II KK 212/15

Sygn. akt II KK 212/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 listopada 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Waldemar Płóciennik (przewodniczący)

SSN Tomasz Grzegorczyk

SSA del. do SN Jerzy Skorupka (sprawozdawca)

Protokolant Anna Janczak

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Aleksandra Herzoga,

w sprawie W. L.

oskarżonego z art. 200 § 1 k.k.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 19 listopada 2015 r.,

kasacji, wniesionej przez pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej

od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]

z dnia 13 listopada 2014 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Okręgowego w S.

z dnia 5 maja 2014 r.,

1. uchyla zaskarżony wyrok oraz utrzymany nim w mocy

wyrok Sądu Okręgowego z dnia 5 maja 2014 r., i przekazuje

sprawę do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji temu

Sądowi,

2. zasądza na rzecz pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej

koszty nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu udzielonej w

2

postępowaniu kasacyjnym w wysokości 1476 (słownie: tysiąc

czterysta siedemdziesiąt sześć) złotych, w tym VAT.

UZASADNIENIE

Sąd Okręgowy w S. wyrokiem z dnia 5 maja 2014 r., uniewinnił W. L. od

tego, że w dniu 24 sierpnia 2010 r. w J., działając w krótkich odstępach czasu, w

wykonaniu z góry powziętego zamiaru zaspokojenia własnego popędu płciowego,

najpierw doprowadził małoletnią W. Ł., która wówczas nie miała ukończonych 15

lat, do poddania się innej czynności seksualnej w ten sposób, że przez piżamę

wielokrotnie dotykał ręką jej narządów płciowych – pochwy i sromu, a następnie

zgwałcił W. Ł. w ten sposób, że wykorzystując fakt fizycznej przewagi nad

pokrzywdzoną, pomimo jej sprzeciwu, po przełamaniu jej oporu, rozebrał

pokrzywdzoną, po czym wprowadził penisa do pochwy i odbył stosunek płciowy, tj.

od popełnienia przestępstwa z art. 197§3 KK i art. 200§1 KK w zw. z art. 12 KK w

zw. z art. 11§2 KK. Tym samym wyrokiem sąd uniewinnił W. L. także od

popełnienia przestępstwa z art. 200§1 KK, polegającego na tym, że w okresie od

czerwca 2009 r. do 2010 r., podczas podróży z Z. do O., dopuścił się innej

czynności seksualnej wobec małoletniej W. Ł., która wówczas nie miała

ukończonych 15 lat, w ten sposób, że wykorzystując sen i nieuwagę innych

pasażerów jadących tym samym pojazdem, dotykał ręką przez ubranie jej

narządów płciowych, tj. pochwy i sromu.

Od tego wyroku apelację wniósł Prokurator Rejonowy zaskarżając wyrok w

całości na niekorzyść oskarżonego i zarzucając: 1. obrazę przepisów

postępowania, tj. art. 185a§1 KPK; art. 185a§3 KPK i art. 391§1 KPK; art. 167 KPK

i art. 201 KPK; art. 201 KPK, art. 7 KPK, art. 410 KPK; art. 7 KPK i art. 167 KPK w

zw. z art. 366 KPK, art. 410 KPK i art. 424§1 KPK, 2. błąd w ustaleniach

faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść.

Wymieniony wyrok zaskarżyła także pełnomocnik oskarżycielki posiłkowej,

zaskarżając go w całości na niekorzyść oskarżonego i zarzucając rażącą obrazę

przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść wyroku, tj. art. 4 KPK,

art. 366§1 KPK; art. 7 KPK, art. 201 KPK, art. 170§1 pkt 1, 3 i 5 KPK, art. 424§1 pkt

1 KPK.

3

Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 13 listopada 2014 r., , utrzymał w mocy

zaskarżony wyrok, uznając apelacje za oczywiście bezzasadne.

Kasację od tego wyroku wywiodła pełnomocnik z urzędu oskarżycielki

posiłkowej, zaskarżając wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego i zarzucając

wyrokowi rażące naruszenie prawa, polegające na obrazie przepisów

postępowania, które mogło mieć wpływ na treść wyroku, tj.

1. art. 433§2 KPK i art. 457§3 KPK w zw. z art. 394§2 KPK i art. 391§1 KPK w

zw. z art. 185a§3 KPK i art. 182§1 KPK w zw. z art. 186§1 KPK i art. 16§1 KPK, art.

151§2 KPK i art. 190§1 KPK w ten sposób, że Sąd Apelacyjny w uzasadnieniu

wyroku błędnie rozważył, tzn. nie uwzględnił zarzutów oskarżyciela publicznego i

pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej (odpowiednio pkt IIb apelacji prokuratora i

pkt IIa apelacji oskarżyciela posiłkowego), dotyczących bezpodstawnego

pominięcia przy ustalaniu faktów zeznań małoletniej pokrzywdzonej W. Ł.

złożonych w dniach: 22.10.2010 r., 29.04.2011 r. i 5.03.2012 r. z powodu braku

pouczenia pokrzywdzonej o prawie do odmowy złożenia zeznań przeciwko osobie

najbliższej, braku podpisu świadka pod protokołem z 5.03.2012 r. i braku pouczenia

pokrzywdzonej o obowiązku mówienia prawdy, podczas gdy W. Ł. została

pouczona o obowiązku mówienia prawdy przed przesłuchaniem w dniach

29.04.2011 r. (k. 193) i 5.03.2012 r., a pozostałe uchybienia nie są tego rodzaju,

aby powodowały niemożność procesowego wykorzystania dotkniętych nimi zeznań,

2. art. 433§2 KPK i art. 457§3 KPK w zw. z art. 410 KPK i art. 201 KPK poprzez

niewłaściwe rozpoznanie zarzutów prokuratora i oskarżycielki posiłkowej

(odpowiednio pkt II b i d oraz pkt II 1 a i II 2 e ww. apelacji), dotyczących pominięcia

opinii biegłej M. J. z tego powodu, że opinia opiera się na wadliwych zeznaniach W.

Ł., gdy nie ma podstaw do wyeliminowania tej opinii z materiału dowodowego,

3. art. 433§2 KPK w zw. z art. 457§3 KPK, art. 436 KPK, art. 7 KPK i art. 201

KPK poprzez niewłaściwe rozpoznanie zarzutów prokuratora i oskarżycielki

posiłkowej (odpowiednio pkt II d oraz pkt II 2 a-c ww. apelacji), wyrażające się w

tym, że sąd nie odniósł się do podnoszonych przez oskarżenie sprzeczności i

niejasności wewnętrznych w opinii i zastosowanego przez biegłego narzędzia

badawczego (testu EPQ-R), poprzestając na zarzutach opartych na różnicach

4

pomiędzy tą opinią a opinią biegłej M. J., podczas gdy wymienione zarzuty powinny

być rozpatrzone samodzielnie,

4. art. 433§2 KPK w zw. z art. 457§3 KPK, art. 436 KPK, art. 167 KPK i art. 201

KPK poprzez zaniechanie rozpoznania zarzutu prokuratora z pkt II c apelacji,

ponieważ przedwczesne jest stwierdzenie, że wskazana w tym zarzucie

rozbieżność jest niedającą się usunąć wątpliwością w rozumieniu art. 5§2 KPK, w

sytuacji, gdy pokrzywdzona nie spowodowała uszkodzenia swojej błony dziewiczej,

5. art. 433§2 KPK w zw. z art. 457§3 KPK, art. 436 KPK, art. 410 KPK poprzez

nieodniesienie się do zarzutu prokuratora z pkt II e apelacji,

6. art. 433§2 KPK w zw. z art. 457§3 KPK, art. 436 KPK, art. 410 KPK poprzez

bezpodstawne uznanie, że bezprzedmiotowe byłoby rozważenie zarzutu

oskarżycielki posiłkowej dotyczącego dowolnej oceny zeznań małoletniej W. Ł. z

7.06.2014 r.,

7. art. 437§2 KPK poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku, gdy

wszystkie wyżej wskazane błędy proceduralne obligowały sąd odwoławczy do

uchylenia zaskarżonego orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego

rozpoznania sądowi pierwszej instancji,

8. art. 170§2 KPK poprzez bezzasadne oddalenie wniosku dowodowego o

dopuszczenie dowodu z wywiadów środowiskowych dotyczących J. Ł.

Podnosząc wymienione zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego

wyroku w całości i przekazanie sprawy temu sądowi do ponownego rozpoznania

ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz poprzedzającego go

wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do

ponownego rozpoznania.

W pisemnej odpowiedzi na kasację Prokurator Apelacyjny wniósł o jej

oddalenie jako niezasadnej. Natomiast na rozprawie kasacyjnej prokurator

Prokuratury Generalnej złożył wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i

utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu Okręgowego i przekazanie sprawy temu

Sądowi do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja jest zasadna. Istota skargi

sprowadza się do zakwestionowania poglądu Sądu Okręgowego,

zaakceptowanego przez Sąd Apelacyjny o wyeliminowaniu z materiału

5

dowodowego części zeznań pokrzywdzonej W. Ł., które złożyła nie będąc

pouczona o prawie do odmowy złożenia zeznań, o którym mowa w art. 182§1 KPK

oraz opinii biegłej psycholog M. J., gdyż odnosi się ona do ww. zeznań W. Ł. Oba

sądy instancyjne zgodnie bowiem uznały, że wobec tego, że pokrzywdzona

składając w postępowaniu przygotowawczym zeznania w dniach 22.10.2010 r. i

29.04.2011 r. oraz w czasie pierwszego postępowania sądowego prowadzonego

pod sygn. II K …/11 w dniu 5.03.2012 r., będąc osobą najbliższą dla oskarżonego

W. L., nie została pouczona o prawie do odmowy zeznań - wymienione zaznania

nie mogą stanowić dowodu. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że w czasie

kolejnego przesłuchania przed sądem, gdy pokrzywdzona została już pouczona o

uprawnieniu z art. 182§1 KPK, nie skorzystała z niego i złożyła zeznania. Poza tym,

protokoły przesłuchania pokrzywdzonej w postępowaniu przygotowawczym nie

zostały przez nią podpisane, a wobec upływu 3 lat od tych czynności, sąd a quo i

sąd ad quem odrzuciły możliwość uzupełnienia brakujących podpisów, stosownie

do przepisu art. 151§2 KPK, gdyż „nawet osoby o doskonałej pamięci nie byłyby w

stanie po upływie 3 lat od czynności stwierdzić, czy zapisy znajdujące się w

protokole odpowiadają jej twierdzeniom”. Według sądów instancyjnych, za

eliminacją ww. zeznań W. Ł. przemawia również to, że przed przesłuchaniem w

dniu 29.04.2011 r. i w dniu 5.03.2012 r. nie została pouczona o obowiązku

mówienia prawdy zgodnie z art. 190§1 KPK. Odnośnie zaś do opinii biegłej

psycholog M. J., opinia ta nie może stanowić dowodu, gdyż „odnosi się

bezpośrednio do dowodów z zeznań W. Ł. przeprowadzonych w toku śledztwa i

postępowania w sprawie II K ../11, a których dokonano z pogwałceniem przepisów

prawa procesowego, skutkującego niemożnością oparcia na nich jakichkolwiek

ustaleń faktycznych”.

Dla rozpoznania kasacji i wydania orzeczenia wystarczające są uchybienia

wskazane w pierwszych dwóch zarzutach tej skargi. Rozpoznanie dalszych

zarzutów jest bezprzedmiotowe dla dalszego toku postępowania. Z tego względu,

Sąd Najwyższy na podstawie art. 436 KPK w zw. z art. 518 KPK ograniczył

rozpoznanie kasacji tylko do ww. uchybień.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że określone w art. 182§1 KPK prawo

do odmowy zeznań przysługuje także świadkowi małoletniemu (zob. uchw. SN z

6

19.02.2003 r., I KZP 48/02, OSNKW 2003/3-4/23). Żaden z przepisów procesowych

nie uzależnia występowania w charakterze świadka od uzyskania określonego

wieku. W znaczeniu procesowym świadkiem jest bowiem każda osoba, która w

takim charakterze została wezwana do złożenia zeznań (art. 177§1 KPK), zaś

świadkiem w znaczeniu faktycznym jest osoba, która widziała określone zdarzenie

(zob. J.Tylman, T.Grzegorczyk, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2011, s.

504 – 505). Na możliwość przesłuchania w charakterze świadka osób, które w

chwili przeprowadzenia tej czynności nie przekroczyły 15 lat, wskazują wprost

przepisy art. 185a§1 KPK i art. 185b§1 i 2 KPK. Skoro więc osoba małoletnia,

nawet poniżej 15 roku życia może być świadkiem, tym samym przysługuje jej prawo

do odmowy zeznań w stosunku do osoby najbliższej (art. 182§1 KPK). Oskarżony

W. L. jest byłym mężem K. Ł., która jest siostrą pokrzywdzonej W. Ł. Dla

pokrzywdzonej oskarżony jest zatem szwagrem, a więc powinowatym w linii

bocznej, a przez to osobą dla niej najbliższą. Z tego względu pokrzywdzonej

przysługuje prawo do odmowy zeznań, o którym nie została pouczona w

postępowaniu przygotowawczym i sądowym w sprawie II K …/11.

Wobec niepouczenia pokrzywdzonej o wymienionym uprawnieniu, doszło

więc do naruszenia przepisu art. 191§2 KPK w zw. z art. 182§1 KPK. Błąd ten

powielono trzykrotnie i dostrzeżono go dopiero przy ponownym rozpoznaniu sprawy

w pierwszej instancji. W piśmiennictwie prawniczym wskazuje się zaś, że brak

stosownego pouczenia prowadzi do tego, że zeznania świadka, który nie wiedział o

przysługujących mu uprawnieniach, nie mogą stanowić dowodu (zob. P.Hofmański,

E.Sadzik, K.Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2007,

s. 894). Nie mogą zostać wykorzystane jako dowody w sprawie nie tylko zeznania

złożone przez osobę, która skorzystała z przysługującego jej prawa do odmowy ich

złożenia, lecz także takie jej wypowiedzi, które zostały złożone przy braku

świadomości osoby przesłuchiwanej, co do przysługującego jej uprawnienia, w

którym to przedmiocie, wobec braku stosownego pouczenia, nie mogła się

wypowiedzieć (zob. post. SN z 5.01.2006 r., III KK 195/05, OSNKW 2006/4/39; wyr.

SN z 21.03.2013 r., III KK 268/12, Lex nr 1311768). Od obowiązku poinformowania

świadka o uprawnieniu z art. 182§1 KPK nie zwalnia nawet bierność

profesjonalnego przedstawiciela strony, której praw pouczenie ma dotyczyć (zob.

7

wyr. SA w Krakowie z 2.02.1994 r., II AKr 248/93, KZS 1994/2/21), tym bardziej, że

przepis art. 191§2 KPK wyraźnie zobowiązuje organ procesowy do pouczenia

świadka o przysługującym mu prawie do odmowy zeznań.

W doktrynie prawa karnego procesowego przyjmuje się, że wadliwe

czynności procesowe mogą być, co do zasady, naprawione przez uchylanie

uchybień. O ile jednak sama możliwość naprawienia wadliwych czynności

procesowych nie budzi zastrzeżeń, o tyle zakres tych czynności, a zwłaszcza

sposób usuwania wad, podlega różnym ocenom (zob. K.Woźniewski, Prawidłowość

czynności procesowych w polskim procesie karnym, Gdańsk 2010, s. 246 – 251

oraz cytowaną tam literaturę i orzecznictwo). Kwestie możliwości usuwania wad

czynności procesowych w doktrynie prawa karnego procesowego ujmuje się od

strony negatywnej wskazując przypadki, kiedy konwalidacja czynności

procesowych jest niemożliwa, wyłączając m.in. możliwość konwalidowania

czynności dowodowych objętych niektórymi zakazami dowodowymi (zob. J.Tylman,

T.Grzegorczyk, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2011, s. 408; S.Waltoś,

P.Hofmański, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2013, s. 58 – 59).

W postępowaniu sądowym prowadzonym pod sygn. II K …/13 pokrzywdzona

W. Ł., zgodnie z art. 191§2 KPK została pouczona o uprawnieniu z art. 182§1 KPK,

z którego nie skorzystała. Nie ulega więc wątpliwości, że złożone przez nią

zeznanie stanowi już pełnowartościowy dowód. Oceniając zaś prawną

dopuszczalność wcześniejszych, wadliwie złożonych zeznań zważyć należy, że od

świadka jako źródła dowodu pochodzi środek dowodowy w postaci zeznania.

Zeznanie stanowi jeden środek dowodowy, niezależnie od tego ile razy świadek był

przesłuchiwany. Nie można wszak twierdzić, że każde zeznanie stanowi oddzielny

środek dowodowy, a więc od świadka pochodzi tyle środków dowodowych, ile razy

był przesłuchiwany. Wszystkie depozycje świadka przekazane w trakcie wielu

czynności przesłuchania traktować należy więc jako jego zeznanie, a zatem jeden

środek dowodowy. Od świadka mogą pochodzić też inne środki dowodowe niż

zeznanie, np. właściwości jego ciała, gdy został poddany oględzinom i badaniom

niepołączonym z zabiegiem chirurgicznym, w sytuacji, o której mowa w art. 192§1

KPK lub oględzinom ciała, w sytuacji przewidzianej w art. 192§3 KPK.

8

Możliwa jest zatem taka sytuacja procesowa, że od tego samego świadka,

jako źródła dowodu, pochodzić będą środki dowodowe uzyskane w następstwie

prawidłowo i nieprawidłowo przeprowadzonych czynności dowodowych. W drugim

wypadku, jeżeli wada czynności dowodowej polegała na jej przeprowadzeniu, np.

wbrew zakazowi dowodowemu, czynność dowodowa nie będzie mogła być

konwalidowana, a uzyskany w taki sposób środek dowodowy stanowić podstawy

dokonywanych w sprawie ustaleń faktycznych.

W rozpoznawanej sprawie pokrzywdzona W. Ł., będąc prawidłowo pouczona

o prawie do odmowy zeznań oświadczyła, że nie korzysta z tego prawa i chce

zeznawać. W takim wypadku, jej wcześniejsze zeznania mogą być odczytane na

podstawie art. 391§1 KPK, chyba że wystąpiły okoliczności, o których mowa w art.

171§5 KPK (zob. post. SN z 4.04.2006 r., III KK 297/05, OSNKW 2006/7-8/68).

Pokrzywdzona świadoma możliwości wyboru, tj. złożenia zeznania bądź

odmówienia zeznania, zdecydowała się zeznanie złożyć. W takim wypadku, wola

złożenia zeznania obejmuje całość jej zeznań, w tym także wcześniejsze

depozycje. Pierwotna wadliwość czynności przesłuchania pokrzywdzonej i

złożonych przez nią zeznań została bowiem uchylona przez późniejsze stanowcze i

nieskrępowane oświadczenie o woli złożenia zeznania.

Wcześniejsze zeznania W. Ł. mogą być odczytane na podstawie art. 391§1

KPK, gdyż nie zostały uzyskane wbrew zakazowi dowodowemu. Określony w art.

182§1 KPK zakaz dowodowy zakazuje wszak przesłuchiwania w charakterze

świadka osoby, która skorzystała z prawa do odmowy zeznań. Tymczasem W. Ł. z

tego uprawnienia nie skorzystała. W toku pierwszych trzech czynności

przesłuchania o wymienionym uprawnieniu nie była jedynie pouczona, zaś

przesłuchiwana za czwartym razem uchyliła względny charakter wymienionego

zakazu. Nie może być więc mowy o tym, że środek dowodowy pochodzący od

pokrzywdzonej uzyskany został wbrew zakazowi dowodowemu określonemu w art.

182§1 KPK. Wskazane wyżej zeznania W. Ł. podlegałyby eliminacji z procesu

karnego także wtedy, gdyby pokrzywdzona nie zdecydowała się na złożenie

zeznania. Zostało już wszak powiedziane, że brak stosownego pouczenia prowadzi

do wyeliminowania jako dowodu zeznań świadka, który nie wiedział o

przysługującym mu uprawnieniu. Prawidłowe pouczenie pokrzywdzonej o

9

uprawnieniu z art. 182§1 KPK i wyrażenie woli złożenia zeznania, wymienioną

kwestię czynią nieaktualną w stosunku do całości zeznań W. Ł.

Podsumowując powyższe uwagi należy powiedzieć, że jeżeli świadek

będący osobą najbliższą dla oskarżonego korzysta z uprawnienia określonego w

art. 182§1 KPK i składa zeznania odmienne niż poprzednio lub występują inne

okoliczności, o których mowa w art. 391§1 KPK, jest możliwe odczytanie

wcześniejszych zeznań tego świadka celem wyjaśnienia sprzeczności, nawet

wtedy, gdy zostały one złożone pomimo niepouczenia go o prawie do odmowy

zeznań.

Twierdzenie o braku możliwości procesowego wykorzystania zeznań

świadka będącego osobą najbliższą dla oskarżonego, złożonych przy braku

pouczenia o prawie do odmowy zeznań, który po prawidłowym pouczeniu o tym

uprawnieniu złożył zeznania, byłoby uprawnione w razie uznania, że zeznania

złożone przy braku rzeczonego pouczenia stanowią inny środek dowodowy niż

zeznania złożone przy prawidłowym pouczeniu. W takim wypadku następowałoby

wszak wykorzystanie „skażonego” dowodu, poprzez odczytanie zeznań świadka.

Zważyć więc należy, że stosownie do zasady bezpośredniości, będącej naczelną

zasadą procesu karnego, organ procesowy powinien zetknąć się osobiście ze

źródłem i środkiem dowodowym, a ustalenia faktyczne powinny być oparte przede

wszystkim na podstawie tzw. dowodu pierwotnego (zob. S.Waltoś, P.Hofmański,

Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2013, s. 259; H.Paluszkiewicz, Zasada

bezpośredniości, [w:] System Prawa Karnego Procesowego. T. III cz. 2 Zasady

procesu karnego, Warszawa 2014, s. 1005 i n.; D.Świecki, Bezpośredniość czy

pośredniość w polskim procesie karnym, Warszawa 2013, s. 19 i n.). Pomimo

posiadania takiej samej wartości dowodowej, w procesie karnym preferowane są

bowiem dowody, które zostały przeprowadzone w sposób bezpośredni. Ustalenia

faktyczne powinny być zatem dokonywane, co do zasady, na podstawie zeznań

złożonych przez świadka osobiście na rozprawie głównej. Dopiero, gdy świadek

bezpodstawnie odmawia zeznań, zeznaje odmiennie niż poprzednio albo

oświadczy, że pewnych okoliczności nie pamięta, dopuszczalne jest sięgnięcie do

zeznań złożonych w stadium przedsądowym, poprzez odczytanie jedynie w

niezbędnym zakresie protokołów zeznań złożonych w postępowaniu

10

przygotowawczym (art. 391§1 KPK). Wyraz obowiązywania zasady

bezpośredniości stanowi wyraźne wskazanie w cytowanym przepisie, że

przedmiotem odczytania nie mogą być „całe” zeznania złożone w postępowaniu

przygotowawczym, ale jedynie ich „odpowiedni zakres” oraz określenie przesłanek,

których wystąpienie umożliwia procesowe wykorzystanie wcześniejszych zeznań. Z

tego względu ustawa procesowa ogranicza możliwość przeprowadzenia dowodu z

zeznań świadka w sposób pośredni, od spełnienia przesłanek określonych w art.

391§1 KPK. Wymieniony przepis nie kreuje bowiem odmiennego od zeznań

świadka środka dowodowego w postaci „dowodu z protokołu”. Określa jedynie

pośredni sposób uzyskania dowodu poprzez odczytanie zeznań, w przeciwieństwie

do bezpośredniego uzyskania tego dowodu, w razie osobistego złożenia zeznań na

rozprawie głównej. Przepis art. 391§1 KPK określa jedynie sposób wprowadzenia

do procesu karnego zeznań świadka poprzez odczytanie treści protokołu, a nie inny

niż zeznanie środek dowodowy. Tym samym, złożenie przez stronę wniosku o

odczytanie na podstawie art. 391§1 KPK, w niezbędnym zakresie treści protokołu

złożonych poprzednio zeznań i uwzględnienie tego wniosku przez

przewodniczącego składu orzekającego, nie świadczy o dopuszczeniu innego

środka dowodowego niż zeznanie, ale o przeprowadzeniu dowodu z tych zeznań w

sposób pośredni.

Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że

dopuszczenie możliwości odczytania zeznań pokrzywdzonej W.Ł. złożonych przy

braku pouczenia o prawie do odmowy zeznań nie świadczy o dopuszczeniu

dowodu uzyskanego z naruszeniem przepisów postępowania (art. 191§2 KPK). Jak

zostało już powiedziane, pokrzywdzona wyrażając przed sądem meriti wolę

zeznawania w sprawie, w której oskarżony jest dla niej osobą najbliższą, uchyliła

pierwotną wadliwość wcześniejszych czynności jej przesłuchania, co otworzyło

możliwość wprowadzenia do procesu uprzednio złożonych zeznań w sposób

pośredni, a więc za pomocą odczytania w niezbędnym zakresie treści tych

protokołów, na podstawie art. 391§1 KPK.

Niezasadny jest także pogląd sądów instancyjnych o braku możliwości

uzupełnienia przez pokrzywdzoną W. Ł. brakujących podpisów pod protokołami z

czynności jej przesłuchania w postępowaniu przygotowawczym. Stosownie bowiem

11

do art. 151§2 KPK, jeżeli protokół nie został należycie podpisany bezpośrednio po

zakończeniu czynności, brakujące podpisy mogą być złożone później, ze

wskazaniem daty ich złożenia i przyczyn opóźnienia. W wymienionym przepisie

chodzi o sytuację, gdy bezpośrednio po przeprowadzeniu czynności protokół nie

został podpisany przez wszystkie osoby, które powinny złożyć podpisy. Powód tego

opóźnienia nie ma znaczenia. W takim wypadku osoby te mogą złożyć podpisy

później, zaznaczając datę podpisania oraz podając przyczynę opóźnienia.

Omawiany przepis nie wskazuje temporalnej granicy, do jakiej możliwe jest

złożenie brakujących podpisów pod protokołem. Przyjmuje się więc, że jest to

możliwe do czasu zakończenia postępowania (zob. post. SN z 10.05.2006 r., III KK

350/05, OSNwSK 2006, nr 1, poz. 997). Przepis art. 151§2 KPK nie wymaga też,

aby osoba, której podpisu brakuje pod protokołem pamiętała przebieg czynności i

mogła stwierdzić, że wszystko, co zapisane jest w protokole, faktycznie miało

miejsce. Co prawda, w piśmiennictwie karnoprocesowym wskazuje się, że brak

podpisu pod protokołem czynności dowodowej przeprowadzonej w postępowaniu

przygotowawczym nie może zostać uzupełniony w postępowaniu sądowym (zob.

M.Lipczyńska, R.Ponikowski, Mały komentarz do kodeksu postępowania karnego,

Warszawa 1986, s. 133-134), lecz pogląd ten uznać należy za nietrafny, wobec

jednoznacznej treści art. 151§2 KPK przewidującej możliwość późniejszego

złożenia brakujących podpisów (zob. post. SN z 10.05.2006 r., III KK 350/05, LEX

nr 186956).

Nie znajduje uzasadnienia także twierdzenie sądu pierwszej instancji

zaaprobowane przez sąd odwoławczy, że „drugie z przesłuchań w śledztwie, jak i

przesłuchanie w sprawie II K …/11 nie zostały poprzedzone pouczeniem świadka,

tj. W. Ł. o obowiązku mówienia prawdy”, gdyż lektura protokołów wymienionych

czynności wskazuje, że w obu wypadkach wymienionego obowiązku dochowano.

Zważyć przy tym należy, że stosownie do art. 190§1 KPK przed rozpoczęciem

przesłuchania należy uprzedzić świadka o odpowiedzialności karnej za zeznanie

nieprawdy lub zatajenie prawdy. Niedopełnienie przez organ procesowy wymogów

określonych w art. 190§1 KPK nie wyklucza więc uznania danej osoby za świadka.

Wyłącza jedynie możliwość pociągnięcia jej do odpowiedzialności za złożenie

fałszywych zeznań, na podstawie art. 233§2 KK (zob. post. SN z 9.09.2013 r., SDI

12

22/13, LEX nr 1380704), przy czym - co należy podkreślić - w czasie

przeprowadzania wymienionych czynności dowodowych W. Ł. nie miała

ukończonych 13 lat, a więc uprzedzenie jej o odpowiedzialności karnej za zeznanie

nieprawdy lub zatajenie prawdy (art. 190§1 KPK) było bezprzedmiotowe, wobec

braku możliwości pociągnięcia jej do odpowiedzialności.

W świetle przedstawionych uwag, niezasadne okazało się stanowisko sądów

instancyjnych o wyeliminowaniu z podstawy dowodowej opinii biegłej psycholog M.

J. z tego powodu, że odwołuje się ona do zeznań W. Ł. złożonych przy braku

pouczenia o prawie odmowy zeznań. Możliwość odczytania w odpowiednim

zakresie ww. zeznań na podstawie art. 391§1 KPK, a tym samym wprowadzenie

ich do procesu, otwiera możliwość dokonywania na ich podstawie ustaleń

faktycznych, a tym samym daje możliwość ich wykorzystania w toku opiniowania

przez biegłą psycholog.

Wskazane wyżej uchybienia sądów instancyjnych mają charakter rażący i

bez wątpienia miały wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia. Z uwagi na charakter

tych uchybień, należało uchylić nie tylko zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego, ale

także wyrok Sądu Okręgowego II K …/13 i przekazać sprawę do ponownego

rozpoznania w pierwszej instancji temu sądowi.

Mając to na uwadze, orzeczono, jak na wstępie.

kc