III SK 55/14

Sygn. akt III SK 55/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 listopada 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Maciej Pacuda (przewodniczący)

SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)

SSN Zbigniew Myszka

Protokolant Anna Matura

w sprawie z powództwa P. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem zainteresowanej O. P. S.A. w W. (poprzednia firma spółki – T. P. S.A. w

W.)

o zmianę umowy ,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 5 listopada 2015 r.,

skarg kasacyjnych strony pozwanej i strony zainteresowanej od wyroku Sądu

Apelacyjnego

z dnia 1 kwietnia 2014 r.,

uchyla zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego i przekazuje

sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania wraz z

rozstrzygnięciem o kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

2

Decyzją z 29 września 2010 r., nr […] Prezes Urzędu Komunikacji

Elektronicznej (Prezes Urzędu) zatwierdził „Ofertę ramową określającą warunki

dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń,

hurtowego dostępu do sieci T. P. S.A., dostępu do łączy abonenckich w sposób

zapewniający dostęp łączny lub współdzielony, dostępu do łączy abonenckich

poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług

szerokopasmowej transmisji danych” (oferta SOR). Natomiast decyzją z 4

października 2010 r. Prezes Urzędu zmienił postanowienia umowy zawartej 18

maja 2007 r. (umowa) pomiędzy P.Sp. z o.o. (powód) i T. P. S.A. (obecnie O. P.

S.A. - zainteresowany) w zakresie rozliczeń z tytułu świadczenia przez

zainteresowanego określonych w umowie usług.

Zmiana umowy polegała na zmianie bądź uchyleniu niektórych definicji w art.

1 umowy; modyfikacji art. 7, 10, 17, 23 umowy, uchyleniu art. 13 umowy oraz

nadaniu nowego brzmienia załącznikowi nr 4 do umowy „Cennik”. W załączniku nr

4 ustalono w tabeli nr 1 wysokość opłat związanych z utrzymaniem wirtualnego

kanału (VC) i zapewnieniem transmisji w VC (s. 4); opłat związanych z łączem

abonenckim (s. 6); opłat związanych z punktem dostępu do usługi (PDU) (s. 6);

opłat związanych z uruchomieniom i dzierżawą łączy (s. 8) oraz innych opłat.

Określono także zasady ustalania opłat oraz przeprowadzania testu zawężania

marży (test MS) i testu zawężania ceny (test PS). W tabeli nr 1 Prezes Urzędu

ustalił w stałej wysokości hurtowe opłaty dla poziomu dostępu ATM w technologii

ADSL z parametrami VC w klasie UBR i VP w klasie UBR w zależności od opcji

prędkości. Jednocześnie w punkcie 1 pod tabelą nr 1 Prezes Urzędu określił

przypadki, kiedy opłaty ustalone w tabeli nr 1 nie będą znajdowały zastosowania w

rozliczeniach między powodem a zainteresowanym. Mianowicie, w przypadku

wprowadzenia przez zainteresowanego na rynek nowej usługi detalicznej, gdy

wynik testu MS/PS był negatywny, bądź gdy zainteresowany nie wystąpił z

wnioskiem o przeprowadzenie ww. testów, bądź gdy nowa oferta została

wprowadzona przed publikacją wyników testów, opłaty hurtowe za usługę objętą

tabelą nr 1 obliczane będą według metody „cena detaliczna minus”, z

zastosowaniem wzoru z punktu 1.1) pod tabelą nr 1. W wyniku wprowadzonych

3

zmian dotychczasowy model rozliczeń z tytułu usług świadczonych przez

zainteresowanego, oparty na metodzie „cena detaliczna minus”, zastąpiono

modelem cen nominalnych określonych w załączniku nr 4. Metoda „cena detaliczna

minus” znajduje zastosowanie, w odniesieniu do cen usług objętych załącznikiem nr

4, tylko w przypadku spełnienia przesłanek opisanych w punkcie VI załącznika nr 4.

Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu z 4 października 2010 r.

odwołaniem w całości, zarzucając naruszenie: 1) art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b) oraz pkt 1

w zw. z art. 30 Prawa telekomunikacyjnego (PT) poprzez ustalenie takich

warunków korzystania przez powoda z hurtowych usług dostępu

szerokopasmowego, które prowadzą do dyskryminacji powoda względem

zainteresowanego; 2) art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b oraz pkt 1 PT w zw. z art. 36 PT w

zw. z art. 30 PT poprzez wprowadzenie warunków przeprowadzania testu

zawężania marży (MS) oraz testu zawężania ceny (PS), które nie zapewniają

niedyskryminacyjnych warunków dostępu telekomunikacyjnego względem

zainteresowanego oraz rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych;

3) art. 28 ust. 1 pkt 2 PT w zw. z art. 39 ust. 1 i 2 PT oraz art. 40 ust. 1 PT w zw. z

art. 30 PT poprzez ustalenie takich warunków korzystania przez powoda z

hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, które to warunki nie odzwierciedlają

obowiązków regulacyjnych nałożonych na zainteresowanego na mocy decyzji

Prezesa Urzędu z 14 lutego 2007 r., nr […] polegających na niedyskryminacji oraz

stosowaniu stawek za usługi w wysokości opartej o uzasadnione koszty; 4) art. 10

k.p.a. poprzez wydanie decyzji z uwzględnieniem postanowień decyzji Prezesa

Urzędu z 29 września 2010 r. (SOR), która została wydana po upływie

zakreślonego powodowi terminu na zapoznania się z materiałami sprawy oraz

wypowiedzenie się co do przedmiotu postępowania i zgromadzonych dowodów. W

odwołaniu powód wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie o

uchylenie decyzji w części tj. w zakresie pkt I ust. 3-5 sentencji oraz zmianę pkt I

ust. 13 sentencji decyzji (załącznik nr 4 do umowy „Cennik”) w sposób opisany w

załączniku do odwołania (utrzymanie zasady „cena detaliczna minus”), a ponadto

wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.

Prezes Urzędu i zainteresowany wnieśli o oddalenie odwołania w całości i

zasądzenie od powoda na ich rzecz kosztów zastępstwa procesowego.

4

Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oddalił wyrokiem

z 23 kwietnia 2013 r., odwołanie powoda i zasądził na rzecz Prezesa Urzędu i

zainteresowanego koszty postepowania.

Sąd Okręgowy przyjął, że spór między stronami dotyczył przede wszystkim

cennika za świadczenie usług przez zainteresowanego na rzecz powoda oraz

wprowadzenia do umowy zasad przeprowadzania testów MS i PS. Sąd pierwszej

instancji wyjaśnił, że Prezes Urzędu wprowadził do umowy, w stosunku do

najpopularniejszych hurtowych usług szerokopasmowego dostępu do sieci,

nominalne stawki opłat przy użyciu stosowanej do nich wcześniej metody ustalenia

ceny hurtowej („cena detaliczna minus”), co nie wywołało zmian wysokości opłat w

stosunku do wcześniejszego stanu rzeczy. Prezes Urzędu jednocześnie uprościł

ten system, gdyż nie wymaga on obecnie każdorazowego wyliczenia opłaty

hurtowej przy zastosowaniu określonego w umowie wzoru. Prezes Urzędu włączył

także do umowy przyjęte w zatwierdzonej ofercie SOR testy MS/PS. Testy te mają

służyć potencjalnej weryfikacji przez organ regulacyjny ustalonych przez

zainteresowanego opłat nominalnych (na nowym poziomie), celem zbadania czy

nie dochodzi do zawężenia marży (MS) lub zawężenia ceny (PS) w sytuacji, gdyby

zainteresowany zamierzał wprowadzić na rynek nową usługę detaliczną. Wówczas

niezbędne jest sprawdzenie, czy opłaty detaliczne zaproponowane za nowe usługi

ustalone zostały przez zainteresowanego na takim poziomie, który pozwala

alternatywnym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, korzystającym z hurtowych

usług regulowanych zainteresowanego, na stworzenie własnej usługi detalicznej,

konkurencyjnej w stosunku do nowej usługi detalicznej zainteresowanego.

Stosowanie testów MS/PS zmierza do ustalenia czy równie efektywni operatorzy

alternatywni nie są wykluczani z rynku praktyką antykonkurencyjną stosowaną

przez operatora zasiedziałego. W sytuacji, gdy zainteresowany wprowadzi na rynek

nową usługę detaliczną pomimo negatywnego testu PS, przeprowadzonego przez

Prezesa Urzędu lub też nie wystąpi do regulatora z wnioskiem o przeprowadzenie

takiego testu, albo gdy nie upłynął termin do opublikowania wyników testu PS,

wówczas zainteresowany powinien dokonać odpowiedniej zmiany oferty. Jeżeli

nowa usługa wchodziła wcześniej w zakres świadczenia usługi dostępu

szerokopasmowego i przeprowadzony test MS dał wynik negatywny lub zachodzi

5

inny z ww. przypadków, wówczas opłata hurtowa za usługę świadczoną powodowi

przez zainteresowanego zostanie ustalona w oparciu o metodę „cena detaliczna

minus”.

Sąd Okręgowy uznał, że skoro zaskarżona decyzja stanowi dostosowanie

warunków współpracy zainteresowanego i powoda do warunków ustalonych w

decyzji z 29 września 2010 r. (decyzja SOR), to trudno kwestionować jej zgodność

z obowiązkiem regulacyjnym nałożonym na zainteresowanego w decyzji z 14

lutego 2007 r. (decyzja SMP), gdyż decyzja zatwierdzająca SOR, wykonująca SMP,

znajduje się w obrocie prawnym, korzysta z domniemania zgodności z prawem i

Sąd powszechny, rozstrzygający inną sprawę jest nią związany. Decyzją

SMP na zainteresowanego nałożono m. in. obowiązek równego traktowania

przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego,

przejawiający się w zobowiązaniu operatora zasiedziałego do przygotowania i

przedstawienia Prezesowi Urzędu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym.

Zatwierdzenie ww. oferty decyzją Prezesa Urzędu z 29 września 2010 r. oznacza,

że zainteresowany w relacjach z operatorami alternatywnymi zakupującymi u niego

hurtowe usługi, które objęte są tą ofertą, ma obowiązek stosować warunki nie

gorsze niż przewidziane w ofercie, skierowanej do wszystkich podmiotów

zainteresowanych takimi usługami. Skoro więc postanowienia SOR zostały

inkorporowane zaskarżoną decyzją do łączącej powoda i zainteresowanego

umowy, nieuzasadnione jest podnoszenie zarzutu dyskryminacji powoda w

stosunku do innych operatorów alternatywnych.

SOKiK za niezasadny uznał zarzut potencjalnego uprzywilejowania lub

niejasności zasad traktowania podmiotu zależnego od zainteresowanego, tj.

(ówcześnie) PTK C. Sp. z o.o., gdyż stoi temu na przeszkodzie przepis art. 36 PT,

nakazujący równe traktowanie przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie

dostępu telekomunikacyjnego.

Odnosząc się do zarzutu powoda, dotyczącego braku sprecyzowania w

zaskarżonej decyzji metodologii testów MS/PS SOKiK podkreślił, że stanowisko

Prezesa Urzędu, zawarte w komunikacie z 22 marca 2013 r., jest wyrazem

postulatów i problemów zgłaszanych dotychczas przez zainteresowanego i

operatorów alternatywnych. Sąd Okręgowy zaznaczył, że Prezesowi Urzędu

6

przyznane zostały daleko idące kompetencje do ingerowania w kształt rynku

telekomunikacyjnego, co oznacza, że uprawnienia tego organu nie mogą zostać

ograniczone jedynie do wydawania decyzji kształtujących rynek, ale dotyczą one

również etapu wykonywania decyzji.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego złożył powód, zarzucając naruszenie

prawa materialnego, tj. 1) art. 28 ust. 1 pkt 5 lit. b i c PT w zw. z art. 30 PT i art. 189

ust. 2 pkt 2 lit. c PT poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że przesłankę „zapewnienia

niedyskryminujących warunków dostępu telekomunikacyjnego”, stanowiącą

kryterium wydania decyzji o dostępie telekomunikacyjnym należy rozumieć w

oderwaniu od relacji dwustronnej jej adresatów i w konsekwencji przez błędne

uznanie, że zaskarżona decyzja spełnia powyższe kryterium; 2) art. 28 ust. 1 pkt 1,

2 i 4 PT w zw. z art. 30 PT oraz art. 47964

k.p.c. w zw. z art. 45 Konstytucji RP oraz

art. 4 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram

regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z

24.04.2002, dyrektywa 2002/21) poprzez niezbadanie przesłanki uwzględnienia

przez Prezesa Urzędu „obowiązków nałożonych na przedsiębiorców

telekomunikacyjnych” oraz błędne przyjęcie prawidłowości oparcia zaskarżonej

decyzji wyłącznie na decyzji Prezesa Urzędu z 29 września 2010 r. (SOR), której

powód nie mógł zakwestionować i co do której postanowień nie istniała możliwość

ich praktycznego wdrożenia w ramach stosunku prawnego łączącego powoda z

zainteresowanym, w zakresie objętym umową tych stron; 3) art. 28 ust. 1 PT w zw.

z art. 30 ust. 1 PT w zw. z art. 47964

k.p.c. i art. 47960

k.p.c. i art. 4 ust. 1 dyrektywy

2002/21 oraz art. 190 ust. 1 PT i art. 7 Konstytucji RP poprzez nieprawidłowe

zdefiniowanie zarzutów powoda podniesionych w odwołaniu i w konsekwencji

nierozważenie ich co do meritum, niewłaściwe przyjęcie, że przedmiotowo istotne

postanowienia decyzji o dostępie telekomunikacyjnym mogą być zawarte w

niewiążącym stanowisku Prezesa Urzędu, niedopuszczalne domniemanie

kompetencji Prezesa Urzędu do „ingerowania w kształt rynku telekomunikacyjnego”

w drodze wydawania niewiążących stanowisk. Powód zarzucił także naruszenie

następujących przepisów postępowania: 1) art. 47964

k.p.c. w zw. z art. 47960

k.p.c.

i art. 4 ust. 1 dyrektywy 2002/21; 2) art. 227 k.p.c. w zw. z art. 217 pkt 2 k.p.c., art.

7

235 § 1 zd. 1 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 328 § 2 k.p.c. oraz art. 236 k.p.c.

i art. 224 § 1 k.p.c.

Powód wniósł o zmianę wyroku Sądu Okręgowego poprzez uchylenie w

całości zaskarżonej decyzji, ewentualnie o zmianę wyroku poprzez uchylenie

zaskarżonej decyzji oraz jej zmianę w sposób opisany w odwołaniu lub też o

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego

rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a ponadto o wydanie orzeczenia o

kosztach procesu.

Prezes Urzędu i zainteresowany wnieśli o oddalenie apelacji i zasądzenie od

powoda na ich rzecz kosztów postępowania.

Wyrokiem z 1 kwietnia 2014 r., Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżoną decyzję

Prezesa Urzędu w całości i zasądził na rzecz powoda koszty postępowania.

Sąd Apelacyjny podzielił zarzuty powoda, dotyczące naruszenia przez

Prezesa Urzędu wymogów przewidzianych w art. 28 ust. 5 pkt b i c PT, czyli

przesłanki niedyskryminacyjnego dostępu telekomunikacyjnego i rozwoju

konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych, poprzez sposób, w jaki

postanowienia SOR zostały przeniesione do umowy łączącej powoda z

zainteresowanym.

Sąd drugiej instancji za całkowicie wadliwą uznał transpozycję do

zaskarżonej decyzji jedynie ogólnych zasad stosowania testów MS i PS w razie

wprowadzenia lub prób wprowadzenia przez zainteresowanego nowej usługi

detalicznej, bez określenia szczegółowej procedury przeprowadzenia takiej

czynności. W zaskarżonej decyzji nie została wskazana metodologia pozwalająca

operatorom alternatywnym przygotować dane do realizacji testów. Niewiadomym

pozostaje także charakter owych testów, czy miały one dotyczyć jedynie powoda

czy też miały mieć charakter grupowy. Sąd Apelacyjny zaznaczył także, że

powodowi nie została zapewniona możliwość weryfikacji wyników

przeprowadzonych testów, jak i samego udziału w ich przeprowadzaniu.

W ocenie Sądu drugiej instancji dowodem potwierdzającym wadliwość

skarżonej decyzji jest przedstawienie przez Prezesa Urzędu, dopiero w marcu

2013 r., stanowiska w sprawie procesu T.-T.-M. oraz w sprawie szczegółowych

metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny. Dokument

8

ten, opublikowany na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, nie

może być traktowany jako uzupełnienie zaskarżonej decyzji i prowadzić do

sanowania jej istotnych braków. Sąd Apelacyjny za zasadny uznał zarzut powoda,

że istota takich komunikatów może sprowadzać się tylko do wyrażenia przez organ

regulacyjny niewiążącego poglądu na dane zagadnienie. W ocenie Sądu

niedopuszczalne jest rozstrzyganie w ww. trybie kwestii, które wymagają

rozstrzygnięć w drodze decyzji administracyjnych, skierowanych do ściśle

określonych podmiotów.

Jednocześnie Sąd Apelacyjny stwierdził, że nie neguje idei stosowania

testów MS/PS, które zostały przewidziane w zatwierdzonej decyzji ramowej SOR,

lecz jedynie sposób przeniesienia ich do umowy o dostępnie telekomunikacyjnym,

która łączy powoda z zainteresowanym, bez uszczegółowienia tych procedur tak,

by interesy operatorów alternatywnych nie zostały zagrożone i zapewnione były

warunki sprzyjające rozwojowi konkurencji na rynku telekomunikacyjnym. Sąd

Apelacyjny orzekł, że charakter ww. wad zaskarżonej decyzji sprawia, że nie mogły

one zostać usunięte na etapie postępowania sądowego.

Sąd Apelacyjny nie podzielił natomiast zarzutu apelacji, że skarżona decyzja

narusza przepis art. 28 ust. 1 pkt 2 PT w zw. z art. 39 ust. 1 i 2 PT oraz art. 40 ust.

1 i 4 PT poprzez wprowadzenie mechanizmu powiązania stawek z wymogiem ich

ustalenia w oparciu o ponoszone koszty operatora. W ocenia Sądu należy zgodzić

się ze stanowiskiem powoda, że celem przeprowadzenia testów MS/PS miało być

zbadanie, czy wprowadzenie przez zainteresowanego nowej usługi detalicznej nie

wywoła negatywnego wpływu na możliwość zaoferowania użytkownikowi przez

operatorów alternatywnych konkurencyjnych usług. Może to zdaniem Sądu

prowadzić co najwyżej do utrudnienia Prezesowi Urzędu kontroli prawidłowości

ustalania kosztów (opłat z tytułu dostępu), jakie będzie ponosił operator

alternatywny w związku z korzystaniem z usługi regulowanej, świadczonej przez

zainteresowanego, wobec braku przejrzystych reguł, normujących przeprowadzenie

testów MS/PS. Sąd drugiej instancji zaznaczył ponadto, że treść zaakceptowanej

przez Prezesa Urzędu oferty ramowej SOR, w zakresie dotyczącym wprowadzania

testów MS/PS, nie różniła się znacząco od projektu przedstawionego przez

powoda.

9

Prezes Urzędu i zainteresowany zaskarżyli wyrok Sądu Apelacyjnego

skargami kasacyjnymi.

Prezes Urzędu zaskarżył ww. wyrok w całości, zarzucając naruszenie art. 28

ust. 1 PT poprzez uznanie, że transponowanie do zaskarżonej decyzji ogólnych

zasad stosowania testów PS i MS, bez określenia szczegółowej procedury ich

przeprowadzania narusza przesłankę zapewnienia niedyskryminacyjnych

warunków dostępu telekomunikacyjnego i rozwoju konkurencyjnego rynku usług

telekomunikacyjnych. Zarzucił także naruszenie art. 47964

§ 2 k.p.c. poprzez

uchylenie zaskarżonej decyzji w całości w sytuacji, gdy została ona wydana w

postępowaniu administracyjnym wszczętym na wniosek strony, Sąd nie stwierdził,

iż została wydana bez podstawy prawnej, a stwierdzoną przez Sąd wadą

obarczone były tylko niektóre postanowienia decyzji. Prezes Urzędu wniósł o

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania, ewentualnie o zmianę zaskarżonego

wyroku Sądu Apelacyjnego w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez

oddalenie apelacji powoda w całości i zasądzenie od powoda na rzecz Prezesa

Urzędu kosztów postępowania. Ponadto wniósł o zasądzenie od powoda kosztów

postępowania kasacyjnego.

Zainteresowany zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w całości, zarzucając

naruszenie art. 28 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 lit. b i c PT w zw. z art. 43 ust. 6 PT oraz art.

43 ust. 1 i 3 PT w zw. z art. 42 ust. 1 PT i art. 36 PT, poprzez błędną wykładnię

oraz niewłaściwe zastosowanie prowadzące do uznania, że decyzja Prezesa

Urzędu zastępująca umowę między operatorem zobowiązanym do stosowania

obowiązku równego traktowania a operatorem alternatywnym, przewidująca zapisy

stanowiące wierne i kompletne powtórzenie zapisów w sprawie rozwiązania

merytorycznego przewidzianego w SOR, dyskryminuje operatora alternatywnego z

uwagi na to, że nie zawiera dodatkowych zapisów, nie przewidzianych w SOR, w

sytuacji, gdy oferta ramowa zawiera wszystkie istotne warunki umów o dostępie

telekomunikacyjnym, jest wydawana z uwzględnieniem obowiązków ciążących na

operatorze zobowiązanym do jej stosowania oraz kwestii rozwoju konkurencyjności,

a ostateczna decyzja potwierdzająca SOR korzysta z domniemania zgodności z

prawem; jak też do uznania, że oferta ramowa stanowi jedynie ogólną konstrukcję

10

niemożliwą do zastosowania wprost jako wystarczająca treść umowy i że do

praktycznego zastosowania oferty ramowej niezbędne jest wypełnienie ram

konstrukcyjnych oferty dodatkowymi zapisami uzupełniającymi. Zarzucił także

naruszenie art. 382 k.p.c., art. 385 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c.,

poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku Sądy Apelacyjnego, gdzie z jednej strony

Sąd nie neguje przyjętego rozwiązania (tj. testów MS/PS) przewidzianego w decyzji

Prezesa Urzędu, wydanej w spornej sprawie, lecz kwestionuje zastosowanie tego

rozwiązania w kształcie przyjętym we wspomnianej decyzji, uzasadniając to

niewystarczającą szczegółowością zapisów decyzji w tym zakresie i wskazując na

brak doprecyzowania, podczas gdy wprowadzenie takich zapisów stanowiłoby

zaprzeczenie istoty danego rozwiązania, co w szczególności dotyczy ewentualnych

zapisów o przeprowadzeniu testów w sposób indywidualny w stosunku do danego

operatora, podczas gdy ich miarodajność wynika z przeprowadzenia ich w sposób

grupowy, z uwzględnieniem wielu przedsiębiorców, jako przedstawicieli rynku

telekomunikacyjnego, gdyż pozwala to na pełną ocenę działań planowanych przez

operatora zobowiązanego do stosowania testów MS/PS, z poszanowaniem

konkurencyjności interesów uczestników rynku telekomunikacyjnego. Naruszenie

ww. przepisów postępowania, poprzez nieoddalenie apelacji w sytuacji gdy

powinna zostać oddalona, jako niezasadna. Zainteresowany wniósł o uchylenie

zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego i przekazanie sprawy temu Sądowi do

rozpoznania i orzeczenia o kosztach. Ponadto wniósł o rozpoznanie skargi

kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną zainteresowanego powód wniósł o

oddalenie skargi zainteresowanego w całości. Wniósł także o zasądzenie na jego

rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Obie skargi kasacyjne okazały się zasadne w zakresie, w jakim kontestują

uchylenie przez Sąd drugiej instancji decyzji Prezesa Urzędu w całości z powodów

wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (art. 47964

§ 2 k.p.c.).

11

Na wstępie należy przypomnieć, że decyzja Prezesa Urzędu wydana w

niniejszej sprawie zmieniła dotychczasowy model kształtowania w umowie między

powodem a zainteresowanym hurtowych stawek z tytułu dostępu do łączy

abonenckich zainteresowanego, na potrzeby sprzedaży przez powoda usług

szerokopasmowej transmisji danych. Dotychczasowy model przewidywał kalkulację

cen hurtowych według reguły „cena detaliczna minus”, czyli na pobieraniu przez

zainteresowanego opłaty hurtowej od powoda w wysokości określonego % ceny

detalicznej z oferty zainteresowanego dla dostępu do internetu o określonej

prędkości. Wprowadzona zmiana polegała na zastąpieniu modelu „cena detaliczna

minus” nowym sposobem regulacji stawek za zapewnienie dostępu do łączy

abonenckich. Stawki te zostały określone w stałej, nominalnej wysokości,

zróżnicowanej w zależności od prędkości usługi dostępu do sieci. W odwołaniu

powód kontestował zmianę tego modelu i domagał się zachowania

dotychczasowego modelu (cena detaliczna minus), a w załączniku od odwołaniu

przedstawił szczegółową treść wnioskowanego przez siebie cennika.

Dokonana przez Prezesa Urzędu zmiana modelu kształtowania cen w

relacjach między zainteresowanym a powodem nie została zakwestionowana przez

Sąd Apelacyjny. Sąd ten uchylił decyzję Prezesa Urzędu wyłącznie ze względu na

zbyt ogólnikowe określenie w decyzji zmieniającej umowę zasad przeprowadzania

testów MS/PS. W konsekwencji, z uwagi na podstawy obu skarg kasacyjnych, na

etapie postępowania kasacyjnego istota sporu została ograniczona do kwestii, czy

w wydanej w niniejszej sprawie decyzji Prezes Urzędu prawidłowo uregulował

zasady przeprowadzania testów MS/PS, a jeżeli odpowiedź na to pytanie jest

negatywna, to czy wadliwe unormowanie tych zasad w decyzji zmieniającej umowę

powoda z zainteresowanym uzasadnia uchylenie decyzji Prezesa Urzędu w całości,

skoro za wadliwą uznano tylko tę jej część, która odnosi się do sposobu

przeprowadzania testów MS/PS.

Metoda „cena detaliczna minus” stosowana jest jako narzędzie regulacyjne

przy obowiązku z art. 40 PT (dotyczącego kształtowania cen). Metoda ta prowadzi

do ustalenia ceny hurtowej za usługi świadczone innym przedsiębiorcom

telekomunikacyjnym według stałej relacji między ceną detaliczną i ceną hurtową.

Od ceny detalicznej stosowanej przez przedsiębiorę telekomunikacyjnego

12

zobowiązanego do kształtowania cen hurtowych za pomocą tej metody odejmuje

się opust hurtowy i w wyniku otrzymuje się cenę hurtową. Obniżenia lub

podniesienie ceny detalicznej danej usługi objętej tym obowiązkiem prowadzi do

odpowiedniego obniżenia lub podniesienia ceny hurtowej. Natomiast w przypadku

testów MS/PS porównuje się cenę detaliczną z ceną hurtową celem ustalenia, czy

cena hurtowa została ustalona na poziomie pozwalającym operatorowi

alternatywnemu na skonstruowanie własnej oferty detalicznej, konkurencyjnej

względem dostawcy usługi hurtowej. Ten ostatni przedsiębiorca może bowiem

zachowywać się antykonkurencyjnie sprzedając usługę hurtową zbyt drogo albo

usługę detaliczną zbyt tanio, by operator alternatywny mógł skonstruować na

różnicy między ceną hurtową a ceną detaliczną usługę atrakcyjną dla klienta

detalicznego w stosunku do usługi detalicznej dostawcy usługi hurtowej.

Różnica między kształtowaniem cen w oparciu o metodę „cena detaliczna

minus” a posługiwaniem się narzędziem regulacyjnym w postaci testów MS/PS

polega na tym, że opust hurtowy w „cenie detalicznej minus” określany jest sztywno

na pewien okres czasu. Natomiast na rynku, na którym stosowane są testy MS/PS

ceny detaliczne i ceny hurtowe mogą ulegać zmianie w ślad za zmianami ofert

detalicznych i ponoszonych kosztów. Jeżeli modelowe koszty efektywnie

działających konkurentów operatora zasiedziałego spadną, wówczas operator ten

może obniżyć własną cenę detaliczną i zmniejszyć różnice między ceną hurtową a

ceną detaliczną, ponieważ równie efektywni konkurenci będą w stanie zaoferować

konkurencyjną ofertę detaliczną na niższej marży. W ten sposób testy MS/PS w

lepszym stopniu pozwalają na realizację tego celu regulacyjnego, jakim jest rozwój

konkurencji. Pozwalają także użytkownikom końcowym szybciej skorzystać ze

spadku cen, gdyż to nie tylko operatorzy alternatywni wywierają presję cenami

detalicznymi na operatora zasiedziałego, ale także operator zasiedziały swoimi

cenami detalicznymi może wywierać presję na operatorów alternatywnych. Z tych

względów Sąd Najwyższy podziela pogląd Sądu Apelacyjnego co do przydatności

posługiwania się testami MS/PS jako narzędziem regulacyjnym.

Testy MS/PS służą jedynie badaniu relacji między poziomem ceny hurtowej i

ceny detalicznej operatora zasiedziałego. Nie są jednak narzędziem służącym

bezpośredniemu ustalaniu wysokości cen hurtowych lub detalicznych. Mogą być

13

wykorzystywane jedynie w celu pośredniej kontroli cen oraz jako środek służący

weryfikacji możliwości stworzenia usługi detalicznej konkurencyjnej przez operatora

alternatywnego względem usługi operatora o znaczącej pozycji rynkowej.

W dalszej kolejności należy stwierdzić, że testy MS/PS dotyczą relacji

„operator o znaczącej pozycji rynkowej – Prezes Urzędu”. Traktując testy MS/PS

jako narzędzie regulacyjne służące weryfikacji wywiązywania się przez operatora

zasiedziałego z obowiązku, o którym mowa w art. 40 PT bądź art. 36 PT, sama

procedura przeprowadzania testów nie określa praw i obowiązków stron umowy o

dostępie, a jedynie obowiązki operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Testy te nie

odnoszą się do zagadnień z zakresu dostępu telekomunikacyjnego. Jedynie

konsekwencje przeprowadzenia testów MS/PS w zakresie kształtowania cen za

usługi hurtowe mogą mieć związek z problematyką dostępu telekomunikacyjnego,

gdyż rzutują na „zasady naliczania opłat za usługi”. Wynik testów MS/PS może

bowiem prowadzić do zastąpienia modelu rozliczeń opartego na cenach

nominalnych modelem wykorzystującym metodę „cena detaliczna minus”. Tylko w

tym zakresie odwołania do testów MS/PS w decyzjach dostępowych oraz SOR są

objęte zakresem załącznika nr 3 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 21

lipca 2008 r. w sprawie zakresu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym

(Dz.U. nr 138, poz. 866)

W ocenie Sądu Najwyższego, testy MS/PS jako narzędzie regulacyjne

powinny być przeprowadzane przy użyciu pewnego modelu operatora

alternatywnego, zrekonstruowanego w oparciu o dane pochodzące od różnych

kontrahentów zainteresowanego. Skoro jednak Prezes Urzędu postanowił

wprowadzić do umowy między powodem a zainteresowanym postanowienia

dotyczące zasad przeprowadzenia testów MS/PS, Sąd Najwyższy uznaje, że wolą

organu regulacyjnego (której powód nie kontestował w odwołaniu i apelacji) było

przeprowadzanie zindywidualizowanych testów MS/PS, w oparciu o dane kosztowe

powoda oraz ze skutkami dla treści oferty hurtowej zainteresowanego dla powoda.

W ten sposób Prezes Urzędu potwierdził doniosłe znaczenie sposobu

przeprowadzania testów MS/PS dla rynku telekomunikacyjnego, gdyż ich wyniki

decydują o atrakcyjności oferty hurtowej zainteresowanego i przekładają się na

14

pozycję konkurencyjną powoda oraz innych przedsiębiorców korzystających z usług

hurtowych zainteresowanego.

Sąd Najwyższy w pełni podziela ocenę Sądu drugiej instancji, zgodnie z

którą zasady przeprowadzania testów MS/PS zostały unormowane w decyzji

Prezesa Urzędu wyjątkowo niejasno i nieprecyzyjnie. Na s. 10 decyzji w pkt VI.2

Prezes Urzędu wyjaśnia, że „celem testu PS jest weryfikacja, czy cena […] została

ustalona na poziomie, który umożliwia Operatorowi korzystającemu z usług

regulowanych stworzenie usługi detalicznej konkurencyjnej […]”, przy czym w

świetle wykładni pozostałych postanowień umowy zmienianych decyzją za

„operatora korzystającego” należy uznać powoda. Na s. 12 w pkt VI.13 Prezes

Urzędu określa wzór testu MS/PS, którego zmiennymi są „suma kosztów jakie

ponosi operator korzystający […]”; „suma kosztów związanych z dostarczaniem

własnej infrastruktury przez operatora korzystającego […]”; „suma kosztów, jakie

ponosi operator korzystający w celu świadczenia usługi abonentom”. Dalej na s. 15

w pkt VI.13.C rozróżnia się między „operatorem korzystającym” a „operatorami

korzystającymi”, a w punkcie D między danymi przekazanymi przez „operatora

korzystającego” a danymi przekazanymi przez „przedsiębiorców

telekomunikacyjnych przeprowadzających audyt finansowy w swoim

przedsiębiorstwie” (przy czym uwzględnia się dane przekazane przez obie

kategorie przedsiębiorców na użytek wyliczenia kosztów związanych z

dostarczeniem „własnej infrastruktury przez operatora korzystającego”).

Analogicznie jest w punkcie E dotyczącym zmiennej „koszty świadczenia usługi

użytkownikom końcowym ponoszone przez operatora korzystającego” (s. 15). Z

kolei rozsądna marża (zmienna M) wyliczana jest raz dla „operatora

korzystającego”, a w innych postanowieniach dla „operatorów korzystających”, a

następnie znowu dla „operatora korzystającego”.

Sąd Najwyższy podkreśla, że zmiana umowy łączącej dwóch

przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie może polegać na bezrefleksyjnym

skopiowaniu fragmentów innej decyzji Prezesa Urzędu i wprowadzeniu ich do

umowy bez uwzględnienia chociażby siatki pojęciowej modyfikowanej umowy, o

przesłankach zastosowania art. 28 PT nie wspominając. Tymczasem zasady

wykonywania testów MS/PS w umowie powoda z zainteresowanym zostały

15

ukształtowane przez Prezesa Urzędu tak, że nie wiadomo kto, kiedy i co powinien

przedłożyć Prezesowi Urzędu, aby możliwe było przeprowadzenie wyżej

wymienionych testów. Z decyzji Prezesa Urzędu w części dotyczącej testów MS/PS

wynika, że przy ich przeprowadzaniu uwzględnia się niektóre dane powoda oraz

wylicza wskaźniki dla niego, a jednocześnie należy kierować się danymi i

wskaźnikami odnoszącymi się do innych operatorów alternatywnych.

Powyższe uchybienia nie uzasadniają uchylenia decyzji Prezesa Urzędu w

całości. Sąd Najwyższy nie uważa co prawda, by uchylenie decyzji Prezesa Urzędu

z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zamykało organowi

możliwość sanowania wytkniętych uchybień decyzji. Uchylenie decyzji organu

regulacyjnego powinno mieć miejsce w przypadku takich wad decyzji lub

poprzedzającego jej wydanie postępowania, których Sąd odwoławczy nie może

skorygować (wyrok Sądu Najwyższego z 18 maja 2012 r., III SK 37/11).

Merytoryczny charakter postępowania sądowego zainicjowanego wniesieniem

odwołania od decyzji Prezesa Urzędu powoduje, że stwierdziwszy wspomniane

powyżej nieprawidłowości decyzji Prezesa Urzędu co do sposobu unormowania

zasad prowadzenia testów MS/PS, Sąd drugiej instancji powinien wprowadzić

stosowne zmiany do tych zasad, w granicach wyznaczonych odwołaniem i zgodnie

z jego żądaniem. Przedsiębiorcy telekomunikacyjni wnoszący odwołania od decyzji

regulatora powinni mieć na uwadze, że wadliwe formułowanie wniosków i zarzutów

odwołania może prowadzić do jego oddalenia, gdy stwierdzone uchybienia decyzji

nie będą uzasadniały jej uchylenia, a treść odwołania i aktywność procesowa strony

nie będzie uprawniała Sąd do zmiany treści decyzji organu w sposób oczekiwany

przez wnoszącego odwołanie przedsiębiorcę (wyroki Sądu Najwyższego z 16

kwietnia 2015 r., III SK 7/14; z 21 czerwca 2013 r., III SK 36/12).

W niniejszej sprawie, ewentualne zmiany treści decyzji Prezesa Urzędu w

zakresie punktu VI załącznika nr 4 powinny prowadzić do nadania decyzji Prezesa

Urzędu, a przez to umowie powoda z zainteresowanym, treści pozwalającej

zrealizować wspomniane zamierzenie regulatora (przeprowadzenie testów MS/PS

w relacjach powód-zainteresowany). Jednocześnie powinny zabezpieczać interesy

powoda (poprzez doprecyzowanie zakresu danych oraz terminów i dostępu do

wyników i metodologii testów w sposób przedstawiony w odwołaniu).

16

Niezależnie od powyższego, stwierdzenie uchybień w zakresie treści punktu

VI załącznika nr 4 zaskarżonej decyzji nie uprawnia Sądu do jej uchylenia w

całości, skoro zakwestionowano skutecznie tylko część postanowień umowy

łączącej powoda i zainteresowanego, którą zmieniała zaskarżona decyzja. Z

powyższych względów Sąd Najwyższy uznał za zasadny zarzut naruszenia art.

47964

§ 2 k.p.c. ze skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu oraz zarzut naruszenia art.

382 k.p.c., art. 385 k.p.c. i art. 328 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 k.p.c. ze skargi

kasacyjnej zainteresowanego.

Uchylenie zaskarżonej decyzji w całości byłoby właściwym rozstrzygnięciem

o zasadności odwołania powoda, gdyby Sąd drugiej instancji stwierdził brak

podstawy prawnej do wprowadzenia przez Prezesa Urzędu zaskarżoną decyzją

zmiany modelu kalkulacji cen za usługi hurtowe zainteresowanego świadczone

powodowi, z metody „cena detaliczna minus” na model oparty o sztywno określone

ceny nominalne, bądź gdyby uznał, że nie zostały spełnione przesłanki zmiany

umowy o dostępie telekomunikacyjnym z art. 28 PT. Jeżeli powód nie mógł

zaskarżyć decyzji SOR z uwagi na brak interesu prawnego, Sąd drugiej instancji

ponownie rozpoznając sprawę powinien rozważyć, czy zmiana w zaskarżonej

decyzji modelu kalkulacji cen hurtowych przez zainteresowanego miała podstawę w

decyzjach Prezesa Urzędu adresowanych do zainteresowanego innych niż decyzja

SOR. Decyzja SOR ma za przedmiot zatwierdzenie szczegółowej oferty ramowej,

której treść wyznaczają przepisy przywołanego powyżej rozporządzenia. Skoro

wyniki testów MS/PS mogą wpływać na ostateczną cenę usługi objętej SOR, w

ofercie ramowej można umieścić postanowienie regulujące wpływ wyników testów

MS/PS dla oferty cenowej zainteresowanego. Jednakże, oferta ramowa nie jest

instrumentem regulacyjnym, za pomocą którego Prezes Urzędu może modyfikować

treść obowiązków w odniesieniu do kontroli cen, już ciążących na przedsiębiorcy

telekomunikacyjnym o znaczącej pozycji rynkowej na mocy innych decyzji. Przy

ponownym rozpoznawaniu sprawy należy także poddać weryfikacji, w związku z

treścią odwołania powoda, czy przyjęty w decyzji wzór, według którego

przeprowadzane są testy MS/PS, pozwala rzetelnie weryfikować wpływ nowych

ofert detalicznych zainteresowanego na konkurencyjność jego oferty hurtowej. W

odwołaniu powód przedstawił bowiem wyliczenia, z których wynika, że stosując

17

wzory określone w decyzji oraz przyjętą w niej metodologię przeprowadzania

testów MS/PS, pozbawiony jest możliwości skonstruowania konkurencyjnej oferty

detalicznej na bazie oferty hurtowej zainteresowanego.

Sąd Najwyższy uznał natomiast za niezasadny zarzut skargi kasacyjnej

Prezesa Urzędu dotyczący naruszenia art. 28 ust. 1 PT poprzez uznanie, że

transponowanie do zaskarżonej decyzji ogólnych zasad stosowania testów PS i

MS, bez określenia szczegółowej procedury ich przeprowadzania, narusza

przesłankę zapewnienia niedyskryminacyjnych warunków dostępu

telekomunikacyjnego i rozwoju konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych.

Skoro, wbrew istocie testów MS/PS Prezes Urzędu postanowił uregulować zasady

ich przeprowadzania w umowie między powodem a zainteresowanym, a

jednocześnie z niektórych postanowień punktu VI załącznika nr 4 do umowy

wynika, że testy te mają być przeprowadzane na podstawie danych dostarczonych

przez powoda i z uwzględnieniem jego sytuacji rynkowej, to stwierdzone przez Sąd

drugiej instancji wady decyzji Prezesa Urzędu powodują, że decyzja ta nie

zapewnia realizacji zamierzeń regulacyjnych, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 5

lit. b i c PT. Jeżeli Prezes Urzędu zmienia umowę między dwoma przedsiębiorcami

telekomunikacyjnymi ma wziąć pod uwagę nie tylko obowiązki ciążące na tych

przedsiębiorcach, ale także pozostałe kryteria wymienione w tym przepisie. W

sytuacji, gdy w umowie o dostępie telekomunikacyjnym narzuca przedsiębiorcy,

który nie jest zobowiązany do stosowania SOR, rozwiązanie w zakresie cen za

usługi nabywane od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, który zobowiązany jest

posługiwać się SOR, przedsiębiorca któremu narzuca się te warunki może

domagać się przed sądem weryfikacji ich poprawności w świetle przesłanek

zastosowania art. 28 PT, w zakresie w jakim dotyczą one zagadnień z zakresu

dostępu telekomunikacyjnego.

Sąd Najwyższy nie podzielił także zarzutu skargi kasacyjnej

zainteresowanego dotyczącego art. 28 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 lit. b i c PT w zw. z art. 43

ust. 6 PT oraz art. 43 ust. 1 i 3 PT w zw. z art. 42 ust. 1 PT i art. 36 PT poprzez

uznanie, że decyzja Prezesa Urzędu zastępująca umowę między operatorem

zobowiązanym do stosowania obowiązku równego traktowania a operatorem

alternatywnym, przewidująca zapisy stanowiące wierne i kompletne powtórzenie

18

zapisów w sprawie rozwiązania merytorycznego przewidzianego w SOR,

dyskryminuje operatora alternatywnego z uwagi na to, że nie zawiera dodatkowych

zapisów, nieprzewidzianych w SOR. Zdaniem Sądu Najwyższego już na pierwszy

rzut oka oczywistym jest, że treść decyzji SOR nie została przeniesiona „wiernie i

kompletnie” do treści zaskarżonej decyzji. Z decyzji SOR wynika dla Sądu

Najwyższego wyraźnie, że zawarte w niej postanowienia dotyczące testów MS/PS i

zasad ich przeprowadzania dotyczą relacji zainteresowany – Prezes Urzędu. Jak

zaś przyjęto powyżej, uregulowanie przez Prezesa Urzędu – choć w sposób

wysoce niedoskonały – sposobu przeprowadzania testów MS/PS w umowie między

powodem a zainteresowanym należy potraktować jako rozstrzygnięcie regulacyjne,

zgodnie z którym testy te będą przeprowadzone w relacjach powód –

zainteresowany. Ponadto, sens oferty ramowej polega na tym, że zainteresowany

nie może zawierać umów z innymi przedsiębiorcami na warunkach gorszych niż

ustalone w ofercie ramowej. Z art. 43 PT nie wynika obowiązek odwzorowywania

postanowień oferty ramowej w umowach o dostępie telekomunikacyjnym. Dlatego

Sąd orzekający w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu zmieniającej

umowę między zainteresowanym a innym przedsiębiorcą w celu realizacji decyzji

SOR może uznać, że umowa ta powinna zostać ukształtowana na warunkach

korzystniejszych niż przewidziane w ofercie ramowej, o ile nie będzie to naruszało

obowiązku z art. 36 PT. Dlatego nie można podzielić zarzutu, zgodnie z którym

zakwestionowanie przez Sąd Apelacyjny prawidłowości wdrożenia SOR przez

Prezesa Urzędu w decyzji zmieniającej umowę powoda z zainteresowanym

narusza powołane wyżej przepisy. Powodem uchylenia decyzji nie było

stwierdzenie przez Sąd, że decyzja nie zawiera „zapisów nieprzewidzianych w

SOR”, lecz zbytnia ogólnikowość postanowień decyzji, która w ocenie Sądu nie

pozwoliła na realizację art. 28 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 lit. b i c PT.

Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.

eb