V KK 4/15

Sygn. akt V KK 4/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 kwietnia 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Rafał Malarski (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Jerzy Steckiewicz

SSA del. do SN Dariusz Czajkowski

Protokolant Anna Kowal

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Barbary Nowińskiej,

w sprawie B. Ż.

skazanego z art. 197 § 3 pkt 2 kk i in.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 16 kwietnia 2015 r.,

kasacji, wniesionych przez obrońców

od wyroku Sądu Apelacyjnego […]

z dnia 28 sierpnia 2014 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w J. z

dnia 4 lutego 2014 r.,

I. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu

apelacyjnym;

II. zwraca oskarżonemu wniesione opłaty kasacyjne.

UZASADNIENIE

2

Sąd Okręgowy, wyrokiem z 4 lutego 2014 r., skazał B. Ż. na karę 3 lat i 6

miesięcy pozbawienia wolności za zgwałcenie w październiku 2010 r. małoletniej L.

M. (art. 197 § 3 pkt 2 k.k.) i na karę 4 lat pobawienia wolności za dwukrotne

usiłowanie zgwałcenia i wielokrotne zgwałcenie w okresie od marca do

października 2012 r. małoletniej L. M. (art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 197 § 3 pkt 2 k.k.

i art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.), wymierzył oskarżonemu karę łączną 4

lat pozbawienia wolności, a na podstawie art. 41 a § 2 k.k. orzekł wobec

oskarżonego zakaz zbliżania się do pokrzywdzonej oraz zakaz kontaktowania się z

nią przez okres 5 lat.

Sąd Apelacyjny, po rozpoznaniu w dniu 28 sierpnia 2014 r. apelacji obrońcy

co do winy i apelacji prokuratora co do kary, utrzymał w mocy pierwszoinstancyjny

wyrok.

Dwie kasacje od prawomocnego wyroku Sądu odwoławczego wnieśli

obrońcy. Adw. J. L. podniósł, że do rażącego i mającego istotny wpływ na treść

orzeczenia naruszenia art. 433 § 2 k.p.k. doszło na skutek obrazy art. 410 k.p.k.,

art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. oraz art. 366 § 1 k.p.k. i art. 185 a § 1 k.p.k.,

m. in. przez nieprzesłuchanie ponowne małoletniej pokrzywdzonej, mimo iż w

apelacji obrońcy takie żądanie zostało wyrażone, a oskarżony w czasie pierwszego

składania przez pokrzywdzoną zeznań nie miał obrońcy. Adw. B. L. , formułując

szereg zarzutów naruszenia prawa procesowego (art. 4, 7, 366 § 1, 410, 424 § 1

pkt 1, 433 § 2 i 457 § 3 k.p.k.), zwróciła również uwagę na obrazę art. 185 a § 1

k.p.k., ale w kontekście regulacji przewidzianej w art. 147 § 2 k.p.k., zaznaczając,

że Sąd pierwszej instancji zobligowany był ponownie przesłuchać małoletnią

pokrzywdzoną zarówno wobec pojawienia się istotnych okoliczności wymagających

wyjaśnienia, za które należało uznać odmowę zeznań przez matkę małoletniej

pokrzywdzonej i dziadków macierzystych, jak i wobec odstąpienia od utrwalenia

pierwszego przesłuchania pokrzywdzonej za pomocą urządzenia rejestrującego

obraz i dźwięk.

Prokurator Prokuratury Okręgowej, delegowany do Prokuratury Apelacyjnej,

zażądał w odpowiedzi na kasacje ich oddalenia jako oczywiście bezzasadnych.

3

Stanowisko to zyskało wsparcie obecnego na rozprawie kasacyjnej prokuratora

Prokuratury Generalnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacje okazały się zasadne w tym sensie, że zaskarżony wyrok nie mógł

się ostać.

Decydującą dla wyniku postępowania kasacyjnego rolę odegrały

wyartykułowane w obu skargach zarzuty rażącego naruszenia przez Sąd

odwoławczy art. 185a § 1 k.p.k. Zarzuty te ujęte zostały przez poszczególnych

skarżących w sposób różny – bardziej i mniej poprawny. Najbardziej prawidłowo

zredagował zarzut w tym zakresie adw. J. L., stwierdzając już w części wstępnej

kasacji, że w apelacji swojego autorstwa wyraził wolę ponownego przesłuchania

małoletniej pokrzywdzonej i że obligowało to Sąd ad quem do uwzględnienia tego

żądania, bowiem w trakcie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonej oskarżony nie

miał obrońcy. Adw. B. L. powiązała natomiast konieczność powtórnego

przesłuchania L. M. z zaniechaniem przez organy ścigania dokonania – wbrew

nakazowi z art. 147 § 2 pkt 2 k.p.k. (przed zmianą, która weszła w życie 27 stycznia

2014 r.) – zapisu obrazu i dźwięku pierwszego przesłuchania pokrzywdzonej.

W tym miejscu warto przypomnieć, że w art. 185a § 1 k.p.k. (w brzmieniu

obowiązującym do 27 stycznia 2014 r.) ustawodawca określił dwa wyjątki od

jednokrotnego przesłuchania ofiary m. in. zgwałcenia, która w chwili tej czynności

procesowej nie ukończyła 15 lat. Pierwszym było wyjście na jaw istotnych

okoliczności, których wyjaśnienie wymagało ponownego przesłuchania, a drugim

żądanie ponownego przesłuchania wyrażone przez oskarżonego, który nie miał

obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego. W tej ostatniej

sytuacji pozbawione znaczenia jest to, jakimi względami wniosek motywowano oraz

czy w ogóle go uzasadniono; wystarczający jest tu sam fakt zgłoszenia żądania

przez oskarżonego lub jego obrońcę, by sąd był zobowiązany do ponownego

przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego (zob. post. SN z 15 marca 2012 r., III

KK 244/11, OSNKW 2012, z. 6, poz. 68). Przyjmuje się też w orzecznictwie, że w

wypadkach określanych w art. 185 a § 1 k.p.k. (w starym i nowym brzmieniu)

podstawę nieuwzględnienia wniosku dowodowego o ponowne przesłuchanie

pokrzywdzonego stanowi art. 170 § 1 k.p.k., wskazujący przesłanki oddalenia

4

wniosku dowodowego. Innymi słowy, żądanie ponownego przesłuchania

małoletniego pokrzywdzonego podlega ocenia jak każdy wniosek dowodowy (zob.

post. SN z 7 maja 2013 r., III KK 380/12, OSNKW 2013, z. 9, poz. 74).

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, a zarazem pomijając analizowanie

ewidentnie błędnej tezy o ujawnienie się in concreto istotnych okoliczności

wymagających powtórnego przesłuchania małoletniej ofiary zgwałcenia (takimi

okolicznościami miałoby być według obrony skorzystanie przez niektórych

świadków z prawa do odmowy złożenia zeznań), należało dobitnie stwierdzić, że w

apelacji sporządzonej przez adw. J. L. wyrażona została w dostatecznie jasny

sposób, choć dość nieporadnie, wola ponownego przesłuchania L. M. Co prawda

żądanie ponownego przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej autor apelacji

argumentował odmową złożenia zeznań przez matkę i dziadków pokrzywdzonej ,

ale pozbawione to było prawnego znaczenia. Już sam fakt zgłoszenia przez

obrońcę żądania ponownego przesłuchania małoletniej ofiary zgwałcenia był tu

przesądzający. Chybiona w tej mierze motywacja nie miała nic do rzeczy. Nie budzi

wątpliwości, że takie żądanie obrońcy było skuteczne przez wzgląd na statuowaną

w art. 186 § 2 k.p.k. samodzielność działań procesowych oskarżonego i obrońcy,

pozwalającą im na niezależne od siebie wykonywanie czynności procesowych.

Nasuwa się siłą rzeczy pytanie: czy postulat ponownego przesłuchania, o

którym mowa w art. 185 a § 1 k.p.k., może być skutecznie wysunięty na etapie

postępowania apelacyjnego? Kierując się jedną z ważniejszych reguł wykładni

językowej – lege non distinguente – trzeba odnotować, że skoro sam ustawodawca

w komentowanym przepisie nie wprowadził w omawianym zakresie ograniczeń, np.

stanowiąc, że żądanie ponownego przesłuchania małoletniego pokrzywdzonego

można zgłosić do określonego momentu, to takich ograniczeń nie wolno

wprowadzać interpretatorowi. Dopuszczalne pozostaje zatem zgłoszenie takiego

żądania w fazie postępowania drugoinstancyjnego. Uprawnienia tego nie niweczy

wyrażony w art. 338 § 1 k.p.k. postulat składania przez oskarżonego wniosków

dowodowych w mającym instrukcyjny charakter terminie 7 dni od doręczenia mu

aktu oskarżenia.

Nie sposób było też odmówić racji adw. B. L., gdy utrzymywała, że w sprawie

doszło do poważnego naruszenia art. 147 § 2 pkt 2 k.p.k. (w brzmieniu sprzed dnia

5

27 stycznia 2014 r.). Przepis ten stanowił wówczas, że jeżeli względy techniczne

nie stoją na przeszkodzie, przesłuchanie pokrzywdzonego, o którym mowa w art.

185a k.p.k., utrwala się za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk. Co

należało rozumieć pod pojęciem „względów technicznych” ustawa nie wyjaśniała,

niemniej z pewnością nie można było utożsamiać tego zwrotu, statuującego w

powiązaniu z całą treścią przepisu względny obowiązek (zob. wyr. SN z 7 listopada

2011 r., V KK 143/11), z brakiem w zasięgu ręki sprzętu służącego do dokonywania

zapisu wizualnego i audialnego. W okresie, kiedy przesłuchiwana była L. M.,

wejście w posiadanie przez organy procesowe urządzenia typu analogowego lub

cyfrowego, wymienionego w rozporządzeniu wykonawczym Ministra

Sprawiedliwości z 14 września 2012 r. (Dz. U. 2012, poz. 1090), nie nastręczało

jakichkolwiek trudności.

Sąd Najwyższy był zdania, że brak zapisu obrazu i dźwięku z przesłuchania

małoletniej pokrzywdzonej L. M., który przecież w sposób najwierniejszy mógłby

oddać treść i przebieg przesłuchania, stanowił dodatkowy i jakże ważki argument

wspierający tezę o potrzebie ponowienia tej czynności procesowej. Opisane

uchybienie mogło realnie utrudnić oskarżonemu kwestionowanie relacji

pokrzywdzonej, co niewątpliwie stawiało pod znakiem zapytania rzetelność procesu

w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych

wolności z 1950 r.

Z przedstawionych racji, a więc z uwagi na rażącą i mającą istotny wpływ na

treść zaskarżonego wyroku obrazę art. 185a § 1 k.p.k., której dopuścił się Sąd

odwoławczy, należało drugoinstancyjny wyrok uchylić i przekazać sprawę do

ponownego rozpoznania w postępowaniu apelacyjnym (art. 537 § 2 k.p.k.).

Wobec faktu, że oskarżony nie miał obrońcy w trakcie pierwszego

przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej, oraz wobec wyrażonego w apelacji

obrońcy żądania powtórnego jej przesłuchania powinnością Sądu Apelacyjnego

będzie - o ile rzecz jasna nie wystąpią powody oddalenia wniosku dowodowego

określone w art. 170 § 1 k.p.k. – wykonanie tej czynności procesowej według zasad

przewidzianych w art. 185a § 2 k.p.k. Byłoby celowe, aby przesłuchania

pokrzywdzonej na posiedzeniu dokonał Sąd ad quem w takim samym składzie, w

jakim będzie rozpoznawał sprawę na rozprawie apelacyjnej (art. 30 § 2 k.p.k.).

6

Treść art. 452 § 2 k.p.k. nie będzie sprzeciwiała się temu, aby w myśl art. 185a § 3

k.p.k. doszło do odtworzenia na rozprawie apelacyjnej zapisu obrazu i dźwięku

ponownego przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej oraz odczytania protokołu z

tej czynności, co najpewniej przyczyni się wydatnie do przyspieszenia

postępowania. Warto podkreślić, że zakaz przeprowadzania w postępowaniu

apelacyjnym na nowo przewodu w całości lub w znacznej części w żadnym razie

nie oznacza uprawnienia instancji odwoławczej jedynie do przeprowadzenia

dowodów o drugorzędnym, podrzędnym czy mniej istotnym znaczeniu oraz

niedopuszczalności przeprowadzenia dowodu, który miałby mieć istotne znaczenie

(zob. wyr. SN z 7 lutego 2013 r., II KK 51/12). Baczyć tylko należy, aby na etapie

apelacyjnym nie dochodziło, niejako po raz pierwszy, do przeprowadzenia

dowodów kluczowych dla danego procesu (zob. post. SN z 5 listopada 2013 r., III

KK 217/13).

Sumując dotychczasowe rozważania, należało stwierdzić, co następuje.

Ponowne przesłuchanie pokrzywdzonego, o którym mowa w art. 185a § 1

k.p.k., jest dopuszczalne, jeżeli zażąda tego w toku procesu, a więc i w

postępowaniu apelacyjnym, oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie

pierwszego przesłuchania pokrzywdzonego; skuteczność takiego żądania -

podlegającego ocenie z punktu widzenia art. 170 § 1 k.p.k. – nie jest

warunkowana ani podaniem powodu jego zgłoszenia, ani prawidłowością

przedstawionego uzasadnienia wniosku; ponownemu przesłuchaniu takiego

pokrzywdzonego w stadium postępowania apelacyjnego nie stoi na

przeszkodzie co do zasady art. 452 § 2 k.p.k.

Sąd Najwyższy, korzystając z rozwiązania określonego w art. 436 k.p.k. w

zw. art. 518 k.p.k., ograniczył rozpoznanie obu kasacji tylko do uchybień

związanych z unormowaniem zawartym w art. 185a § 1 k.p.k., ponieważ uznał, że

rozpoznanie w tym zakresie jest wystarczające do wydania wyroku. Rozpoznanie

pozostałych zarzutów – pomijając, że w znacznej mierze stanowiły one próbę

przeforsowania niedopuszczalnego w postępowaniu kasacyjnym zarzutu błędu w

ustaleniach faktycznych – byłoby przedwczesne.

Już na koniec i poniekąd na marginesie – bo zarzut tego rodzaju nie został w

kasacji podniesiony – Sąd Najwyższy dostrzegł celowość zasygnalizowania, że w

7

wyroku skazującym za dwa lub więcej przestępstw należy precyzyjnie wskazać, za

które z nich wymierzony został taki czy inny środek karny. Powinność taką

wyprowadza się z treści art. 413 § 2 pkt 2 k.p.k.

Zwrot wniesionych opłat kasacyjnych nastąpił zgodnie z art. 527 § 4 k.p.k.