II UK 109/14

Sygn. akt II UK 109/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 stycznia 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jolanta Strusińska-Żukowska (przewodniczący)

SSN Maciej Pacuda

SSN Roman Kuczyński (sprawozdawca)

w sprawie z wniosku P. Sp. z o.o.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

z udziałem zainteresowanego J.J.

o wydanie zaświadczenia w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 27 stycznia 2015 r.,

skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 25 września 2013 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i orzeczenia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Apelacyjny uwzględnił apelację wnioskodawcy

P. Spółki z o.o. i zmienił wyrok Sądu Okręgowego z 27 lutego 2013 r. oraz

2

poprzedzającą go decyzję pozwanego organu rentowego z 29 grudnia 2011 r., w

ten sposób, że nakazał pozwanemu wydanie zaświadczenia potwierdzającego, że

zainteresowany J. J. podlega polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń

społecznych od 22 września 2011 do 6 listopada 2011 r., czyli w okresie

wykonywania pracy we Francji.

Wnioskodawca (spółka) jest agencją pracy tymczasowej. Zatrudniła

zainteresowanego na podstawie umowy o pracę na okres od 22 września 2011 r.

do 6 listopada 2011 r. i wysłała go do Francji do pracy stolarza. We wniosku o

poświadczenie polskiego ubezpieczenia społecznego spółka wskazała, że w Polsce

ma obroty ma poziomie 12% i zatrudnia 113 pracowników oraz realizuje 12 umów z

kontrahentami (stan na koniec listopada 2011 r.). Natomiast do pracy za granicą

oddelegowano 160 osób w celu realizacji 31 umów. Pozwany organ rentowy

stwierdził, że obroty spółki w kraju spadły z 31% i 18% w 2010 r. do 12% na koniec

czerwca 2011 r. Od stycznia do marca 2012 r. obrót osiągany w kraju utrzymywał

się na poziomie 12%. Spółka zgłosiła 57 osób do ubezpieczenia w kraju oraz

realizowała 11 umów z podmiotami polskimi, natomiast we Francji i w Niemczech

pracę wykonywało 178 osób przy 39 kontraktach (umowach). Pozwany stwierdził,

że wnioskodawca zawyżył dane dotyczące zatrudnienia w kraju, gdyż wliczył

również osoby niezgłoszone do ubezpieczeń (studentów, umowy o dzieło). Według

deklaracji podatku VAT za 2011 r. w kraju w spółce przypada 8,3% sprzedaży

łącznej, a od stycznia do kwietnia 2012 r. było to 11%. Sąd Okręgowy stwierdził, że

negatywna decyzja pozwanego organu rentowego była prawidłowa albowiem nie

zostały spełnione warunki do podlegania polskim ubezpieczeniom społecznym. W

pierwszej kolejności wskazano na zasadę, że pracownik podlega ubezpieczeniu

społecznemu państwa członkowskiego w którym pracuje - art. 11 ust. 3 lit. a

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia

2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (niżej jako

„rozporządzenie nr 883/2004”) oraz na wyjątek od tej zasady, ujęty w art. 12 ust. 1

tego rozporządzenia, a stanowiący, że „Osoba, która wykonuje działalność jako

pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który

normalne prowadzi tam swoją działalność, a która jest delegowana przez tego

pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu

3

tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa

członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza

24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysyłana, by zastąpić inną delegowaną osobę”.

Przepis ten ma znaczenie łącznie z regulacją art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r.

dotyczącego wykonania rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji

systemów zabezpieczenia społecznego (niżej jako „rozporządzenie nr 987/2009”).

W szczególności wyjątek od zasady lex loci laboris odnosi się do pracodawcy

„zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność

związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa

członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich

kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo.

Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego

pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności” (art. 14 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2009). Szerzej warunki te zostały określone (choć

niewyczerpująco) w Decyzji Nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji

Systemów Zabezpieczenia Społecznego z 12 czerwca 2009 r., dotyczącej wykładni

art. 12 rozporządzenia nr 883/2004 (niżej jako „Decyzja Nr A2”). Opracowany przez

tę Komisję na podstawie Decyzji nr A2 Praktyczny poradnik: „Ustawodawstwo

mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim

Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii” wskazuje ponadto, że obroty

osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie zatrudnienia w

odpowiednim okresie powinny wynosić co najmniej 25%. Przypadki, kiedy obrót

firmy jest niższy niż 25% wymagają pogłębionej analizy w zakresie liczby

pracowników zatrudnionych w kraju i za granicą oraz liczby realizowanych

umów/kontraktów w kraju i za granicą. Sąd Okręgowy odwołał się do wyroku ETS w

sprawie Fitzwilliam C-202/97 a także do wyroku Sądu Najwyższego z 5 maja

2010 r., II UK 395/09. Ustalił, że przychody wnioskodawcy (spółki) spadły z 31% do

18% w 2010 r. oraz do 12% w 2011 r. i nadal utrzymywały się na tym poziomie. W

kraju było 57 ubezpieczonych na 11 kontraktach, a we Francji i w Niemczech było

178 osób na 38 kontraktach. Dysproporcje w zakresie obrotów, liczby umów i

pracowników zatrudnionych oraz zgłoszonych do ubezpieczeń w Polsce i za

4

granicą świadczą o nieprowadzeniu przez spółkę w kraju działalności w znacznej

części w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Obrót nie

przekraczał wymaganych 25%. Z tych przyczyn polskie ubezpieczenie społeczne

nie jest właściwe dla pracowników spółki wykonujących pracę za granicą i dlatego

pozwany zasadnie odmówił wydania zaświadczenia dla zainteresowanego.

Na skutek apelacji wnioskodawcy Sąd Apelacyjny wyrok reformatoryjny

(art. 386 § 1 k.p.c.) oparł na zasadniczym stwierdzeniu, że „z decyzji” nie wynika,

aby to obrót odgrywał pierwszoplanową rolę „przy ocenie czy przedsiębiorstwo

może powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71”. „Nie można

pominąć, że celem, dla którego stworzono możliwość odstępstw od zasady

terytorialności, było maksymalne wspieranie swobodnego przepływu pracowników

oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia

niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych (tak: Praktyczny

przewodnik ust. 2). Analizując ponadto wskaźniki takie jak: miejsce siedziby

przedsiębiorstwa delegującego i jego administracji, liczbę personelu

administracyjnego obecnego w państwie członkowskim wysyłającym, miejsce

rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce zawierania umów, prawo, któremu

podlegają umowy zawarte z pracownikami, należy uznać prawidłowość ustaleń

Sądu I instancji”. Jednakże „krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników nie

powinna ważyć na ocenie wniosku. Funkcjonowanie przedsiębiorstwa uzależnione

jest od szeregu czynników, w tym od niego niezależnych. Dokumentacja

dostarczona przez spółkę wskazuje na zmienne wartości zarówno obrotów, jak i

liczby zatrudnionych pracowników. W 2011 r. i 2012 r. odnotowano spadek

osiąganego obrotu na terenie Polski, jednakże tendencja ta związana jest z obecną

sytuacją na rynku europejskim. Z tego też względu wartość osiąganych przez

stronę odwołującą się obrotów, nie może stanowić podstawowego determinantu w

rozstrzyganiu sprawy. Bezspornym jest, że podczas całego okresu oddelegowania

pracownika zachowany był bezpośredni związek między przedsiębiorstwem

delegującym a pracownikami oddelegowanymi (tu zainteresowanym)”. Świadczy to

o istnieniu po stronie skarżącej spółki przesłanek warunkujących wydanie

zaświadczenia, w którym pozwany potwierdza objęcie pracownika delegowanego

krajowym systemem ubezpieczeń społecznych.

5

W skardze kasacyjnej organ rentowy zarzucił naruszenie: art. 83b ust. 1

ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych

(t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.), art. 11 ust. 2 lit. a, art. 12 ust. 1

rozporządzenia nr 883/2004 i art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 987/2009 przez

ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wnioskodawca prowadził

działalność na terenie Polski w znacznym zakresie oraz spełnił warunki

umożliwiające pozostawienie swoich pracowników w polskim systemie ubezpieczeń

społecznych, co miało uzasadniać wydanie zaświadczenia A1, przez które organ

rentowy potwierdza objęcie pracownika delegowanego krajowym systemem

ubezpieczeń społecznych; powyższe spowodowało naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 w

związku z art. 11 ust. 1 i art. 12 ust. 1 oraz art. 13 pkt 1 z dnia 13 października

1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych poprzez niezasadne objęcie

zainteresowanego ubezpieczeniami społecznymi, jako pracownika na terenie Polski.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasadnie podważa zaskarżony wyrok, co nie oznacza, że

można było zakończyć sprawę. Sąd drugiej instancji zawęził ocenę zasadniczo do

obrotu, choć wnioskodawca w apelacji i w ogóle w sprawie nie zgadzał się, aby

tylko obrót był kryterium rozstrzygającym spór i dlatego wskazywał na inne

okoliczności. O rozstrzygnięciu Sądu drugiej instancji zdecydowała określona

ocena odnoszona do kryterium obrotu, która diametralnie różni się od oceny

przyjętej w wyroku Sądu pierwszej instancji. Nie byłoby w tym nic niezgodnego z

procedurą, gdyby nie to, że Sąd drugiej instancji nie zakwestionował norm

prawnych wskazanych przez Sąd pierwszej instancji, przyjął jednak, że nie mają

zastosowania w tej sprawie ze względu na wyjątkowość sytuacji. Znaczenie

miałaby więc argumentacja, która uzasadniałaby ten wyjątek. W ocenie składu

ocena wyrażona przez Sąd drugiej instancji nie może być aprobowana z

następujących przyczyn.

Sąd Apelacyjny stwierdził, że obrót nie odgrywa pierwszoplanowej roli w

ocenie „czy przedsiębiorstwo może powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a

rozporządzenia 1408/71”. Tu zapewne jedynie omyłkowo odwołał się do

6

poprzedniej regulacji, gdyż od 1 maja 2010 r. znaczenie mają już regulacje

aktualnie obowiązujących rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009. Jeżeli należycie

odczytać podstawową myśl zaskarżonego wyroku, to obrót w kraju delegowania nie

przesądzałby, czy przedsiębiorstwo delegujące (tu agencja pracy tymczasowej)

prowadzi znaczną część działalności w kraju delegowania. Z tak ogólną tezą

można by się zgodzić, jednak z istotnym zastrzeżeniem, że obrót nie może być

pomijany jako kryterium w ogóle bez znaczenia. Zwłaszcza, że obrót ustalony w

sprawie jest o ponad połowę niższy niż wymagany (12% i 25%). Obrót na poziomie

25% odnosi się dla wszystkich państw Unii i w tym wyraża się uniwersalny walor

tego kryterium, czyli jako jednakowego punktu odniesienia dla wszystkich

adresatów (firm, przedsiębiorstw) z wielu różnych państw. Taki poziom

wymaganego obrotu odpowiada regulacji prawnej, adresowanej do „pracodawcy

zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność

związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa

członkowskiego, w którym ma siedzibę,…” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr

987/2009 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009). Obrót ze względu

na podstawę ustalania jest racjonalnie weryfikowany (sprawdzalny), dlatego skoro

wymaga się obrotu na poziomie 25% w kraju delegowania, czyli ¼ całego obrotu, to

prowadzi to do wniosku, że chodzi o przedsiębiorstwo już osadzone (działające) w

danym państwie, a po wtóre, że jest to wymagana granica obrotu, która zasadniczo

nie pozwala na dowolne odejście poniżej tak zakreślonej skali. Powstaje więc

kwestia czy niższy obrót może być równoważony (kompensowany) wartością

innego kryterium. Odpowiedź powinna być w przeważającej mierze negatywna,

gdyż pozostałe kryteria są rodzajowo odmienne i dotyczą czego innego. Kryteria te

również powinny być spełnione, czyli co do siedziby przedsiębiorstwa i zawierania

umów w miejscu delegowania, gdyż to należy do zwykłej istoty rozważanej regulacji.

Natomiast ilość umów czy kontraktów nie zastępuje obrotu, który stanowi właśnie

pochodną ich realizacji. Inaczej ujmując na obrót może składać się już choćby tylko

kilka znaczących umów albo bardzo dużo umów o mniejszej wartości. Reasumując

obrót jako kryterium oceny w rozważanym aspekcie legitymuje przedsiębiorcę

(agencję) dopiero przy określonej wartości (25%). W tej sprawie można więc

7

stwierdzić, że 12% nie spełnia kryterium wymaganego obrotu w kraju delegowania.

Dysproporcja nie jest mała.

Dalej Sąd Apelacyjny uzasadniał, że krótkotrwała zmiana niektórych

wskaźników nie powinna ważyć w ocenie wniosku o wydanie zaświadczenia.

Argument taki nie jest uprawniony, gdyż ustalono, że niższy obrót nie jest

krótkotrwały, lecz utrzymuje się dłużej na poziomie 12%. Ustalono, że na koniec

2010 r. wynosił 18%, w 2011 r. wynosił 12% i w 2012 r., czyli znaczącym dla

wydania zaświadczenia również wynosił 12%. W sprawie nie ustalono, iżby

tendencja spadkowa była krótkotrwała i że temporalnie pewna jest poprawa do

wymaganego poziomu. Natomiast dekoniunktura („sytuacja na rynku europejskim”)

sama w sobie nie uzasadnia wyjątku, gdyż wykładnia i stosowanie przepisów nie

powinny zależeć od koniunktury czy dekoniunktury w danym państwie.

Ostania ocena dotyka sedna problemu, który Sąd Apelacyjny zdaje się

rozumieć inaczej, czyli jako argument na rzecz wniosku agencji, tj. że pozytywna

dla wnioskodawcy decyzja nie powinna pomijać celu, „dla którego stworzono

możliwość odstępstw do zasady terytorialności”, czyli „maksymalne wspieranie

swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom,

przedsiębiorstwom i instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych

komplikacji administracyjnych”. Taka argumentacja jest uprawniona, lecz tylko w

odniesieniu do tych, którzy spełniają warunki i działają wedle reguł dotyczących

koordynacji. Chodzi o ułatwienia, a nie o system, w którym pracownik z kraju o

niższych kosztach pracy (ubezpieczenia społecznego) jest wysyłany (delegowany)

do pracy w kraju o wyższych kosztach, gdyż wówczas praca byłaby dla tych, którzy

taniej ją sprzedają. Zachwiana zostałaby zasada proporcjonalności w relacji do

innych obywateli i państw. Może to być oceniane jako tzw. dumping ekonomiczny

(socjalny) wynikający z mniejszych kosztów ubezpieczenia społecznego w państwie

siedziby pracodawcy, niż w państwie miejsca wykonywania pracy (por. wyrok Sądu

Najwyższego z 5 listopada 2009 r., II UK 99/09, OSNP 2011 nr 11-12, poz. 162).

Uzasadniona jest zatem konkluzja końcowa, że agencja pracy tymczasowej,

delegująca zatrudnianych pracowników do pracy za granicą, może być uznana, za

pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż

działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym na terytorium państwa

8

członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, czyli w rozumieniu przepisów

rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) z 29 kwietnia 2004 r., nr

883/2004, w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego - art. 12

ust. 1 oraz z 16 wrzenia 2009 r., nr 987/2009, dotyczącego wykonywania

rozporządzenia nr 883/2004 w sprawie koordynacji zabezpieczenia społecznego

(art. 14 ust. 2), przy czym ocena w tym zakresie powinna uwzględniać wymagany

obrót z prowadzonej działalności, osiągany w kraju delegowania na poziomie 25%

całego jej obrotu. Z tych motywów orzeczono jak w sentencji.