III KK 414/14

Sygn. akt III KK 414/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 marca 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Tomasz Artymiuk (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Jacek Sobczak

SSN Włodzimierz Wróbel

Protokolant Anna Korzeniecka-Plewka

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Jerzego Engelkinga

w sprawie W. D.

skazanego z art. 209 § 1 k.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 5 marca 2015 r.

kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 29 lipca 2014 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w B.

z dnia 19 lutego 2014 r.

1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do

ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w B.,

2. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. U. R.-S. -

Kancelaria Adwokacka kwotę 442,80 zł (czterysta czterdzieści

dwa złote osiemdziesiąt groszy), w tym 23% VAT, tytułem

sporządzenia i wniesienia kasacji przez obrońcę z urzędu na

rzecz W. D.

2

UZASADNIENIE

W. D. oskarżony został o to, że „od 28 marca do 10 lipca 2010 r., od 2

października 2001 r. do stycznia 2002 r., od listopada 2003 r. do 19 września 2006

r., od stycznia 2008 r. do 23 marca 2009 r. i od 12 lipca 2011 r. do sierpnia 2012 r.

w B. uporczywie uchylał się od wykonywania ustawowego obowiązku opieki nad

swoim synem M. D., narażając go, poprzez niełożenie na utrzymanie, na

niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych” – tj. o czyn z art. 209

§ 1 k.k.

Sąd Rejonowy w B. wyrokiem z dnia 19 lutego 2014 r., uznał oskarżonego

W. D. za winnego tego, że „w okresie od 28 marca do 10 lipca 2001 r., od 2

października 2001 r. do listopada 2001 r., w styczniu 2002 r., od listopada 2003 r.

do 19 września 2006 r., w styczniu 2008 r., od marca 2008 r. do 23 marca 2009 r. i

od 12 lipca 2011 r. do sierpnia 2012 r. w B. uporczywie uchylał się od wykonywania

ustawowego obowiązku opieki na swoim synem M. D., narażając go, poprzez

niełożenie na utrzymanie, na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb

życiowych” – tj. popełnienia przestępstwa określonego w art. 209 § 1 k.k. i za to

skazał go na karę roku pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo

zawiesił na okres próby 3 lat, zobowiązując go do systematycznego łożenia na

utrzymanie syna M. D.

Wyrok ten zaskarżył obrońca oskarżonego. We wniesionej apelacji zarzucił:

1. „naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k.

polegające na procedowaniu i wydaniu wyroku co do czynów popełnionych w

okresach od 28 marca do 10 lipca 2001 r., od 2 października 2001 r. do listopada

2001 r., w styczniu 2002 r., od listopada 2003 r. do 19 września 2006 r., w styczniu

2008 r. w stosunku do których nastąpiło przedawnienie karalności, co stanowiło

bezwzględną przesłankę odwoławczą określoną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.;

2. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na treść wyroku, a

mianowicie:

a) art. 4 oraz art. 7 k.p.k. poprzez orzeczenie z naruszeniem zasady

obiektywizmu oraz poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny

zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, z pominięciem zasad

prawidłowego rozumowania w tym uznanie, iż świadek R. D. posiadał

3

wiedzę ile zarabiał oskarżony w m.in. latach 2001 - 2008, podczas gdy w

tym przedziale czasowym z uwagi na wiek świadka (8 - 15 lat) nie mógł

orientować się z czego utrzymywał się W. D. oraz ile wynosiły jego

miesięczne dochody, tym bardziej iż nie posiadał wiedzy o złym stanie

zdrowia oskarżonego i jego pobytach w Szpitalu Neuropsychiatrycznym,

który uniemożliwiał mu podjęcie zatrudnienia,

b) art. 4, 7, 410 i 424 § 1 pkt 1 k.p.k. wyrażającą się w ustaleniu

okoliczności faktycznych sprawy na podstawie niekompletnego materiału

dowodowego, z wyeliminowaniem dowodów w postaci dokumentów i

zaświadczeń z Urzędu Skarbowego, z których wynika, iż w 2007, 2010 oraz

2011 nie uzyskiwał on dochodu,

c) art. 391 § 1 i art. 366 § 1 k.p.k. na skutek poprzestania na

odczytaniu, mimo braku przesłanek ku temu, zeznań dwóch świadków

zawnioskowanych w akcie oskarżenia do bezpośredniego przesłuchania na

rozprawie, celem wyjaśnienia istotnych okoliczności w sprawie,

d) art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny

zeznań świadków M. D. i M. D. poprzez przyjęcie, że z ich zeznań wynika, iż

oskarżony w sposób uporczywy uchylał się od łożenia na utrzymanie syna,

podczas gdy świadkowi ci wskazywali wyłącznie na okoliczność, że

oskarżony nie płacił alimentów, jednakże nie mieli wiedzy by jego

zachowanie podejmowane było celowo mimo istnienia obiektywnej

możliwości regulowania należności na rzecz uprawnionego, w

szczególności, iż z zeznań M. D. (k. 211 verte) wynika, iż oskarżony miał

swój własny sklep, prowadził handel, ale interes się nie powiódł i ogłoszona

została upadłość,

e) art. 410 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. polegającą na przyjęciu, iż

oskarżony uporczywie uchylał się od wykonywania na nim obowiązku opieki,

w sytuacji, gdy z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie

wynika, czy i jakie dochody oskarżony uzyskiwał, a także czy z powyższych

dochodów mógł chociaż część (po odliczeniu kosztów własnego utrzymania)

przeznaczyć na spłatę alimentów albo też czy miał możliwość osiągania

wyższych dochodów, czego z przyczyn od siebie zależnych nie czynił;

4

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę mający wpływ

na treść wyroku, a mianowicie:

a) poprzez przyjęcie, iż oskarżony uporczywie uchylał się od

wykonywania ustawowego obowiązku opieki nad swym synem M. D.,

narażając go, poprzez niełożenie na utrzymanie, na niemożność

zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych, podczas gdy oskarżony z

powodu ubóstwa wywołanego pozostawaniem bez stałej pracy zarobkowej

nie był w stanie płacić alimentów, bowiem nie posiadał wystarczających

środków finansowych ani majątku,

b) poprzez przyjęcie iż w okresie od 4 grudnia 2008r. do 5 stycznia

2009r. oraz od 15 stycznia do 30 stycznia 2009r. oskarżony uporczywie

uchylał się od wykonywania ustawowego obowiązku opieki nad swym synem

M. D., narażając go, poprzez niełożenie na utrzymanie, na niemożność

zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych, podczas gdy oskarżony w

tym przedziale czasowym z uwagi na zły stan zdrowia przebywał w

Wojewódzkim Szpitalu Neuropsychiatrycznym w K., a zatem nie miał

obiektywnej możliwości łożenia na utrzymanie uprawionego do alimentacji,

c) poprzez przyjęcie, iż w okresach objętych aktem oskarżenia W. D.

miał środki finansowe pozwalające na łożenie na utrzymanie syna M. D.,

podczas gdy z dokumentacji z Urzędu Skarbowego wynika, iż od 2007 nie

uzyskiwał on dochodu, zmuszony był zawiesić prowadzoną działalność

gospodarczą, borykał się z problemami zdrowotnymi co było powodem

udzielanie w 2008 przerwy w karze, leczony był w placówkach

specjalistycznych, i nie miał obiektywnych możliwości podjęcia

zatrudnienia”.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę

zaskarżonego wyroku poprzez:

- uchylenie zaskarżonego wyroku w części co do czynów popełnionych w

okresie od 28 marca do 10 lipca 2001 r., od 2 października 2001 r. do

listopada 2001 r., w styczniu 2002 r., od listopada 2003 r. do 19 września

2006 r., w styczniu 2008 r. i w tym zakresie umorzenie postępowania z

5

uwagi na przedawnienie karalności,

- w pozostałym zakresie, tj. co do czynów popełnionych w okresie od marca

2008 r. do 23 marca 2009 r. i od 12 lipca 2011 r. do sierpnia 2012 r.

uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów.

Wyrokiem z dnia 29 lipca 2014 r., , Sąd Okręgowy w B. zmienił

zaskarżony wyrok w ten sposób, że oskarżonego W. D. uznał za winnego

tego, że „w okresie od listopada 2003 r. do 19 września 2006 r., w styczniu

2008 r., od marca 2008 r. do 30 listopada 2008 r., od 1 lutego 2009 r. do 23

marca 2009 r. i od 12 lipca 2011 r. do sierpnia 2012 r. w B. uporczywie

uchylał się od wykonywania ustawowego obowiązku opieki nad swoim

synem M., narażając go, poprzez niełożenie na utrzymanie, na niemożność

zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych” – tj. czynu z art. 209 § 1

k.k. i za to skazał go na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności, uchylił

nałożony w punkcie II obowiązek łożenia na utrzymanie syna M. D., a w

pozostałym zakresie orzeczenie Sądu pierwszej instancji utrzymał w mocy.

Wyrok sądu odwoławczego, w części w pkt I „uznającym W. D. za

winnego tego, że w okresie od listopada 2003 r. do 19 września 2006 r. oraz

w styczniu 2008 r. uporczywie uchylał się od wykonywania ustawowego

obowiązku opieki nad swoim synem M., narażając go, poprzez niełożenie na

utrzymanie, na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb

życiowych”, zaskarżyła kasacją obrońca skazanego. Zarzuciła w niej rażące

naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść

orzeczenia:

1) “art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. w zw.

z art. 101 § 1 pkt 4 kk polegające na procedowaniu i wydaniu wyroku

co do czynów popełnionych przez skazanego w okresie od listopada

2003 r. do 19 września 2006 r. oraz w styczniu 2008r. w stosunku do

których nastąpiło przedawnienie karalności, bowiem w przypadku

przestępstwa niealimentacji karalność przestępstwa ustaje, gdy od

czasu jego popełnienia upłynęło 5 lat, co stanowiło bezwzględną

przesłankę odwoławczą określoną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.;

2) art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k. poprzez

6

zaniechanie rozpoznania całokształtu zarzutu zawartego w apelacji

obrońcy, który zmierzał do wykazania przedawnienia karalności co do

zachowania oskarżonego w okresie od listopada 2003r. do 19

września 2006r. oraz stycznia 2008r. i brak wyczerpującego wskazania

w uzasadnieniu orzeczenia Sądu Okręgowego, czym kierował się Sąd

odwoławczy uznając apelację obrońcy za bezzasadną w tym zakresie,

podczas gdy Sąd odwoławczy rozpoznaje sprawę w granicach środka

odwoławczego, a w zakresie szerszym o tyle o ile ustawa to

przewiduje i w uzasadnieniu winien wskazać czym kierował się

wydając wyrok oraz dlaczego zarzuty i wnioski apelacji uznał za

niezasadne”.

W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie wyroku Sądu

Okręgowego w części w pkt I oraz przekazanie sprawy właściwemu

sądowi do ponownego rozpoznania.

W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Okręgowy

wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej. Natomiast

występujący w rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury

Generalnej poparł kasację w zakresie zarzutu podniesionego w niej w

pkt 1 wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy

do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w postępowaniu

odwoławczym.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Z uwagi na rodzaj zapadłego w przedmiotowym postępowaniu

prawomocnego rozstrzygnięcia – kara pozbawienia wolności z

warunkowym zawieszeniem jej wykonania – podstawą zarzutu

kasacyjnego podniesionego przez stronę mogło być tylko jedno z

uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. (art. 523 § 2 k.p.k. w zw. z

art. 523 § 4 pkt 1 k.p.k.). W tym stanie rzeczy wyłącznie takie zarzuty, a

więc wskazujące na wystąpienie w sprawie bezwzględnych powodów

odwoławczych, mogły podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Należy

bowiem przypomnieć, że powiązanie przepisu art. 536 k.p.k. z

unormowaniami dotyczącymi ograniczeń przedmiotowych i podstaw

7

wnoszenia kasacji, w tym m.in. art. 523 § 2 i 3 k.p.k. w zw. z art. 523 § 4

k.p.k., wyznacza zakres obowiązku sądu kasacyjnego zbadania i oceny tylko

tych spośród wskazanych w skardze zarzutów, których podniesienie jest w

świetle prawa dopuszczalne. Oznacza to, że na sądzie kasacyjnym nie ciąży

obowiązek merytorycznego rozważenia z kolei tych zarzutów, które nie

zostały oparte na przewidzianych prawem podstawach i których rozważenie

jest pozbawione prawno-procesowego znaczenia. W związku z tym, że W.

D. – jak to zauważono wyżej – nie został skazany na bezwarunkową karę

pozbawienia wolności, podniesiony w kasacji jego obrońcy zarzut

niewskazujący na uchybienie z art. 439 k.p.k. (zarzut z pkt 2), jako

niedopuszczalny z mocy prawa nie mógł zostać przez Sąd Najwyższy

rozważony, przy czym, z uwagi na zależność dyspozycji zawartych w

przepisach art. 536 i art. 537 § 1 k.p.k. nie było podstaw do pozostawienia

bez rozpoznania kasacji w zakresie tego niedopuszczalnego zarzutu,

ponieważ w odniesieniu do tej samej, w zakresie podmiotowym i

przedmiotowym, części wyroku wskazano w tej skardze także takie

uchybienie, które zdecydowało o jej dopuszczalności (zob. postanowienia

Sądu Najwyższego: z dnia 6 maja 2005 r., II KK 127/04, OSNKW 2005, z. 7-

8, poz. 72 oraz z dnia 6 maja 2014 r., III KK 74/14, niepubl.).

W związku z tym rozważeniu podlegał wyłącznie zarzut sformułowany

w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, który – wbrew odmiennemu stanowisku

prokuratora udzielającego pisemnej odpowiedzi na kasację – okazał się w

części zasadny, co skutkowało wydaniem przez Sąd Najwyższy orzeczenia

kasatoryjnego.

Przechodząc do omówienia tego trafnego zarzutu i nawiązując do

powołanej wyżej odpowiedzi na kasację, na wstępie poczynić należy uwagę

o charakterze ogólnym. Zgodzić należy się z oskarżycielem publicznym, że

poddane kontroli kasacyjnej orzeczenie dotknięte jest w pierwszym rzędzie

obrazą prawa materialnego, tj. art. 11 § 1 k.k. Tak bowiem potraktować

należy przyjęcie w tej sprawie, że skazany W. D. popełnił jeden czyn

zakwalifikowany z art. 209 § 1 k.p.k. w sytuacji, gdy przedmiotem

postępowania było kilka okresów, w których wyżej wymieniony uchylał się od

8

ustawowego obowiązku łożenia na utrzymanie syna, przedzielonych

przerwami trwającymi do kilkunastu do ponad 20 miesięcy. Oczywiste więc

jest, że w takim układzie faktycznym nie było podstaw do przyjęcia jedności

czynu, lecz należało przyjąć koncepcję wielości przestępstw pozostających

w zbiegu realnym lub co najwyżej zastosować instytucję przewidzianą w art.

91 § 1 k.k., aczkolwiek ta ostatnia możliwość, z uwagi na znaczne okresy

przerw, nie wydaje się zasadną. Przestępstwo z art. 209 § 1 k.k. jest

wprawdzie przestępstwem trwałym, gdyż polega na wywołaniu i

utrzymywaniu określonego skutku przestępczego, wszelako – jak to trafnie

wskazuje się w piśmiennictwie – jeżeli między okresami uporczywej

niealimentacji wystąpi przerwa lub przerwy wywołane na przykład tym, że

zobowiązany nie był w stanie wykonać tego obowiązku albo osoba

uprawniona do alimentacji w tym czasie nie znajdowała się w sytuacji

zagrożenia, to w takim wypadku należy rozważyć konstrukcję czynu ciągłego

(art. 12 k.k.) lub ciągu przestępstw (art. 12 k.k.), z tym że na mając na

względzie wymóg pierwszego z powołanych przepisów („z góry powzięty

zamiar”) w rzeczywistości w grę wchodzić może jedynie instytucja ciągu

przestępstw, pod warunkiem spełnienia wymogu krótkich odstępów czasu,

lub pozostawanie poszczególnych przestępstw niealimentacji w realnym

zbiegu – art. 85 k.k. (M. Szewczyk (w:) A. Zoll (red.): Kodeks karny. Część

szczególna. Komentarz, Warszawa 2013, t. II, s.907-908). Pogląd ten jest

również utrwalony w orzecznictwie (zob. powołane w odpowiedzi na kasację

wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 19 maja 2010 r., V KK 74/10, LEX nr

584784 oraz z dnia 9 listopada 2011 r., IV KK 321/11, LEX nr 1044059).

W niniejszej sprawie, błędem więc było przyjęcie już w akcie

oskarżenia, i powielenie tego przez Sądy pierwszej oraz drugiej instancji, że

W. D. popełnił jeden czyn rozciągnięty w czasie na wszystkie jednostkowe

działania. O ile jednak usunięcie tego oczywistego uchybienia, którego

dopuścił się oskarżyciel publiczny, było możliwe do skorygowania na etapie

postępowania w przed sądem meriti, o tyle dokonanie w tym przedmiocie

zmiany w instancji ad quem stało się niedopuszczalne, a to ze względu na

obowiązujący Sąd odwoławczy, z uwagi na kierunek wniesionej apelacji –

9

wyłącznie na korzyść, zakaz reformationis in peius (art. 434 § 1 k.p.k.).

Niewątpliwie przyjęcie, że oskarżony popełnił kilka przestępstw

pozostającym w zbiegu realnym, w miejsce jednego dotychczas

przypisanego mu przestępstwa, byłoby działaniem na jego niekorzyść.

O ile podzielić w związku z tym trzeba trafną uwagę oskarżyciela

publicznego w zakresie pierwotnego charakteru uchybienia, którym dotknięte

są zapadłe w tej sprawie orzeczenia, nie można zgodzić się z tą częścią

wywodu, z której wynikać ma konkluzja o braku podstaw do stwierdzenia w

tym wypadku wystąpienia bezwzględnej przyczyny odwoławczej wskazanej

w skardze kasacyjnej.

Kwestia przedawnienia karalności czynów o charakterze trwałym była

przedmiotem rozważań Sądu odwoławczego i pomimo tego, że do

przeprowadzonych w tym zakresie rozważań (s. 7-8 uzasadnienia SO)

można podnieść szereg zastrzeżeń (co pośrednio wynika również z

twierdzeń prokuratora zamieszczonych w odpowiedzi na kasację) zgodzić

należy się tą zawartą w pisemnych motywach wyroku subsumpcją, że nie

uwzględnienie upływu terminu przedawnienia w stosunku do poszczególnych

elementów składowych zarzuconego a następnie przypisanego

oskarżonemu czynu, pozostawałoby w sprzeczności z istotą przedawnienia,

opierającą się na założeniu, że po upływie znacznego czasu od popełnienia

przestępstwa pociąganie jego sprawcy do odpowiedzialności karnej nie jest

celowe. W przeciwnym wypadku, polegającym na stworzeniu w toku

postępowania przygotowawczego – jak w tej sprawie – sztucznej konstrukcji

jedności czynu, doszłoby do niezawinionego przez oskarżonego

pozbawienia go możliwości jakie stwarza instytucja uregulowana w

Rozdziale XI Kodeksu karnego. Nie może przy tym budzić wątpliwości, że

przedawnienie, jako ujemna przesłanka procesowa, powinna być przez

organy procesowe uwzględniana z urzędu, na każdym etapie tego

postępowania. W efekcie, wobec kategorycznego brzmienia art. 17 § 1 pkt 6

k.p.k., nie można było wszcząć postępowania do czynów co do których

nastąpiło przedawnienie karalności, a jeżeli do takiego wszczęcia pomimo to

doszło, obowiązkiem zarówno organów postępowania przygotowawczego,

10

jak i następnie sądu, do którego wpłynął zawierający tego rodzaju

uchybienie akt oskarżenia, było umorzenie postępowania w zakresie w jakim

nastąpiło przedawnienie. Z kolei, wydanie orzeczenia, pomimo tego, że

wystąpiła jedna z okoliczności wyłączających postępowania, w tym

określona w art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k., skutkować musi uchyleniem tego

orzeczenia niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz

wpływu uchybienia na treść orzeczenia (art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.).

Słusznie więc sąd ad quem w poddanym kontroli kasacyjnej wyroku

wyeliminował z opisu czynu te okresy niealimentacji ze strony W. D., co do

których w ogóle nie można było wszcząć postępowania, a więc od dnia 28

marca do dnia 10 lipca 2001 r., od dnia 2 października 2001 r. do listopada

2001 r. oraz w styczniu 2002 r. Przeoczył natomiast, że tożsama sytuacja

ma miejsce w wypadku niełożenia przez oskarżonego na utrzymanie syna M.

w okresie od listopada 2003 r. do dnia 19 września 2006 r.

Zgodnie z art. 101 § 1 pkt 5 k.k., w wypadku występków zagrożonych

karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 3 lat – a takim jest czyn z art.

209 § 1 k.k. – karalność przestępstwa ustaje, gdy od czasu jego popełnienia

upłynęło 5 lat, chyba że w tym okresie wszczęto postępowania przeciwko

osobie. Wystąpienie tej ostatniej okoliczności skutkuje wydłużeniem okresu

przedawnienia o kolejne 5 lat (art. 102 k.k.). W niniejszej sprawie

przekształcenie postępowania w fazy in rem w fazę in personam, miało

miejsce w dniu 22 sierpnia 2012 r., w tym bowiem dniu sporządzono

postanowienie o przedstawieniu W. D. zarzutu (k. 100) – w kwestii przyjęcia

tej daty jako granicznej w rozumieniu art. 102 k.k. uwagi w dalszej części

uzasadnienia. Oczywiste więc jest, że wszczęcie postępowania przeciwko

osobie nastąpiło w tym wypadku po upływie 5 lat od daty końcowej czynu

mającego mieć miejsce w okresie od listopada 2003 r. do dnia 19 września

2006 r., bowiem okres ten zakończył swój bieg w dniu 19 września 2011 r.

Nie można natomiast podzielić stanowiska autora kasacji, że

przedawnił się również czyn, którego dopuścić się miał oskarżony w styczniu

2008 r. Podstawą takiego twierdzenia obrońcy skazanego było założenie, że

do wszczęcia postępowania przeciwko osobie W. D. doszło w dniu 19

11

sierpnia 2013 r., a więc w dacie ogłoszenia mu zarzutu i jego przesłuchania

(k. 100 verte i k. 137).

Prawdą jest, że co do zasady dla przyjęcia, iż nastąpiło

przekształcenie postępowania z fazy „w sprawie” w fazę „przeciwko osobie”

niezbędne jest łączne spełnienie trzech warunków: sporządzenie

postanowienia o przedstawieniu zarzutów, jego niezwłoczne ogłoszenie i

przesłuchanie podejrzanego. Pogląd, zgodnie z którym rozpoczęcie etapu

postępowania in personam wymaga nie tylko sporządzenia postanowienia o

przedstawieniu zarzutów, lecz również jego promulgacji, dominuje w

piśmiennictwie (zob. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks

postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2011, tom II, s.124 i nast.; T.

Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2014,

s. 1075) i jest powszechnie akceptowany w orzecznictwie (zob. np. wyroki

Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca 2010 r., V KK 367/09, LEX nr 590304

oraz z dnia 24 czerwca 2013 r., V KK 453/12, LEX nr 1341289), również

przez skład Sądu Najwyższego orzekający w niniejszej sprawie. Rzecz

jednak w tym, że przepis art. 313 § 1 k.p.k. przewiduje od tej zasady

wyjątek. Wymogu niezwłocznego ogłoszenia postanowienia o

przedstawieniu zarzutów lub przesłuchania podejrzanego nie stosuje się w

wypadku, gdy nie jest to możliwe z powodu ukrywania się podejrzanego lub

jego nieobecności w kraju (art. 313 § 1 in fine k.p.k.). W takim wypadku

wszczęcie postępowania przeciwko osobie jest równoznaczne ze

sporządzeniem postanowienia o przedstawieniu zarzutów (zob. powołany już

wyżej wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 czerwca 2013 r., V KK 453/12).

Tego rodzaju wyjątkowa sytuacja miała miejsce w toku

przedmiotowego postępowania. Wobec braku możliwości ustalenia miejsca

przebywania W. D. (notatka urzędowa – k. 116), w dniu 28 września 2012 r.

zawieszono dochodzenie (k. 117) i zarządzono – na podstawie art. 278

k.p.k. – jego poszukiwanie (k. 119). Jednocześnie podejrzany poszukiwany

był listem gończym wydanym przez Sąd Okręgowy w P. w dniu 26 lipca 2012

r. do sprawy […] (k. 128 verte). Do zatrzymania W. D. doszło w dniu 31 lipca

2013 r. (k. 135). Wyżej wymieniony osadzony został w Areszcie Śledczym w

12

P. i dopiero wówczas możliwe stało się ogłoszenie mu zarzutu i

przesłuchanie, zaś czynność tę wykonano niezwłocznie we wskazanym już

wcześniej dniu 19 sierpnia 2013 r. (k. 137). W tej sytuacji wszczęcie

postępowania przeciwko osobie W. D., w rozumieniu art. 102 k.k., nastąpiło

w dniu 22 sierpnia 2012 r., a więc w dacie sporządzenia postanowienia o

przedstawieniu zarzutów, a skoro tak, to 5-letni termin przedawnienia

określony przepisem art. 101 § 1 pkt 4 k.p.k., którego bieg jeszcze nie

upłynął (nastąpiłoby to w dniu 31 stycznia 2013 r.), uległ przedłużeniu o

kolejne 5 lat.

Nie zmienia to jednak postaci rzeczy, że zawarty w pkt 1 petitum

kasacji obrońcy zarzut jest częściowo zasadny, a skoro tak, to zaskarżony

wyrok należało, stosownie do wymogu art. 439 § 1 k.p.k. uchylić. Pomimo

wystąpienia w odniesieniu do wskazanego wyżej czynu mającego mieć

miejsce w okresie od listopada 2003 r. do dnia 19 września 2006 r. ujemnej

przesłanki procesowej, z uwagi na uwarunkowania materialnoprawne i

procesowe oraz określony w art. 537 § 1 k.p.k. zamknięty katalog

dopuszczalnych rozstrzygnięć sądu kasacyjnego, nie było jednak

możliwości wydania przez Sąd Najwyższy orzeczenia następczego o

umorzeniu – a to stosownie do treści art. 17 § 1 pkt 6 k.p.k. – postępowania

w zakresie czynu, co do którego nastąpiło przedawnienie karalności.

Czynności tej, podobnie jak to już uczyniono w odniesieniu do okresów

niealimentacji od dnia 28 marca do dnia 10 lipca 2001 r., od dnia 2

października 2001 r. do listopada 2001 r. oraz w styczniu 2002 r., dokonać

może wyłącznie sąd odwoławczy w sposób przyjęty wcześniej w

zaskarżonym wyroku. Implikowało to przekazanie sprawy do ponownego

rozpoznania.

Procedując powtórnie Sąd Okręgowy usunie stwierdzone w

postępowaniu kasacyjnym uchybienie. Powinien również, pomimo uznania,

że zarzut co do czynu w styczniu 2008 r. nie okazał się trafny, rozważyć, czy

w wypadku jednomiesięcznej niealimentacji, można w ogóle mówić o jej

uporczywości w rozumieniu art. 209 § 1 k.k. (zob. wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 8 grudnia 2008 r., V KK 277/08, R-OSNKW 2008, poz. 2524).

13

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w części dyspozytywnej wyroku.