III SK 7/14

Sygn. akt III SK 7/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Halina Kiryło (przewodniczący)

SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)

SSN Maciej Pacuda

Protokolant Anna Pęśko

w sprawie z powództwa P. Sp. z o.o. w W. (obecnie O. S.A.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanej P. Sp. z o.o. w W.

o zmianę umowy,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 16 kwietnia 2015 r.,

skarg kasacyjnych strony powodowej i strony pozwanej

od wyroku Sądu Apelacyjnego w W.

z dnia 3 października 2013 r.,

uchyla zaskarżony wyrok w punkcie I w odniesieniu do

apelacji powoda i pozwanego oraz w punkcie II wraz z

poprzedzającym go wyrokiem Sądu Okręgowego w W. - Sądu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 lipca 2012 r., i

przekazuje sprawę temu Sądowi Okręgowemu do ponownego

rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania

kasacyjnego i apelacyjnego.

2

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) decyzją z 15

grudnia 2009 r., wydaną na podstawie art. 29 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku

Prawo telekomunikacyjne w związku z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego,

zmienił postanowienia umowy o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie

połączenia sieci zawartej w dniu 20 listopada 2006 roku pomiędzy P. Sp. z o.o. z

(obecnie O. S.A., powód) a P. Sp. z o.o. (P., zainteresowany), zmienioną aneksami

oraz decyzjami Prezesa Urzędu, w zakresie stawki z tytułu zakańczania połączeń

głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P., w ten sposób, że

wprowadził zasadę stopniowego obniżania asymetrii stawek MTR w rozliczeniach

między powodem a zainteresowanym.

Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem. W odwołaniu

podniósł zarzuty naruszenia: 1) art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego w

związku z art. 44 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez ustalenie zawyżonych

opłat za usługę zakańczania połączeń w sieci zainteresowanego; 2) art. 28 ust. 1

pkt 2 w zw. z art. 36 Prawa telekomunikacyjnego przez ustalenie zasad oferowania

usług przez zainteresowanego na rzecz powoda na warunkach gorszych od

stosowanych przez P. w ramach własnego przedsiębiorstwa; 3) art. 19 ust. 1 Prawa

telekomunikacyjnego, polegające na nieuwzględnieniu stanowiska Komisji

Europejskiej do projektu zaskarżonej decyzji wyrażonego w postępowaniu

konsolidacyjnym; 4) art. 28 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego, polegające na

ustaleniu warunków współpracy pomiędzy powodem a zainteresowanym

naruszających interesy użytkowników sieci telekomunikacyjnych; 5) art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego przez pominięcie przy ocenie przesłanki potrzeby

zapewnienia skutecznej konkurencji kryterium zapewnienia użytkownikom

osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen; 6) art. 19 ust. 1 dyrektywy

2002/21 w zw. z art. 13 dyrektywy 2002/19 polegające na nieuwzględnieniu pkt 10

Zalecenia Komisji Europejskiej 2009/396/WE z dnia 7 maja 2009 r. w sprawie

uregulowań dotyczących stawek za zakańczanie połączeń w sieciach

stacjonarnych i ruchomych (Dz.Urz. UE L 124/67, Zalecenie 2009/396) poprzez: a)

3

ustalenie nierównych stawek we współpracy pomiędzy powodem a

zainteresowanym bez udowodnienia, że P. ponosi wyższe jednostkowe koszty

przyrostowe niż operator zasiedziały; b) ustalenie okresu przejściowego stosowania

wyższych stawek za zakańczanie połączeń przez P. dłuższego niż 4 lata od

momentu wejścia tego operatora na rynek; 6) art. 28 ust. 1 pkt 5 ppkt b Prawa

telekomunikacyjnego polegające na ukształtowaniu nierównych warunków

współpracy pomiędzy powodem a zainteresowanym czego skutkiem jest

dyskryminacja powoda; 7) brak ustaleń faktycznych co do poziomu opłat za

zakończenie połączeń w sieci ruchomej P., które byłyby zgodne z nałożonym na P.

obowiązkiem polegającym na zakazie stosowania przez P. zawyżonych stawek za

zakańczanie połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej P4; 8)

błędne ustalenia faktyczne, co do tego jakoby P. ponosiło większe od powoda

nakłady na budowę sieci UMTS; 9) błędne ustalenia faktyczne, co do wniosków

przyjętych w Stanowisku European Regulatory Group (ERG) na temat symetrii

stawek za zakańczanie połączeń w sieciach stacjonarnych i symetrii stawek za

zakańczanie połączeń w sieciach mobilnych; 10) błędne ustalenia faktyczne w

zakresie braku obniżek stawek detalicznych stosowanych przez polskich

operatorów sieci ruchomych przed rozpoczęciem świadczenia usług przez P.; 11)

błędne ustalenia faktyczne co do działań powoda, które jakoby miałyby w sposób

rażąco zniekształcać konkurencję oraz uzasadniać miały inne podejście w zakresie

ustalania stawek od stosowanego w Unii Europejskiej; 12) błędne ustalenia

faktyczne w zakresie relacji wielkości sieci dystrybucyjnej P. i powoda.

W oparciu o powyższe zarzuty powód wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji

poprzez nadanie odpowiedniego, wskazanego w odwołaniu, brzmienia pkt I.1

decyzji polegającego na wprowadzeniu symetrycznych stawek za zakańczanie

połączeń w rozliczeniach między powodem a zainteresowanym od 16 grudnia

2009 r., ewentualnie o ukształtowanie tych stawek w zróżnicowanej wysokości w

kolejnych okresach według harmonogramu wskazanego w odwołaniu w dwóch

wariantach, a w ostateczności o zmianę decyzji i ukształtowanie stawek za

zakańczanie połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci zainteresowanego w

wysokości niższej niż ustalona w zaskarżonej decyzji.

4

Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z 30 lipca 2012 r., uchylił zaskarżoną decyzję

oraz rozstrzygnął o kosztach postępowania.

Podstawą wydania przez Sąd pierwszej instancji wyroku kasacyjnego było

uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Sąd

Okręgowy wyjaśnił, że przesłanki wymienione w art. 29 Prawa telekomunikacyjnego

nie muszą wystąpić łącznie. Każda z nich może wystąpić samodzielnie. Jednakże

uzasadnienie decyzji nie powinno poprzestawać tylko na wskazaniu konkretnej

przesłanki. Ma wyjaśniać na czym polega w konkretnym przypadku konieczność

zapewnienia ochrony wskazanych w tym przepisie interesów. Z uzasadnienia

decyzji wynika, że procedurę z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego wszczęto z

uwagi na zmniejszenie stawek MTR w sieci powoda od 1 lipca 2009 r. oraz upływ z

dniem 15 grudnia 2009 r. okresu obowiązywania decyzji tymczasowej z dnia 26

czerwca 2009 r. Zdaniem Sądu pierwszej instancji niezawarcie aneksu nie

usprawiedliwiało zastosowania trybu z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Decyzja

tymczasowa została wydana 26 czerwca 2009 r. a już 24 lipca 2009 r. zostało

wszczęte postępowanie w trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Strony nie

miały zatem czasu na podjęcie negocjacji. Sąd nie podzielił także wskazanego w

decyzji powodu zastosowanie trybu z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego dla

zapobiegnięcia podwyższenia stawki MTR w sieci zainteresowanego od 16 grudnia

2009 r., ponieważ teza, że po okresie obowiązywania decyzji tymczasowej

nastąpiłby powrót do stawek sprzed decyzji (jakich) nie została udowodniona.

Sąd Okręgowy podzielił argumentację powoda, zgodnie z którą

wprowadzenie asymetrii musi być należycie umotywowane jako odstępstwo od

zasady symetrii stawek MTR. Wprowadzając wyjątkowe rozwiązanie należy zatem

umożliwić jego obiektywną weryfikację na podstawie dowodów, które stanowiły

przesłankę do przyjęcia odmiennego modelu rozwiązania. Sąd pierwszej instancji

wskazał, że według uzasadnienia decyzji z samej asymetrii obowiązków może

wynikać asymetria stawek MTR. Zwrócił także uwagę, że na poziom asymetrii

wpływa wiele czynników, a w zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu wskazał na: 1)

czas wejścia P. na rynek (marzec 2007 r.); 2) koszty operatora nowo wchodzącego;

3) udział P. w rynku w wysokości 5% według Raportu o stanie rynku

telekomunikacyjnego w 2008 r. Sąd Okręgowy miał na względzie, że w

5

postępowaniu konsolidacyjnym Komisja Europejska nie była przekonana, czy data

wejścia zainteresowanego na rynek uzasadnia utrzymanie asymetrii stawek aż do

roku 2014, czyli 7 lat od wejścia na rynek. W Zaleceniu 2009/396 kilkukrotnie

podkreślono, że stawki za zakańczanie połączeń winne być symetryczne. Za

uzasadniony uznano okres przejściowy trwający 4 lata od wejścia na rynek nowego

operatora, w trakcie którego dozwolona jest asymetria. Ponadto, warunkiem

asymetrii jest zgodnie z pkt 10 Zalecenia 2009/396: 1) udowodnienie, że nowy

podmiot na rynku połączeń ruchomych działający poniżej minimalnej skali

efektywności ponosi wyższe jednostkowe koszty przyrostowe niż operator

standardowy, 2) stwierdzenie, że na rynku detalicznym istnieją przeszkody

utrudniające wejście na rynek i ekspansję. W ocenie Sądu Okręgowego

uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie dowodzi, aby przesłanki z pkt 10 Zalecenia

2009/396 były spełnione. Złożenie odwołania, w którym C./…/ kwestionuje

założenia (i) okresu przejściowego dla P. (ii) ponoszenia wyższych kosztów,

przerzuca na Prezesa Urzędu ciężar dowodu założeń przyjętych w uzasadnieniu

decyzji. W ocenie Sądu przedstawione przez Prezesa Urzędu motywy

zastosowania asymetrii, nie spełniają przesłanek z pkt 10 Zalecenia 2009/396.

Powołanie się na istniejące różnice między operatorami nie stanowi analizy rynku,

albowiem nie zawiera relewantnych danych liczbowych. W uzasadnieniu decyzji nie

przeprowadzono analizy danych, które podlegałyby obiektywnej weryfikacji. W ten

sam sposób należy ocenić ustalony w decyzji harmonogram asymetrii. Prezes

Urzędu odwołał się tylko do swego Stanowiska z 16 grudnia 2008 r.

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy zważył, że w zaskarżonej decyzji Prezes

Urzędu przyjął, że z zestawienia przygotowanego przez ERG wynika, iż koszty

operatora mającego około 5% udziału w rynku, są około 250% wyższe niż koszty

operatora posiadającego udział w rynku podobny do tego, jaki posiada powód.

Według stanowiska ERG operator wchodzący na rynek może korzystać z

asymetrycznych stawek w okresie 6 lat. Z wyliczeń ERG wynika, iż w pierwszym

roku operator korzystający z asymetrii osiągnie 8% udziału w rynku, a w kolejnych

odpowiednio 13%, 16%, 19%, 21% i 22%. Prezes Urzędu uznał zaś, że w

przypadku zainteresowanego, który po dwuletniej przeszło działalności zdobył 5%

udział w rynku, model zdobywania udziału w rynku przez nowego operatora nie ma

6

zastosowania na polskim rynku telekomunikacyjnym. W ocenie Sądu Okręgowego

w ten sposób Prezes Urzędu w sposób wybiórczy wykorzystał wyliczenia ERG.

Sąd Okręgowy uwzględnił także zarzut naruszenia art. 36 Prawa

telekomunikacyjnego. Skutkiem decyzji organu powód, prowadząc racjonalnie

działalność gospodarczą, musi obciążać swoich użytkowników wykonujących

połączenia kończone w sieci zainteresowanego opłatą w wysokości co najmniej

40,41 gr/min (a w kolejnych półrocznych okresach 37,90 gr/min oraz 35,22 gr/min),

tak by uwzględnić stawkę MTR dla zainteresowanego. Tymczasem w ramach

własnego przedsiębiorstwa zainteresowany stosuje opłatę w wysokości 23,77

gr/min dodając do tego swoim użytkowników inne korzyści, które powodują, że w

rzeczywistości ta stawka jest jeszcze niższa. Porównanie to uwypukla różnicę w

sytuacji użytkowników obu sieci i uzasadnia założenie, zgodnie z którym zmiana

wprowadzona przez Prezesa Urzędu stanowiła zagrożenie dla interesów

użytkowników sieci powoda. Sąd Okręgowy przyjął także, że podejmując

interwencję w trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urzędu musi

wykazać, że jego działania nie spowodują skutku odwrotnego w postaci podziału

rynku wedle kryterium przynależności użytkowników do sieci. Ponadto, działania w

trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego nie mogą służyć kreacji nowego

operatora infrastrukturalnego.

Z drugiej strony Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1

pkt 5 ppkt b Prawa telekomunikacyjnego. Zapewnienie niedyskryminujących

warunków dostępu do sieci oznacza konieczność takiego samego traktowania

przedsiębiorców telekomunikacyjnych ubiegających się o dostęp do sieci

telekomunikacyjnej konkretnego przedsiębiorcy. Sąd pierwszej instancji zgodził się

ze stanowiskiem Prezesa Urzędu, że określony w art. 36 Prawa

telekomunikacyjnego obowiązek niedyskryminacji nie oznacza identycznego

traktowania każdego przedsiębiorcy, na którego został nałożony przedmiotowy

obowiązek, w każdej sytuacji. Niedyskryminacja podlega badaniu w płaszczyźnie

ubiegających się przedsiębiorstw, a nie ubiegający się przedsiębiorca i

udostępniający przedsiębiorca.

Konkludując Sąd Okręgowy stwierdził, że zarówno poziom asymetrii stawek

MTR jak i harmonogram zostały wprowadzone przez Prezesa Urzędu w

7

zaskarżonej decyzji w sposób arbitralny. Jednakże wnioski odwołującego

skierowane na zmianę decyzji nie zasługiwały na uwzględnienie, ponieważ

przedstawiona argumentacja nie została poparta analizą i wyliczeniami. Mając na

względzie, że żaden przepis prawa nie nakłada na Sąd obowiązku zebrania

materiału dowodowego, Prezes Urzędu nie wykazał w decyzji, by wprowadzone na

jej podstawie zmiany umowy były uzasadnione, zaś powód nie wykazał, że decyzja

Prezesa Urzędu powinna być zmieniona w sposób określony w odwołaniu, Sąd

pierwszej instancji uchylił decyzję Prezesa Urzędu.

Wyrok Sądu Okręgowego został zaskarżony apelacjami przez obie strony

oraz zainteresowanego. Sąd Apelacyjny w W. wyrokiem z 3 października 2013 r.,

oddalił wszystkie apelacje oraz zniósł koszty postępowania.

Sąd drugiej instancji nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 321 k.p.c. przez

wyrokowanie ponad żądanie zgłoszone w odwołaniu poprzez uchylenie decyzji

mimo, iż odwołanie nie zawierało takiego żądania. Sąd pierwszej instancji mógł

uchylić decyzję Prezesa Urzędu wówczas, gdy stwierdził, że brak było podstaw do

jej wydania. Tak właśnie było w niniejszej sprawie. Sąd Okręgowy stwierdził

bowiem, że nie zaistniały przesłanki z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, a w

każdym razie Prezes Urzędu tego nie wykazał w uzasadnieniu spornej decyzji.

Ponadto, w ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy prawidłowo uchylił decyzję

po stwierdzeniu, iż nie została wykazana konieczność zastosowania asymetrii

stawek. Analiza stawek MTR przeprowadzona w apelacji powoda nie może

zastąpić badań Prezesa Urzędu.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 47964

§ 2 k.p.c. w zw. z art.

321 § 1 k.p.c. oraz art. 391 § 1 k.p.c. przez przyjęcie, że Sąd uwzględniając

odwołanie od decyzji o dostępie telekomunikacyjnym może, pozostając w granicach

żądania przez przedsiębiorcę ochrony prawnej uchylić decyzje w całości, gdy

powód zaskarżył decyzję w całości ale wnosił wyłącznie o jej zmianę w całości lub

w części; 2) art. 29 Prawa telekomunikacyjnego przez uznanie, że w granicach

przesłanek interwencji Prezesa Urzędu mieści się wymóg dysponowania przez

przedsiębiorców odpowiednim czasem na prowadzenie negocjacji w sprawie

zawarcia umowy o dostępie telekomunikacyjnym; 3) art. 6 k.c. w zw. z art. 232

8

k.p.c. przez przyjęcie, że na powodzie ciąży ciężar dowodu w zakresie wykazania

wysokości stawki należnej P.; 4) art. 29 w zw. z art. 28 ust. 1 Prawa

telekomunikacyjnego przez uznanie, że w przypadku wydania decyzji o dostępie

telekomunikacyjnym z urzędu nie mają zastosowania wymogi określone w art. 28

ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego; 5) art. 36 Prawa telekomunikacyjnego poprzez

pominięcie konieczności orzekania z uwzględnieniem ciążącego na P. obowiązku

regulacyjnego równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych w

zakresie dostępu telekomunikacyjnego, który polega na konieczności zachowania

przez zobowiązanego przedsiębiorcę odpowiedniej relacji między opłatami z tytułu

dostępu telekomunikacyjnego i cenami detalicznymi za usługi świadczone

abonentom, która to relacja zapewnia, że warunki usług świadczonych w ramach

dostępu będą nie gorsze od warunków stosowanych przez tego przedsiębiorcę w

ramach własnego przedsiębiorstwa. Powód wniósł o uchylenie wyroku w

zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi

Apelacyjnemu.

Prezes Urzędu zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391

§ 1 k.p.c. przez zaniechanie ustosunkowania się do wszystkich zarzutów apelacji;

2) art. 378 § 1 k.p.c. przez zaniechanie rozpoznania wszystkich zarzutów; 3) art. 29

Prawa telekomunikacyjnego w zw. z art. 6 k.c. przez uznanie, że złożenie przez

powoda odwołania kwestionującego wysokość opłat za zakańczanie połączeń w

ruchomej publicznej sieci telefonicznej innego przedsiębiorcy, określonych w

decyzji, przerzuca na Prezesa Urzędu ciężar dowodu w zakresie zasadności tychże

opłat bez względu na to, czy odwołujący się dowiódł w odwołaniu okoliczności

podważających to rozstrzygnięcie. Prezes Urzędu wniósł o uchylenie zaskarżonego

wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego

rozpoznania oraz o oddalenie apelacji powoda.

Zainteresowany wniósł o oddalenie obu skarg kasacyjnych.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

9

Skargi kasacyjne powoda i Prezesa Urzędu okazały się zasadne, choć nie

wszystkie postawione w nich zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.

Zasadniczym problemem prawnym niniejszej sprawy jest sposób udzielenia

ochrony prawnej przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu wnoszącemu odwołanie od

decyzji Prezesa Urzędu wydanej na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego,

w sytuacji gdy w odwołaniu przedsiębiorca wnosi tylko o zmianę zaskarżonej

decyzji, nie podnosi zarzutów dotyczących kompetencji Prezesa Urzędu lub

przebiegu postępowania przed organem, a Sąd Okręgowy uznaje, że Prezes

Urzędu nie wykazał potrzeby uregulowania obowiązków adresatów decyzji w

sposób w niej przewidziany, zaś skarżący nie wykazał zasadności zmiany decyzji w

sposób, o który wnioskował.

Rozstrzygając powyższe zagadnienie prawne Sąd Najwyższy stwierdza, że

opisany powyżej problem prawny ma swoje źródło w zauważalnej od lat praktyce

działania organu regulacji komunikacji elektronicznej. Polega ona na wydawaniu

decyzji w skomplikowanych i istotnych dla uczestników rynku telekomunikacyjnego

sprawach w oparciu o – jak oświadczono na rozprawie – „doświadczenie życiowe”

Prezesa Urzędu. Kierowanie się doświadczeniem życiowym, a raczej

doświadczeniem regulacyjnym, sprawia, że Prezes Urzędu wydaje decyzje

zmieniające umowy między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, których

rozstrzygnięcie nie zostaje argumentacyjnie w jakikolwiek sposób połączone z

materiałem dowodowym zgromadzonym w toku postępowania. Podstawy faktyczne

interwencji Prezesa Urzędu zostają wyjaśnione poprzez złożenie oświadczenia

wiedzy organu, kształtowanego przez wspomniane doświadczenie regulacyjne, że

dane zdarzenia lub okoliczności mają (miały) miejsce. Podstawy analityczne

nałożonych obowiązków nie zostają wyjaśnione w ogóle, bądź w sposób tak

wybiórczy, że można jedynie domniemywać czym kierował się organ. Prezes

Urzędu ogranicza się do zakomunikowania stronom postępowania, że nałożył na

nie konkretne obowiązki, ponieważ uznał (bazując na doświadczeniu

regulacyjnym), że nałożenie właśnie takich obowiązków jest uzasadnione według

jego doświadczenia regulacyjnego. Następnie, na etapie postępowania sądowego,

organ regulacji komunikacji elektronicznej wykazuje całkowitą bierność w sferze

dowodowej i argumentacyjnej. W przypadku kwestionowania przez przedsiębiorcę

10

w odwołaniu podstaw faktycznych rozstrzygnięcia decyzji, Prezes Urzędu nie

wskazuje sądowi dowodów, na których opiera się decyzja. Nie przedstawia

argumentacji uzupełniającej treść uzasadnienia decyzji w kontekście zarzutów

odwołania. Organ konsekwentnie poprzestaje na stwierdzeniu, że wszystkie

ustalenia decyzji mają oparcie w jej uzasadnieniu. Prezes Urzędu nie przedstawia

argumentacji odnoszącej się do treści zarzutów odwołania, która wyjaśniałaby

sądowi znane organowi (dzięki doświadczeniu regulacyjnemu) mechanizmy

działania rynku telekomunikacyjnego, co z kolei pozwoliłoby właściwie ocenić

zasadność zarzutów odwołania. Prezes Urzędu poprzestaje na powtórzeniu

uzasadnienia decyzji. Niekiedy dopiero na etapie postępowania kasacyjnego organ

wykazuje inicjatywę argumentacyjną, wyjaśniając istotę i znaczenie podjętych

działań, co umożliwia weryfikację poprawności zastosowania przepisów Prawa

telekomunikacyjnego. Praktyka ta stanowi istotną przeszkodę w rozwoju

odpowiedniego i odpowiedzialnego orzecznictwa sądowego w sprawach

telekomunikacyjnych i utrudnia Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów,

działającemu jako sąd wyspecjalizowany, sprawowanie merytorycznej kontroli nad

działalnością Prezesa Urzędu.

Efektem takiej utartej praktyki działania organu jest wspomniany na wstępie

problem prawny. Nie można dziwić się Sądowi Okręgowemu, że w okolicznościach

niniejszej sprawy wydał orzeczenie kasacyjne, skonfrontowawszy zarzuty

odwołania z decyzją Prezesa Urzędu. Przypomnieć należy, że podstawy

rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji oparte zostały na: 1) braku spójnej i

przekonującej argumentacji co do występowania podstaw do interwencji z urzędu;

2) arbitralności rozstrzygnięcia decyzji w zestawieniu ze wskazaną w decyzji

podstawą faktyczną oraz analityczno-metodologiczną (a w zasadzie jej brakiem wg

oceny Sądu Okręgowego); 3) dowolności ustaleń faktycznych, dla których źródłem

nie były dowody i ustalenia postępowania administracyjnego, lecz nieznane bliżej

Sądowi „doświadczenie regulacyjne” organu. Organ nie uwzględnił, że fakty

dotyczące sytuacji rynkowej, w jakiej interweniuje regulator, nie są faktami

powszechnie znanymi. Sąd Najwyższy w obecnym składzie, rozumiejąc motywy

leżące u podstaw wydanych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć Sądów obu

11

instancji, nie podziela jednak konsekwencji wytkniętych przez Sądy uchybień

zaskarżonej decyzji w postaci jej uchylenia.

Odnosząc się do problemu sposobu udzielenia ochrony prawnej powodowi w

niniejszej sprawie, należy przypomnieć, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego

z 21 czerwca 2013 r., III SK 36/12, nie można bezwzględnie utożsamiać żądania

odwołania z wnioskiem o uchylenie albo zmianę decyzji. Granice żądania

udzielenia ochrony prawnej wyznaczają w sprawach regulacyjnych przede

wszystkim zakres oczekiwanej kontroli zgodności z prawem decyzji (całość albo

część) lub sposobu działania organu regulacyjnego oraz zarzuty odwołania.

Dopiero w dalszej kolejności granice te kształtuje wniosek o zmianę lub uchylenie

decyzji.

Sposób udzielenia przedsiębiorcy ochrony prawnej w wyniku uwzględnienia

jego odwołania uzależniony jest od wyniku przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy–

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów weryfikacji zgodności decyzji Prezesa

Urzędu z podnoszonymi uchybieniami formalnymi i materialnymi. Sąd Najwyższy

podtrzymuje przy tym dotychczasowy pogląd, zgodnie z którym wydanie wyroku

uchylającego decyzję w wyniku uwzględnienia odwołania jest środkiem udzielenia

przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu ochrony prawnej, gdy Sąd pierwszej instancji

stwierdzi uchybienie przez Prezesa Urzędu wymogom proceduralnym, których nie

można sanować na etapie postępowania sądowego lub gdy stwierdzi brak

kompetencji organu do podjęcia interwencji w danej sprawie (wynikający z braku

podstawy prawnej w ogóle bądź, jak wynika to z zapatrywań Sądów w niniejszej

sprawie, z niespełnienia przesłanek warunkujących samą możliwość wydania

decyzji w trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego). Jeżeli natomiast Sąd

Okręgowy stwierdzi, że konkretny obowiązek został przez Prezesa Urzędu

ukształtowany wadliwie, bądź nie było podstaw (przesłanek) do nałożenia jednego

z wielu obowiązków, wówczas uwzględnienie odwołania powinno prowadzić do

odpowiedniej zmiany decyzji Prezesa Urzędu (w tym poprzez uchylenie wadliwego

obowiązku przy zachowaniu pozostałych). Zdaniem Sądu Najwyższego, gdy strona

ogranicza się do zakwestionowania materialnoprawnej warstwy rozstrzygnięcia

decyzji Prezesa Urzędu domaga się udzielenia ochrony prawnej tylko i wyłącznie

przez dokonanie merytorycznego osądu zaskarżonej decyzji. Osąd ten wymaga

12

udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy możliwa jest zmiana tych postanowień

decyzji, które 1) zostały zaskarżone przez stronę; 2) czy przewidziane w nich

obowiązki zostały uregulowane wadliwie przez Prezesa Urzędu; 3) czy

kontestowane postanowienia mogą zostać zmienione w sposób wnioskowany przez

skarżącego.

W świetle powyższych wywodów nieudowodnienie przez organ regulacji, że

spełnione zostały przesłanki do zmiany z urzędu umowy o dostępie

telekomunikacyjnym w zakresie stawek MTR uzasadnia uchylenie decyzji Prezesa

Urzędu. W tym sensie rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego i przedstawioną w jego

uzasadnieniu argumentację można uznać za prawidłowe, skoro zdaniem Sądu

Okręgowego organ nie wykazał przesłanek do interwencji.

Sąd Najwyższy ma jednak na względzie, że powód w odwołaniu nie

kwestionował istnienia podstaw faktycznych do interwencji Prezesa Urzędu na

podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, lecz jedynie efekt dokonanej z

urzędu zmiany. W odwołaniu powód zarzucał wadliwe – w świetle przesłanek

zastosowania art. 29 Prawa telekomunikacyjnego - utrzymanie asymetrycznych

stawek w rozliczeniach z zainteresowanym oraz nieprawidłowe ukształtowanie tzw.

ścieżki dojścia do stawek symetrycznych. Żądanie udzielenia powodowi ochrony

prawnej nie sięgało tak daleko, by nałożone na niego obowiązki oraz jego

uprawnienia w stosunku do zainteresowanego zostały zniesione przez uchylenie

decyzji, wydanej w braku przesłanek z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Powód

dochodził ochrony prawnej swoich interesów poprzez odmienne ukształtowanie

praw i obowiązków wynikających z zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu. W

odwołaniu powód nie formułował zarzutów, których uwzględnienie uzasadniałoby

uchylenie decyzji. Uwadze Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów umknęło, że

przepis art. 29 Prawa telekomunikacyjnego został przywołany w odwołaniu w innym

celu niż przeprowadzenie przez Sąd weryfikacji ziszczenia się podstaw do zmiany z

urzędu umowy powoda i zainteresowanego. Przepis art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego jest nie tylko przepisem kompetencyjnym (i w takiej roli jego

zastosowanie zostało poddane kontroli przez Sądy obu instancji), ale dodatkowo

przepisem prawa materialnego. Jako taki wymienia przesłanki, jakimi Prezes

Urzędu ma się kierować przy wprowadzaniu zmian do umowy łączącej

13

przedsiębiorców telekomunikacyjnych (wyrok Sądu Najwyższego z 28 stycznia

2015 r., III SK 27/14). Powód zaś domagał się weryfikacji sposobu zastosowania

art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, by właśnie w oparciu o wymienione w art. 29

Prawa telekomunikacyjnego kryteria zmienić treść zaskarżonej decyzji przez –

prawidłowe zdaniem powoda – uwzględnienie wartości, o których mowa w tym

przepisie.

W tej sytuacji, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako sąd

merytoryczny nie powinien był uchylać decyzji Prezesa Urzędu, lecz rozważyć

możliwość jej zmiany, co czyni zasadnym zarzut naruszenia w postępowaniu

apelacyjnym art. 47964

§ 2 k.p.c. w zw. z art. 321 § 1 k.p.c. oraz art. 391 § 1 k.p.c.

Powód w odwołaniu wnosił o zmianę decyzji Prezesa Urzędu poprzez

wprowadzenie stawki symetrycznej w rozliczeniach z powodem, ewentualnie

poprzez inne ukształtowanie ścieżki dojścia do stawek symetrycznych. W ocenie

Sądu Najwyższego, oba żądania mogły zostać skutecznie zgłoszone przez

powoda, mimo iż Prezes Urzędu podejmując interwencję na podstawie art. 29

Prawa telekomunikacyjnego nie zakładał wprowadzenia stawek symetrycznych na

tym etapie rozwoju rynku telekomunikacyjnego, na jakim znajdował się on pod

koniec 2009 r.

W odniesieniu do żądania wprowadzenia symetrycznej stawki MTR w

relacjach handlowych powoda z zainteresowanym należy przypomnieć, że decyzja

Prezesa Urzędu została wydana na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego.

Jak już wyjaśniono powyżej, jeżeli Sąd Okręgowy stwierdziłby, że nie było podstaw

do interwencji Prezesa Urzędu w trybie unormowanym przez art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego, zmiana treści stosunku umownego łączącego powoda z

zainteresowanym nie powinna była mieć w ogóle miejsca. Jeżeli natomiast Sąd

Okręgowy stwierdziłby, że stosując art. 29 Prawa telekomunikacyjnego Prezes

Urzędu wadliwie zastosował przesłanki wymienione w tym przepisie (z

odpowiednim uwzględnieniem obowiązków wynikających z art. 28 Prawa

telekomunikacyjnego), wówczas może uwzględnić odwołanie i odpowiednio zmienić

decyzję. Jednakże stwierdziwszy, że Prezes Urzędu nie udowodnił, że umowa

powoda z zainteresowanym powinna zostać zmieniona w sposób unormowany w

decyzji w zakresie wprowadzenia ścieżki dojścia do stawek symetrycznych, Sąd

14

Okręgowy nie może zmienić decyzji w ten sposób, że zamiast obowiązujących

strony stawek asymetrycznych wprowadzi stawki symetryczne. Nieudowodnienie

podstaw dla zastosowania stawek asymetrycznych przewidzianych w decyzji

miałoby takie konsekwencje tylko wówczas, gdyby zmieniana umowa przewidywała

stawki symetryczne. Nieudowodnienie potrzeby asymetrii oznacza tylko, że nie

może być wprowadzana taka asymetria, jaką przewidziano w zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem wydanej w niniejszej sprawie decyzji Prezesa Urzędu nie jest zmiana

stawek symetrycznych na asymetryczne ani zmiana ścieżki dojścia do stawek

symetrycznych wprowadzonego w umowie. W tej sytuacji powód może w odwołaniu

skutecznie domagać się wprowadzenia symetrycznych stawek MTR w

rozliczeniach z zainteresowanym, jeżeli wykaże za pomocą odpowiednich analiz

rynkowych i stosownej argumentacji, że warunki rynkowe, w jakich wydana została

zaskarżona decyzja Prezesa Urzędu, przesłanki art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego uzasadniały wprowadzenie stawek symetrycznych. Samo

niewykazanie przez Prezesa Urzędu, że stawki w umowie powoda z

zainteresowanym powinny być symetryczne nie wystarcza w tej sytuacji do ich

zmiany przez Sąd Okręgowy na stawki symetryczne. Trzeba bowiem pamiętać, że

przesłanki jakimi Prezes Urzędu kierował się zmieniając umowę o dostępie

telekomunikacyjnym z urzędu wyznacza przede wszystkim art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego, a w dalszej kolejności art. 28 Prawa telekomunikacyjnego.

Dlatego Sąd Najwyższy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu skargi

kasacyjnej powoda obejmującego art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. Jak stwierdził

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia Sądu Najwyższego z 13 sierpnia

2013 r., III SK 65/12, nie jest możliwe wypracowanie jednolitego rozwiązania w

zakresie standardu dowodowego jak i rozkładu ciężaru dowodu w sprawach z

zakresu regulacji dla spraw z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu nakładających

kary pieniężne oraz dla spraw z odwołania od decyzji nakładających na

przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązki regulacyjne. W świetle

orzecznictwa Sądu Najwyższego z zasady ciężar dowodu spoczywa na Prezesie

Urzędu, zarówno w sprawach dotyczących kar pieniężnych (wyroki Sądu

Najwyższego z 14 lipca 2011 r., III SK 4/10; z 8 czerwca 2011 r., III SK 51/10) jak i

w sprawach regulacyjnych (wyroki Sądu Najwyższego z 10 listopada 2010 r., III SK

15

27/08; z 10 listopada 2010 r., III SK 18/08). Jeżeli jednak powód domaga się

zmiany decyzji poprzez odmienne ukształtowanie stawek MTR, nie może się

ograniczyć do wykazania, że decyzja Prezesa Urzędu wydana w trybie art. 29

Prawa telekomunikacyjnego nie została odpowiednio uzasadniona, bądź że Prezes

Urzędu nie wykazał zasadności zmiany. Niewykazanie zasadności zmiany umowy

przez Prezesa Urzędu może skutkować tylko uchyleniem decyzji organu, ponieważ

organ nie wykazał, że spełnione zostały przesłanki interwencji regulacyjnej. Jeżeli

powód domaga się w odwołaniu kierunkowej zmiany decyzji Prezesa Urzędu

wydanej na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, to musi przedstawić

odpowiednią argumentację (wraz z przywołaniem stosownych dowodów na

okoliczność sytuacji rynkowej), że w świetle przesłanek tego przepisu zasadne jest

dokonanie żądanej zmiany. Podkreślić przy tym należy, że gdyby powód domagał

się zmiany decyzji Prezesa Urzędu z tego powodu, że organ ukształtował treść

umowy o dostępie w sposób sprzeczny z obowiązującymi w tym zakresie

przepisami Prawa telekomunikacyjnego, bądź w sposób sprzeczny z obowiązkami

ciążącymi na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych na podstawie wydanych

wcześniej decyzji, wówczas do zmiany decyzji wystarczające jest wykazanie samej

niezgodności i wskazanie standardu dotyczącego treści obowiązku, jaki powinien

respektować organ regulacyjny.

Sąd Najwyższy uznał za zasadny podniesiony w skardze powoda zarzut

naruszenia art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, ponieważ czas trwania negocjacji

między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi nie ma znaczenia dla spełnienia

przesłanek zastosowania tego przepisu. Okres, jaki upłynął od wydania decyzji

tymczasowej do wszczęcia postępowania w sprawie wydania decyzji w niniejszej

sprawie może mieć znaczenie dla zastosowania art. 17 Prawa

telekomunikacyjnego, ale samodzielnie nie wpływa na możliwość zastosowania art.

29 Prawa telekomunikacyjnego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 w zw. z art. 28 ust. 1 i art. 36

Prawa telekomunikacyjnego przez uznanie, że w przypadku wydania decyzji o

dostępie telekomunikacyjnym z urzędu nie mają zastosowania wymogi określone w

art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, przypomnieć należy, że w wyroku z 28

stycznia 2015 r., III SK 27/14 rozstrzygnięto już, że z uwagi na szczególny

16

charakter trybu z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urzędu może

modyfikować obowiązki nałożone na przedsiębiorców telekomunikacyjnych innymi

decyzjami w ten sposób, że dokona ich uzupełnienia o regulacje dotyczące kwestii

nieprzewidzianych w wydanych wcześniej decyzjach. Nie jest także związany

kwestiami spornymi między stronami umowy. Nie zwalnia to Prezesa Urzędu z

obowiązku respektowania art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przy

wydawaniu decyzji na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Sąd

Najwyższy miał jednak na względzie, że podnosząc zarzut naruszenia art. 29 w zw.

z art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego powód zmierzał do zakwestionowania

stanowiska Sądu Apelacyjnego, zgodnie z którym wydając zaskarżoną decyzję

Prezes Urzędu nie naruszył obowiązku nałożonego na podstawie art. 36 Prawa

telekomunikacyjnego na zainteresowanego w decyzji SMP P. W tym zakresie

zarzut skargi kasacyjnej powoda jest niezasadny. Przewidziany w niniejszej decyzji

obowiązek stosowania asymetrycznej stawki MTR w rozliczeniach między

powodem a zainteresowanym nie narusza art. 36 Prawa telekomunikacyjnego. Z

obowiązku stosowania asymetrycznej stawki MTR nie wynika, że zainteresowany

może dyskryminować powoda w rozumieniu art. 36 Prawa telekomunikacyjnego

poprzez konstrukcję tańszej oferty detalicznej zawierającej niższe stawki za

zakończenie połączenia wykonywanego w całości wewnątrz sieci

zainteresowanego w stosunku do stawki MTR płaconej przez powoda

zainteresowanemu. Z tych samych względów Sąd Najwyższy nie uwzględnił

zarzutu naruszenia art. 36 Prawa telekomunikacyjnego.

Przechodząc do rozpatrzenia zarzutów skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu,

Sąd Najwyższy uznał za bezpodstawny zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. w zw.

z art. 391 § 1 k.p.c. oraz art. 378 § 1 k.p.c. przez zaniechanie ustosunkowania się

do wszystkich zarzutów apelacji, tj. zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. w

odniesieniu do oceny skutków „utraty mocy obowiązującej decyzji tymczasowej”

oraz zarzutu naruszenia art. 47912

k.p.c. w zw. z art. 6 k.c. polegającego na

przyjęciu, że zakwestionowanie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego założeń

opisanych w decyzji powoduje, że to na Prezesie Urzędu spoczywa ciężar dowodu

co do tych założeń.

17

Do zarzutów tych Sąd drugiej instancji ustosunkował się ogólnie. W

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku znajduje się wywód, w którym choć nie

odniesiono się wprost do art. 233 § 1 k.p.c. z apelacji Prezesa Urzędu, to jednak

wyjaśniono, dlaczego Sąd drugiej instancji nie podzielił zarzutu naruszenia art. 29

Prawa telekomunikacyjnego w zakresie objętym zarzutem naruszenia art. 233 § 1

k.p.c. apelacji Prezesa Urzędu. Z kolei do zarzutu naruszenia art. 47912

k.p.c. w zw.

z art. 6 k.c., zdaniem Sądu Najwyższego, Sąd Apelacyjny odniósł się w zakresie w

jakim potwierdził prawidłowość uchylenia decyzji przez Sąd Okręgowy, ponieważ

Prezes Urzędu nie wykazał ani w decyzji ani w toku postepowania sądowego, że

zachodziła konieczność zastosowania symetrii stawek. To że na organie

regulacyjnym spoczywa ciężar wykazania podstaw faktycznych, na których opiera

się następnie argumentacja uzasadniająca podjęcia takiego a nie innego

rozstrzygnięcia regulacyjnego, nie budzi żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego.

Kompetencja do wydawania decyzji administracyjnych kształtujących stosunku

cywilnoprawne między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi nie uprawnia

Prezesa Urzędu do nakładania na przedsiębiorców obowiązków w oparciu o samo

doświadczenie regulacyjne organu.

Zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego. Przepis art. 29 Prawa telekomunikacyjnego określa

przesłanki interwencji Prezesa Urzędu w stosunki umowne łączące

przedsiębiorców. Organ regulacyjny, jako działający w granicach prawa, musi

wykazać, że spełnione zostały przesłanki tej interwencji. Jak słusznie wskazuje się

w piśmiennictwie i orzecznictwie uzasadnienie nie powinno poprzestawać na

wymienieniu przesłanki, ale wyjaśnić jej rozumienie i zastosowanie w

okolicznościach danej sprawy. Nie jest wystarczające powołanie się na znajomość

rynku telekomunikacyjnego i formułowanie na tej podstawie założeń i wniosków

stanowiących podstawę decyzji (wyrok SOKiK z 12 września 2008 r., XVII AmT

13/08). Spełnienie tych przesłanek podlega ocenie przez Sądy orzekające w

sprawie z odwołania. Przepisu art. 6 k.c. nie stosuje się, a stwierdzenie, że Prezes

Urzędu ma uzasadnić dlaczego jego interwencja jest dopuszczalna na podstawie

art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, nie narusza tego przepisu, tak samo jak

stwierdzenie, że ma wykazać spełnienie tych przesłanek.

18

Choć wykazanie przesłanek interwencji niewątpliwie obciąża organ,

przesłanki z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego nie są faktami podlegającymi

dowodzeniu. Spełnienie przesłanek z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego

uzależnione jest od przedstawienia odpowiednio przekonującej argumentacji.

Argumentacja ta powinna opierać się na faktach rynkowych, które z kolei podlegają

dowodzeniu chociażby za pomocą odesłań do odpowiednich ustaleń zawartych w

badaniach rynkowych, zdarzeń na rynku z przeszłości (np. skutków wejścia

zainteresowanego na rynek dla konkurencji cenowej między operatorami sieci

ruchomych, itp.,). Jednakże nawet gdy Prezes Urzędu, wbrew przywołanym

powyżej zasadom, nie wyjaśni w uzasadnieniu decyzji przesłanek zastosowania art.

29 Prawa telekomunikacyjnego, bądź uczyni to niekompletnie, a zarzut naruszenia

tego przepisu został podniesiony w odwołaniu, Sąd musi ocenić, czy w stanie

faktycznym sprawy przesłanki te zostały spełnione.

W dalszej kolejności należy przypomnieć, że uzasadniając spełnienie

przesłanek art. 29 Prawa telekomunikacyjnego Prezes Urzędu odniósł się do

zagrożenia interesów użytkowników w przypadku braku zmiany umowy. Zdaniem

Prezesa Urzędu, obniżki stawek MTR prowadzą w konsekwencji do obniżek stawek

detalicznych, na czym korzystają konsumenci. Dlatego brak obniżki stawek MTR po

16 grudnia 2009 r. ograniczałby uprawnienia użytkowników końcowych przez

pozbawienie ich korzyści w zakresie obniżek cen za połączenia do sieci

zainteresowanego. Decyzje Prezesa Urzędu obniżające stawki MTR w sieciach

operatorów zasiedziałych nie obejmowały zainteresowanego. Rozumowanie to

pozwala przyjąć, że spełniona została ta przesłanka art. 29 Prawa

telekomunikacyjnego, która odnosi się do interesów użytkowników końcowych. Przy

funkcjonalnym zastosowaniu art. 29 Prawa telekomunikacyjnego zasadne jest

założenie, że te interesy zostały zagrożone w ten sposób, że brak zmiany umowy

łączącej powoda z zainteresowanym byłby szkodliwy także dla użytkowników

końcowych powoda, gdyż płaciliby oni (pośrednio) nadal wyższą stawkę MTR za

zakończenie połączenia w sieci zainteresowanego. W uzasadnieniu decyzji

przedstawiono przekonującą argumentację, zgodnie z którą ingerencja Prezesa

Urzędu służy interesom użytkowników końcowych w ogólności poprzez: 1)

obniżenie stawek MTR należnych zainteresowanemu, co zwiększa presję kosztową

19

na nim i przyczynia się do zapewnienia bardziej efektywnego działania w dalszej

perspektywie czasowej; 2) zwiększa presję konkurencyjna na operatorów

zasiedziałych. Wreszcie, Prezes Urzędu wskazał na konieczność obniżenia stawek

MTR należnych zainteresowanemu w ślad za obniżeniem stawem MTR u

operatorów zasiedziałych, by przeciwdziałać nadmiernym transferom ze strony tych

ostatnich na rzecz zainteresowanego. Pozwalałoby to zainteresowanemu

subsydiować skrośnie działalność na rynku detalicznym. Obniżka taka miała

ponadto zachęcić zainteresowanego do stopniowej redukcji kosztów, powinna

uwzględniać rozwój infrastruktury zainteresowanego, powiększenia bazy klientów

oraz efekty skali.

W ocenie Sądu Najwyższego, Prezes Urzędu wykazał w decyzji potrzebę

utrzymania (w dacie jej wydania) asymetrycznych stawek MTR w umowie między

powodem a zainteresowanym. Po pierwsze, utrzymując asymetryczne stawki MTR

Prezes Urzędu wskazał na asymetrię obowiązków regulacyjnych powoda i

zainteresowanego. Na zainteresowanym nie ciąży obowiązek stosowania opłat

ustalonych w oparciu o ponoszone koszty, dlatego wprowadzenie symetrycznych

stawek oznaczałoby, że stawka za zakończenie połączenia w sieci

zainteresowanego powinna wynosić tyle ile stawka obowiązująca za zakończenie

połączenia w sieci powoda, która to stawka została ustalona w oparciu o

uzasadnione koszty powoda. Po drugie, Prezes Urzędu miał na względzie 10-letnią

różnicę w dacie wejścia na rynek powoda i zainteresowanego. Odwołując się do

decyzji SMP P. organ regulacji komunikacji elektronicznej przyjął, że z uwagi na

inną dynamikę rynku, poziom cen hurtowych i detalicznych, poziom nasycenia

rynku nakłady zainteresowanego na rozbudowę infrastruktury zwrócą się później

niż miało to miejsce w przypadku powoda. Po trzecie, różnice w liczbie klientów

(2 mln do 13 mln - z odwołaniem do raportu o stanie rynku telekomunikacyjnego w

2008 r.), przekładają się na ponoszenie wyższych kosztów jednostkowych

świadczenia usług w stosunku do operatorów zasiedziałych. Dodatkowo Sąd

Najwyższy miał na względzie, że Komisja w stanowisku konsultacyjnym nie

wymagała udowodnienia, ale należytego uzasadnienia zastosowania asymetrii. Jej

zastrzeżenia dotyczyły tylko okresu dochodzenia do stawek symetrycznych oraz

wysokości stawek ustalonych dla zainteresowanego, a nie samej asymetrii. Sąd

20

Najwyższy uwzględnił także, że według ERG wszelkie przypadki asymetrii

wymagają odpowiedniego uzasadnienia. W stanowisku ERG wskazano

przykładowe okoliczności, które mogą uzasadniać czasowe odstąpienie od

stosowania stawek symetrycznych. Jedną z takich okoliczności jest opóźnienie w

wejściu na rynek nowego podmiotu, który nie może wykorzystywać efektu skali w

takim samym stopniu, jak podmioty działające od wielu lat na rynku. W celu

stymulowania rozwoju takiego nowego podmiotu przejściowe asymetryczne stawki

pozwalają na osiąganie wyższych zysków w krótkim okresie i tym samym

wzmacniają pozycję konkurencyjną nowych podmiotów na rynku, uprawnionych do

korzystania z wyższych MTR, co w efekcie najczęściej prowadzi do wzrostu

konkurencji w dłuższej perspektywie.

Jednocześnie Sąd Najwyższy stwierdza, że Prezes Urzędu nie wykazał (ani

nie uzasadnił), dlaczego ścieżka dojścia do stawek symetrycznych powinna mieć

taki przebieg jaki przyjęto w decyzji, zaś powód nie wykazał, by przesłanki art. 29

Prawa telekomunikacyjnego uprawniały do wprowadzenia symetrycznych stawek.

Dlatego zadaniem Sądu Okręgowego przy ponownym rozpoznaniu sprawy jest

dokonanie weryfikacji prawidłowości ścieżki dojścia do stawek symetrycznych

ukształtowanej w decyzji.

Z uzasadnienia decyzji Prezesa Urzędu wynika dla Sądu Najwyższego,

mimo podnoszonych w tym zakresie wątpliwości przez Sądy obu instancji, że

kształtując ścieżkę dojścia organ zmierzał do zastosowania modelu ERG. Model

ten, w ocenie Sądu Najwyższego, opiera się na zależności między różnicą w

poziomie kosztów przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wchodzącego na rynek i

poziomem kosztów zasiedziałego operatora a wielkością udziału w rynku nowego

operatora. Im niższy udział w rynku nowego operatora, tym wyższa różnica w

ponoszonych przez niego kosztach, a w konsekwencji tym wyższa powinna być

stawka MTR, jaką zasiedziały operator powinien płacić nowemu operatorowi

(w porównaniu do stawki jako nowy uczestnik rynku uiszcza zasiedziałemu

operatorowi). Model ERG opiera się na założeniu pewnej dynamiki pozyskiwania

przez nowego operatora udziału w rynku. Zdaniem Sądu Najwyższego, wydając

decyzję zaskarżoną w niniejszej sprawie Prezes Urzędu w dopuszczalny sposób

dokonał modyfikacji tego modelu. Modyfikacja ta polegała na uwzględnieniu

21

wyjściowych realiów rynku polskiego. Zainteresowany uzyskał po dwóch latach

działalności niższy udział w rynku niż założony w modelu ERG. Dlatego stawka

MTR w pierwszym okresie może być liczona zgodnie z modelem ERG według

faktycznego udziału zainteresowanego w rynku, co przekłada się na stawkę

wyjściową przewidzianą w decyzji Prezesa Urzędu. Sąd Najwyższy uważa za

uzasadnione założenie regulatora, zgodnie z którym obniżanie poziomu asymetrii

stawek co 6 miesięcy ma na celu skorelowanie tych zmian z dynamiką tendencji

rynkowych, zaś równomierne obniżanie stawek ma wymuszać na zainteresowanym

presję na sukcesywne obniżanie kosztów. Dlatego zweryfikowane przez SOKiK

stawki MTR w kolejnych 6-cio miesięcznych okresach powinny być ustalone z

uwzględnieniem dynamiki wzrostu udziału w rynku przyjętej w modelu ERG. Stawki

powinny osiągnąć symetryczny poziom w momencie, w którym zainteresowany

osiągnie – według modelu ERG – udział w rynku uznawany na rynku

telekomunikacyjnym za odpowiadający minimalnej efektywnej skali działania

(15-20%). Decyzje regulatora adresowane do nowych operatorów mają bowiem

służyć pogodzeniu dwóch potrzeb: 1) stworzenia warunków pozwalających nowym

podmiotom konkurować z operatorami zasiedziałymi oraz 2) wywieraniu presji na

obniżkę kosztów działania przez nowych uczestników rynku. Ścieżka dojścia do

stawek symetrycznych nie może być przy tym dłuższa niż przewidywał to model

ERG (6 lat od wejścia operatora na rynek). Dostępne obecnie rzeczywiste dane o

kształtowaniu się wielkości udziału w rynku zainteresowanego, z uwagi na zasadę

regulacji ex ante, mogą zostać wykorzystane przez Sąd Okręgowy jedynie

posiłkowo do weryfikacji poprawności przyjętego rozumowania w zakresie dynamiki

wzrostu udziału zainteresowanego w rynku w początkowym okresie (w modelu

ERG dynamika wzrostu udziału nowego operatora w rynku obniża się w kolejnych

latach, przy czym jej spadek jest tym szybszy im wyższy jest uzyskany udział w

rynku).

Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.