

ingeruje w żaden sposób w treść stosunku prawnego łączącego Te. z N. w zakresie

zasad współpracy i rozliczeń przy świadczeniu usług na łączach TPSA

dzierżawionych przez Te. Wprowadza natomiast możliwość dokonania przez

przedsiębiorców takich jak N. wyboru między świadczeniem usług na

dotychczasowych zasadach (z pośrednikiem) bądź na nowych (przez dokonanie

migracji). Decyzja Prezesa UKE przyznaje przedsiębiorcom takim jak N. prawo

wyboru, przez co rośnie presja konkurencyjna na powoda, by oferował swoje usługi

na wyższym poziomie, gdyż w przeciwnym razie jego dotychczasowi kontrahenci

usamodzielnią się całkowicie (o ile uzyskali decyzję WLR lub umowę WLR). Trzeba

zatem przyjąć, że wbrew zarzutowi kasacyjnemu, przesłanka zastosowania przez

Prezesa UKE zmiany umowy o dostępie w trybie art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego (tj. przesłanka potrzeby ochrony skutecznej konkurencji)

została spełniona.

Przy takim rozumieniu ochrony skutecznej konkurencji jako przesłanki

ingerencji Prezesa UKE w umowę o dostępie niesłuszny jest także kasacyjny zarzut

21

naruszenia art. 17 ust. 1 PT. W tej materii należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu

Apelacyjnego, że przedłużanie się negocjacji między TPSA i Te. oraz brak w

umowie postanowień dotyczących migracji abonentów (których liczba sięga 55.000)

stanowiło przypadek wyjątkowy i powodowało bezpośrednie zagrożenie dla

konkurencyjności oraz dla interesów użytkowników, uzasadniając odstąpienie przez

Prezesa UKE od postepowania konsultacyjnego przed wydaniem zaskarżonej

decyzji.

Nie podzielając zarzutów i wniosków kasacyjnych, Sąd Najwyższy z mocy

art. 39814

k.p.c. orzekł jak w sentencji.