III SK 8/15

Sygn. akt III SK 8/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 stycznia 2016 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Halina Kiryło (przewodniczący)

SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)

SSN Krzysztof Staryk

w sprawie z powództwa T. Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie obowiązków regulacyjnych,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 13 stycznia 2016 r.,

skargi kasacyjnej strony pozwanej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 26 marca 2014 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Decyzją z 14 grudnia 2010 r., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej

(Prezes Urzędu/UKE): 1) określił jako właściwy rynek świadczenia usługi

zakańczania krótkich wiadomości tekstowych; 2) ustalił, że na rynku świadczenia

2

usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej P. Sp. z

o.o. (obecnie T.S.A. – powód), zgodnym z obszarem sieci, w której następuje

zakańczanie połączeń, nie występuje skuteczna konkurencja; 3) wyznaczył

powoda, jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję

na rynku świadczenia usług zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci

telefonicznej powoda zgodnym z obszarem sieci, w której następują zakańczanie

połączeń; 4) nałożył na powoda wskazane w decyzji obowiązki regulacyjne.

Powód złożył odwołanie od ww. decyzji, zarzucając Prezesowi Urzędu

naruszenie: 1) art. 15 ust. 3 i art. 16 ust. 1, 2 i 4 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram

regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. UE L z dnia 8 kwietnia

2011 r., dalej jako dyrektywa ramowa); 2) art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego

(PT); 3) art. 16 ust. 1 dyrektywy ramowej; 4) art. 2 i art. 88 ust. 1 Konstytucji

Rzeczpospolitej Polskiej i art. 6 k.p.a. oraz art. 58 Aktu akcesyjnego w zw. z art. 6

Traktatu o Unii Europejskiej, a także art. 19 ust. 3 PT; 5) art. 15 ust. 3 dyrektywy

ramowej oraz art. 19 ust. 3 PT i art. 22 ust. 1 pkt 1 PT; 6) art. 25 a ust. 1 i 2 PT;

7) art. 34 ust. 1 PT, art. 36 PT, art. 37 ust. 1 i 2 PT, art. 40 ust. 1 PT w zw. z art. 1

ust. 2 pkt 1 PT, art. 24 pkt 2 lit. a PT; 8) art. 34 ust. 1 PT, art. 36 PT, art. 37 ust. 1 i

2 PT, art. 40 ust. 1 PT w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 PT, art. 189 ust. 2 pkt 1 PT i art. 24

pkt 2 lit a PT; 9) art. 13 ust. 1 i 2 dyrektywy ramowej w zw. z art. 40 ust. 1 w zw. ust.

4 PT; 10) art. 207 ust. 1 PT w zw. z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o

ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 1999 r. Nr 11, poz. 95). Powód wniósł o

uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej zmianę.

Wyrokiem z 25 lutego 2013 r. Sąd Okręgowy - Sąd Ochrony Konkurencji i

Konsumentów zmienił zaskarżoną decyzję w pkt IV, w ten sposób, że skreślił z jej

treści zwrot: „w tym usług sieci wirtualnych” i „w tym świadczeniu usług w sieciach

inteligentnych”, oddalił odwołanie w pozostałej części i zasądził od powoda na

rzecz Prezesa Urzędu kwotę 360 zł tytułem zwroty kosztów zastępstwa

procesowego.

Sąd Okręgowy orzekł, że w jego ocenie nie istnieje substytut dla produktu,

jakim jest usługa zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej

publicznej sieci telefonicznej powoda. Sąd pierwszej instancji za bezsporne uznał

3

także, że na rynku usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej

publicznej sieci telefonicznej powoda, zgodnym z obszarem sieci, w której

następuje zakańczanie połączenia, powód na 100% udział w rynku, a także, że

istnieje bariera znacznych kosztów związana z budową niezbędnej infrastruktury

komunikacyjnej, co w sposób istotny ogranicza możliwość wejścia na rynek innych

podmiotów, mogących stanowić potencjalną konkurencję.

SOKiK stwierdził, że w badanej sprawie znaczenie ma, czy na etapie

postępowania sądowego istniały podstawy do wyodrębnienia rynku właściwego

jako rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w

ruchomej publicznej sieci telefonicznej powoda i czy powód posiada na tym rynku

znaczącą pozycję rynkową. Zdaniem Sądu Okręgowego, Prezes UKE w sposób

właściwy dokonał określenia jako właściwy rynku zakańczania krótkich wiadomości

tekstowych ustalając, że dla tej usługi brak jest substytutów. Jako bezzasadne Sąd

ocenił stanowisko powoda, jakoby substytutem tej usługi mogły być takie same

usługi w telefonii stacjonarnej, bowiem o substytucyjności można by mówić tylko w

odniesieniu do usługi transmisji danych (e-mail), jeżeli powód wykazałby, że ze

względu na cenę oraz właściwości jest ona uznawana przez jej nabywców za

substytut. SOKiK za trafną uznał także konstatację Prezesa Urzędu, dotyczącą

zajmowania przez powoda znaczącej pozycji na rynku, podkreślając, że powód nie

wykazał faktu występowania na rynku skutecznej konkurencji.

Sąd Okręgowy za jedyny uzasadniony zarzut podniesiony przez powoda w

odwołaniu uznał zarzut nie wykazania przez Prezesa UKE związku pomiędzy

świadczeniem usługi zakańczania SMS w sieci powoda, a przyznaniem dostępu do

sieci inteligentnych i wirtualnych, co znalazło odzwierciedlenie w zmianie decyzji w

pkt IV. Pozostałe zarzuty powoda Sąd uznał za bezzasadne.

Apelację od wyroku Sądu Okręgowego złożyli zarówno powód, jaki i Prezes

Urzędu.

Powód zaskarżył przedmiotowy wyrok w całości, zarzucając naruszenie:

1) art. 22 ust. 2 i 3 PT oraz art. 16 ust. 1 i 2 dyrektywy ramowej; 2) art. 16 ust. 1

dyrektywy ramowej; 3) art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 19 ust. 3 PT,

art. 22 ust. 1 pkt 1 PT; 4) art. 25 a ust. 1 i 2 PT; 5) art. 36 PT, art. 37 ust. 1 i 2 PT,

art. 40 ust. 1 PT w zw. z art. 24 pkt 2 lit a PT. Ponadto powód zarzucił wystąpienie

4

sprzeczności istotnych ustaleń Sądu z treścią zebranego w sprawie materiału

dowodowego.

Prezes Urzędu zaskarżył wyrok Sądu Okręgowego w części, dotyczącej

punktu I ww. wyroku zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj. 1) art. 233

§ 1 k.p.c.; 2) art. 47964

§ 1 k.p.c.; 3) art. 47964

§ 2 k.p.c., 4) art. 328 § 2 k.p.c. oraz

naruszenie prawa materialnego, tj. art. 34 ust. 1 PT w zw. z art. 24 pkt 2 lit. a oraz

art. 1 ust. 2 PT.

Wyrokiem z 26 marca 2014 r., Sąd Apelacyjny uchylił zaskarżoną decyzję i

zasądził od Prezesa UKE na rzecz powoda kwotę 460 zł tytułem zwrotu kosztów

postępowania oraz oddalił w całości apelację Prezesa UKE i zasądził od Prezesa

na rzecz powoda kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd pierwszej

instancji, przyjmując je za własne, chociaż uzupełnił je o ustalenie, że Prezes UKE

nie przeprowadził analizy rynku, o której mowa w art. 21 ust. 1 PT. Zdaniem Sądu

drugiej instancji określenie rynku właściwego musi zostać poprzedzone analizą

rynku w trybie przewidzianym w art. 21 ust. 1 PT. Jeżeli Prezes UKE zamierzał

zdefiniować nowy rynek, tj. rynek świadczenia usług zakańczania krótkich

wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej powinien

przeprowadzić dogłębną analizę w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych,

które występują na tym rynku, a które powinny podlegać dalszej analizie po

wszczęciu postępowania w trybie art. 22 ust. 1 PT. Sąd Apelacyjny zważył, że

przedmiotem prowadzonego postępowania jest dokonanie oceny prawidłowości

przeprowadzonej przez Prezesa UKE, na podstawie przepisów Prawa

telekomunikacyjnego, analizy rynku świadczenia usługi zakańczania krótkich

wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej, w wyniku której

stwierdzono, że na tym rynku nie występuje skuteczna konkurencja, a powód został

wyznaczony jako przedsiębiorca zajmujący znaczącą pozycje na tym rynku oraz

nałożono na powoda obowiązki regulacyjne z tytułu posiadania znaczącej pozycji

rynkowej.

Sąd drugiej instancji za słuszny uznał zarzut powoda, dotyczący

nieprawidłowego dokonania analizy rynku produktowego na poziomie detalicznym

przez Prezesa Urzędu, w wyniku pominięcia mobilnych usług szerokopasmowych w

5

celu wysłania e- maila lub przesyłania wiadomości poprzez portale

społecznościowe, które to usługi dostępne są w większości telefonów

komórkowych. Nieprzeprowadzenie analizy w zakresie tych produktów powoduje, iż

nie można w sposób uprawniony stwierdzić, że nie stanowią one substytutu dla

przekazywania krótkich wiadomości tekstowych. Sąd Apelacyjny poddał także w

wątpliwość ograniczenie rynku produktowego na poziomie detalicznym o usługi

sms w sieciach stacjonarnych, podkreślając, że argumentem przesądzającym w tej

kwestii nie może być konieczność nabycia odpowiedniego aparatu telefonicznego.

Podzielił w tym miejscu stanowisko powoda, iż na rynku telekomunikacyjnym

funkcjonują telefony nomadyczne, które stanowią kompilację telefonu

komórkowego i stacjonarnego. Skoro Prezes UKE nie dokonał prawidłowej analizy

rynku, mogło to doprowadzić do wadliwego zdefiniowania rynku właściwego oraz

wpłynąć na ocenę konkurencyjności tego rynku. Konstatacja ta uprawnia do

uwzględnienia apelacji powoda w całości oraz przesądza o oddalenie w całości

apelacji Prezesa Urzędu.

Prezes UKE zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w

całości, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1) art. 328 § 2 k.p.c. w

zw. art. 391 § 1 k.p.c., poprzez niewyjaśnienie podstawy prawnej i faktycznej

wyroku, tj. poprzez niewskazanie przez Sąd jakie poczynił ustalenia, na jakich

dowodach się oparł i dlaczego nie zostały uznane przez niego dowody przeciwne,

co ma w szczególności odniesienie do stwierdzenia, że Prezes UKE nie

przeprowadził analizy rynku, pominięcie faktu, że zaskarżona decyzja została

poddana postępowaniu konsultacyjnemu z Komisją Europejską oraz Prezesem

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i żaden z tych organów nie

zakwestionował zakresu produktowego rynku wyznaczonego przez Prezesa UKE,

rozbieżności we wskazaniu jaki rynek produktowy został wyznaczony przez

Prezesa UKE, zaniechanie wyjaśnienia, dlaczego w zakres produktowy rynku

właściwego należy włączyć mobilne usługi szerokopasmowe w celu wysyłania

e-mail lub przesyłania wiadomości poprzez portale społecznościowe oraz na jakiej

podstawie uznał, że większość telefonów komórkowych jest przystosowanych do

realizacji tego rodzaju usług, dlaczego do analizy właściwego rynku produktowego

należy włączyć okoliczności, które miały miejsce po dniu wydania ocenianej decyzji

6

Prezesa UKE, dlaczego do zakresu produktowego rynku na poziomie detalicznym

należałoby włączyć usługi sms w sieciach i stacjonarnych, dlaczego nie uwzględnił

specyfiki rynków świadczenia usług łączności elektronicznej, niepodanie powodów,

dla których oparł się na wytycznych Urzędu Nadzoru ETFA a nie na wytycznych

Komisji Europejskiej; 2) art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., poprzez

pominięcie specyfiki rynków łączności elektronicznej i dokonywanej analizy tych

rynków i wydanie zaskarżonego wyroku z uwzględnieniu stanu faktycznego na

dzień wyrokowania; 3) art. 321 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oraz w zw. z

art. 386 § 1 k.p.c., poprzez uchylenie decyzji Prezesa UKE z 14 grudnia 2010 r.

dotyczącej określenia rynku właściwego jako rynku świadczenia usługi zakańczania

krótkich wiadomości tekstowych (SMS) w ruchomej publicznej sieci telefonicznej

(sieci telefonii komórkowej) powoda, ustalenia, że na tak wyznaczonym rynku

właściwym występuje przedsiębiorca telekomunikacyjny posiadający znaczącą

pozycję rynkową i wyznaczanie powoda jako tego przedsiębiorcę oraz nałożenia

obowiązków regulacyjnych z tego powodu, że zakres produktowy analizowanego

rynku został ustalony nieprawidłowo, a zatem z powodu uznania, że Prezes UKE

błędnie wyznaczył zakres produktowy badanego rynku, przy czym Sąd Apelacyjny

inaczej - szerzej - zakreślił granice rynku właściwego, niż uczynił to Prezes UKE w

zaskarżonej decyzji oraz naruszenie prawa materialnego przez jego błędną

wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj.: 1) art. 21 PT i art. 22 ust. 1 PT oraz

art. 24 pkt 1 PT w zw. z art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako uokik), jak

również art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie,

tj. poprzez przyjęcie błędnej definicji rynku właściwego poprzez uznanie, że Prezes

UKE wadliwie dokonał analizy rynku produktowego na poziomie detalicznym w

wyniku pominięcia mobilnych usług szerokopasmowych w celu wysyłania e-mail lub

przesyłania wiadomości poprzez portale społecznościowe oraz w wyniku

pominięcia usługi sms w sieciach stacjonarnych; 2) art. 22 ust. 1 pkt 1 PT w zw. z

art. 19 ust. 3 PT i art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 24 pkt 1 PT, poprzez

ich niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie przy wydawaniu zaskarżonego

wyroku specyfiki rynków łączności elektronicznej, a w szczególności rynku

podlegającego ocenie Sądu Apelacyjnego oraz nieuwzględnienie przy ocenie

7

zaskarżonej decyzji uwarunkowań krajowych; 3) art. 16 ust. 1 PT i art. 18 PT w zw.

z art. 19 ust. 1 PT oraz w zw. z art. 15 pkt 1 PT i w zw. z art. 24 pkt 1 PT, poprzez

ich niewłaściwe zastosowanie i pominięcie przy wydawaniu zaskarżonego wyroku,

że Komisja Europejska oraz Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

nie zakwestionowali produktowego zakresu rynku właściwego; 4) art. 22 ust. 1 pkt 1

PT w zw. z art. 19 ust. 3 PT i art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz art. 24 pkt 1 PT,

poprzez oparcie się przez Sąd Apelacyjny przy wydawaniu zaskarżonego wyroku

na wytycznych Urzędu Nadzoru EFTA, nie zaś na wytycznych Komisji Europejskiej.

Prezes Urzędu wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz

przekazanie w tym zakresie sprawy Sądowi Apelacyjnemu do ponownego

rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach zastępstwa procesowego, ewentualnie o

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i zmianę wyroku Sądu pierwszej instancji

poprzez orzeczenie oddalenia odwołania powoda w zakresie pkt IV zaskarżonej

decyzji Prezesa UKE oraz oddalanie apelacji powoda w całości, a także zasądzenie

od powoda na rzecz Prezesa UKE kosztów postępowania apelacyjnego według

norm przepisanych. Ponadto Prezes UKE wniósł o zasądzenie od powoda kosztów

postępowania kasacyjnego i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Skarga kasacyjna Prezesa Urzędu okazała się zasadna.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że uchylając decyzję wydaną

na podstawie art. 22 PT Sąd drugiej instancji uznał, że Prezes UKE dopuścił się

uchybienia proceduralnego przy jej wydawaniu. Uchybienie to polega na

nieprzeprowadzeniu analizy rynku telekomunikacyjnego na podstawie art. 21 PT.

Sąd drugiej instancji przyjął bowiem, że rozdział 1 Działu II PT chronologicznie

określa poszczególne etapy regulowania rynku telekomunikacyjnego. Pierwszym

etapem jest analiza danego rynku. Po dokonaniu analizy rynku, na podstawie

art. 22 PT Prezes Urzędu przeprowadza postępowanie w celu określenia rynku

właściwego, ustalenia, czy na rynku właściwym występuje skuteczna konkurencja,

wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz nałożenia na tego

przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych, ich utrzymania bądź zmiany. W ocenie

8

Sądu Apelacyjnego, skoro Prezes UKE zamierzał zdefiniować jako rynek właściwy

rynek świadczenia usługi zakańczania SMS w publicznej ruchomej sieci

telefonicznej powoda, to powinien najpierw dokonać pogłębionej analizy usług

telekomunikacyjnych, które tego rynku dotyczą.

Zaskarżony wyrok opiera się zatem na założeniu, zgodnie z którym

elementem postępowania prowadzącego do wydania decyzji na podstawie art. 22

PT jest przeprowadzenie analizy rynku na podstawie art. 21 PT. Sąd Najwyższy nie

podziela tego założenia, ponieważ Sąd orzekający w sprawie z odwołania od

decyzji z art. 22 PT weryfikuje, w zależności od zarzutów odwołania i jego zakresu,

przesłanki zastosowania tego przepisu oraz dochowanie przez Prezesa Urzędu

standardów proceduralnych w postępowaniu w sprawie wydania tej decyzji. W

postępowaniu odwoławczym Sąd nie zajmuje się natomiast sposobem

przeprowadzenia i skutkami analizy rynku z art. 21 PT. Sąd Apelacyjny błędnie

przyjął, że pierwszym etapem postępowania Prezesa Urzędu podlegającym ocenie

w toku postępowania odwoławczego jest analiza danego rynku. W art. 21 PT

chodzi o analizę rynku telekomunikacyjnego w ogólności. Analizę rynku

telekomunikacyjnego z art. 21 PT należy odróżnić od analizy rynku właściwego na

użytek postępowania z art. 22 PT.

Przepis art. 21 PT upoważnia Prezesa UKE do prowadzenia analizy rynku

telekomunikacyjnego w ogólności. Analiza ta nie jest prowadzona w

sformalizowany sposób. Kompetencja przewidziana w art. 21 PT służy umocowaniu

żądania Prezesa UKE do przekazywania przez przedsiębiorców

telekomunikacyjnych informacji niezbędnych regulatorowi do zorientowania się w

sytuacji rynkowej oraz identyfikacji rzeczywistych lub potencjalnych tendencji w

jego rozwoju, tak by odpowiednio realizować politykę regulacyjną. Przeprowadzenie

analizy rynku, o której mowa w art. 21 PT nie jest częścią postępowania

administracyjnego prowadzącego do wydania decyzji (S. Piątek. Prawo

telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2013, s. 192), a przez to nie stanowi

fragmentu postępowania prowadzonego na podstawie art. 22 PT. Funkcjonalny

związek między postępowaniem z art. 22 PT a analizą rynku na podstawie art. 21

PT jest taki, że analiza rynku ma zapobiegać wszczynaniu przez Prezesa UKE

postępowań z art. 22 PT, które nie prowadziłyby do wyznaczenia rynku właściwego,

9

który nie wymaga regulacji. Przeprowadzenie analizy rynku telekomunikacyjnego z

art. 21 PT nie zwalnia Prezesa UKE z obowiązku przeprowadzenia analizy rynku

właściwego w ramach postępowania z art. 22 PT, gdyż to sposób analizy rynku na

użytek tego postępowania będzie ostatecznie rzutował na sposób wyznaczenia

rynku właściwego oraz ocenę decyzji w postępowaniu odwoławczym.

Podzielając w pełni poglądy Sądu Apelacyjnego co do znaczenia analizy

rynku w postępowaniu służącym wyznaczeniu rynku właściwego (rynek właściwy

należy wyznaczać na podstawie analizy rynku, w toku której ustalane są fakty

rynkowe pozwalające na zastosowanie instytucji prawa ochrony konkurencji jaką

jest rynek właściwy) Sąd Najwyższy stwierdza, że nieprzeprowadzenie analizy

rynku z art. 21 PT nie stoi na przeszkodzie wyznaczeniu rynku właściwego i jego

analizie na podstawie art. 22 PT, w postępowaniu uregulowanym w tym przepisie.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 21 PT nie może prowadzić do uchylenia

decyzji z art. 22 PT, ponieważ analiza rynku telekomunikacyjnego przeprowadzana

jest przez Prezesa Urzędu w celu zorientowania się co do sytuacji na rynku

telekomunikacyjnym i konieczności podjęcia dalszych, szczegółowych działań

regulacyjnych. Wyniki tej analizy nie wpływają w żaden sposób na sytuację prawną

przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o znaczącej pozycji rynkowej stwierdzonej na

podstawie art. 22 PT, gdyż to decyzja wydana na podstawie tego przepisu prowadzi

do nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych. Przesłanką wydania decyzji z

art. 22 PT jest przeprowadzenie odpowiedniej analizy rynku właściwego, na którym

stwierdza się działanie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej. Analiza rynku

z art. 21 PT nie przesądza w sposób wiążący wyniku postępowania z art. 22 PT i

nie może zastępować analizy rynku, jaką należy przeprowadzić na użytek

stosowania art. 22 PT.

Niezależnie od powyższego, Sąd Najwyższy uznaje, mimo zauważalnych

niedoskonałości decyzji Prezesa UKE w zakresie analizy rynku w ramach

postępowania prowadzonego na podstawie art. 22 PT, że rynek właściwy został

wyznaczony w zaskarżonej decyzji prawidłowo. W przypadku rynków zakańczania

usług telekomunikacyjnych na karcie SIM można mówić o swoistym domniemaniu,

że rynki te stanowią odrębne rynki właściwe wyznaczane według sieci

poszczególnych operatorów telefonii mobilnej. Jak słusznie przyjęto w Nocie

10

wyjaśniającej z dnia 13 listopada 2007 r. do Zalecenia Komisji na temat właściwych

rynków i właściwych produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej

podlegających regulacji ex ante, „usługi zakańczania połączeń są najtrudniejsze do

powielenia celem świadczenia detalicznych usług telefonii komórkowej […] dotyczy

to również zakańczania wiadomości tekstowych”. Skoro nie ma łatwo dostępnej

alternatywy dla usługi zakończenia połączenia lub SMS, przeprowadzenie nawet

tak pobieżnej analizy rynku, jaką wykonał Prezes UKE należy uznać za

wystarczające do potwierdzenia (w realiach 2010 r.) statusu rynku wyznaczonego w

decyzji jako rynku właściwego. Z uwagi jednak na postęp techniczny oraz dynamikę

rozwoju modeli biznesowych na rynku telekomunikacyjnym, nie można wykluczyć,

że już obecnie (w dacie wyrokowania przez Sąd Najwyższy), bądź w najbliższej

przyszłości, domniemanie takie (uprawniające do dokonania oceny stricte prawnej

kwestii substytucyjności między różnymi usługami na rynku detalicznym) nie będzie

zasadne. Mając jednak na względzie, że decyzja Prezesa Urzędu, choć

podejmowana na przyszłość, opierała się na sytuacji rynkowej i przewidywaniach

jej rozwoju w 2009/2010 r., Prezes Urzędu mógł przyjąć, że rynkiem właściwym jest

rynek zakańczania SMS w ruchomej publicznej sieci powoda. W konsekwencji brak

szczegółowej analizy w decyzji Prezesa Urzędu wszystkich potencjalnych

substytutów usługi SMS na poziomie detalicznym nie stanowi podstawy do

uchylenia decyzji Prezesa Urzędu wyznaczającej jako rynek właściwy rynek

zakańczania SMS w ruchomej publicznej sieci powoda.

Zdaniem Sądu Najwyższego w 2010 r. nie spełnione były przesłanki

konieczne do uznania usług wymienionych w zaskarżonym wyroku (mobilne usługi

szerokopasmowe w celu wysłania e-mail lub przesyłania wiadomości przez portale

społecznościowe) za usługi substytucyjne względem (ocenianej na poziomie

detalicznym) usługi SMS. Jak słusznie argumentuje Prezes Urzędu, portale

społecznościowe służą przekazywaniu wiadomości tekstowych szerszemu gronu

użytkowników sieci Internet, a nie konkretnej osobie, jak w przypadku SMS.

Wiadomości SMS pozwalają na „prywatną” komunikację między dwiema osobami,

czego ze swej istoty nie zapewnią portale społecznościowe (z wyjątkiem

korzystania z udostępnianych przez nie komunikatorów pozwalających na

zindywidualizowaną komunikację między dwoma użytkownikami). Sąd Najwyższy

11

nie podziela także stanowiska Sądu Apelacyjnego w przedmiocie wadliwości

wykluczenia z zakresu produktowego rynku właściwego usługi zakańczania SMS w

sieciach stacjonarnych. Nie można zgodzić się z poglądem Sądu Apelacyjnego,

zgodnie z którym usługi zakańczania SMS w sieciach stacjonarnych, nawet w

przypadku tzw. usług nomadycznych, są substytucyjne względem usługi

zakańczania SMS. Zakańczanie SMS w sieci stacjonarnej oznacza zakończenie

połączenia w określonej stałej lokalizacji (ewentualnie lokalizacji o określonym

promieniu działania), podczas gdy usługa zakańczania SMS w ruchomej sieci

powoda oznacza, że wiadomość tekstowa przekazywana jest tam, gdzie w zasięgu

sieci znajduje się aktualnie jej adresat.

W przekonaniu Sądu Najwyższego, usługi typu Mobile Instant Messaging,

wymiana wiadomości za pośrednictwem portali społecznościowych lub usług typu

push-email mogą być substytutami usługi SMS, jeżeli spełnione zostaną

następujące warunki. Po pierwsze, standardem rynkowym analogicznym do pakietu

obejmującego połączenia głosowe i SMS będzie mobilny dostęp do Internetu.

Kontaktowanie się z innymi użytkownikami telefonów komórkowych za pomocą

komunikatorów, portali społecznościowych wymaga bowiem dostępu do usługi

transferu danych, bądź korzystania z punktów dostępowych WiFi. Po drugie, skoro

każdy telefon komórkowy oferuje możliwość wysyłania i odbierania SMS, a nie

każdy telefon umożliwia komunikowanie się za pomocą wymienionych wyżej usług,

konieczne jest osiągnięcie odpowiedniego stopnia penetracji rynku przez telefony

pozwalające na korzystanie z takich funkcjonalności (zarówno w zakresie

parametrów technicznych, jak i oprogramowania pozwalającego na wymianę

wiadomości tekstowych). Po trzecie, korzystanie z wymienionych przez Sąd

Apelacyjny sposób komunikacji musi być równie łatwe, jak wysyłanie i odbieranie

SMS. Po czwarte, wymiana wiadomości tekstowych za pomocą alternatywnych

usług musi przebiegać w sposób podobny do wymiany SMS pod względem

szybkości oraz dostępności transferu danych. Spełnienie tego warunku uzależnione

jest nie tylko od zasięgu mobilnego dostępu do sieci Internet ale także od

odpowiedniego stylu użytkowania telefonów komórkowych (tj. ze stale aktywnym

transferem danych). Po piąte, zasady wyceniania mobilnego dostępu do Internetu

oraz rozliczania ruchu w sieci muszą być tego rodzaju, by korzystanie z

12

funkcjonalności pozwalających na przesyłanie wiadomości tekstowych na telefon

komórkowy za pomocą alternatywnych sposobów komunikacji wywierało presję

cenową na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego świadczącego usługę zakańczania

wiadomości SMS w jego sieci ruchomej.

Gdyby z ustaleń postępowania przed Prezesem Urzędu oraz z ustaleń

postępowania sądowego wynikało, że powyższe warunki są spełnione (a raczej, że

w 2010 r. należało racjonalnie oczekiwać, że w najbliższej przyszłości warunki te

mogą ziścić się na rynku telekomunikacyjnym), wówczas Sąd orzekający w sprawie

z odwołania od decyzji regulatora mógłby uznać, że rynkiem właściwym jest inny

rynek, niż rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w

ruchomej sieci powoda. Byłby to jednak nadal rynek obejmujący sieć powoda z

uwagi na niemożność duplikacji usługi zakończenia wiadomości tekstowej

adresowanej do użytkownika końcowego posługującego się kartą SIM powoda

(niezależnie od tego, czy jest to wiadomość SMS, wiadomość przekazana za

pośrednictwem komunikatora, wiadomość przekazana pocztą elektroniczną z

odczytem przez telefon komórkowy, itp.). Nie można wykluczyć, że w przypadku

spełnienia opisanych powyżej warunków, przy braku odpłatności za usługę

zakańczania połączenia tekstowego kierowanego do sieci powoda za

pośrednictwem usługi transmisji danych, presja ze strony alternatywnych sposobów

dostarczania wiadomości tekstowych na urządzenie końcowe ograniczałaby siłę

rynkową powoda na tak zdefiniowanym rynku właściwym. Jednakże, ewentualne

stwierdzenie, że powód na tak wyznaczonym rynku właściwym nie posiada

znaczącej pozycji rynkowej wymagałoby nie tylko spełnienia wymienionych powyżej

warunków, ale także analizy konkurencji na tak zdefiniowanym rynku, których to

analiz nie przeprowadzono w toku niniejszego postępowania sądowego, a których

przeprowadzenie jest konieczne do stwierdzenia substytucyjności tych usług, a w

konsekwencji uwzględnienia zarzutu dotyczącego wadliwego wyznaczenia rynku

właściwego.

Stanowisko Sądu Apelacyjnego zajęte w zaskarżonym wyroku byłoby trafne,

gdyby wymienione przez niego substytuty mogły oddziaływać na politykę cenową

operatora sieci komórkowej w zakresie usługi zakańczania połączenia w jego sieci.

13

Takie ustalenia nie wynikają zaś z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, co z kolei

przekłada się na zasadność zarzutu naruszenia art. 328 § 2 k.p.c.

Ponadto, należy podkreślić, że w postępowaniu odwoławczym

przedsiębiorca kontestujący prawidłowości wyznaczenia rynku właściwego, obok

stosownej argumentacji prawnej istotnej dla weryfikacji poprawności zastosowania

definicji rynku właściwego, musi przedstawić odpowiednie dane wyjściowe

uprawniające konkluzje prawne, jakie wyciąga na ich podstawie zarzucając wadliwe

wyznaczenie rynku właściwego (por. wyrok Sądu Najwyższego z 16 kwietnia

2015 r., III SK 7/14). Ograniczenie się do argumentacji stricte prawnej jest możliwe

tylko w przypadku takich rynków, których status jako rynków właściwych nie budzi

wątpliwości z uwagi na cechy szczególne danego rynku.

Zdaniem Sądu Najwyższego nawet przy uwzględnieniu, że regulacja rynku

telekomunikacyjnego jest regulacją ex ante, rynkiem właściwym był niewątpliwie

rynek świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej

sieci powoda, ponieważ opisane powyżej warunki nie zostały spełnione.

Podzielając w pełni stanowisko Sądu Apelacyjnego wyrażone w uzasadnieniu

zaskarżonego wyroku co do znaczenia rzetelnej i prawidłowo przeprowadzonej

analizy rynku dla poprawnego wyznaczenia rynku właściwego (a zatem prawnej

kwalifikacji dokonywanej po zbadaniu i ustaleniu zachowań rynkowych

przedsiębiorców telekomunikacyjnych i użytkowników usług telekomunikacyjnych),

Sąd Najwyższy uznaje za wystarczające odwołanie się w tym zakresie do wyników

raportu z badania konsumenckiego „Rynek telekomunikacyjny w Polsce w 2010

roku. Klienci indywidualni i instytucjonalni”. Z raportu tego wynika, że korzystanie z

usługi transmisji danych jako najczęściej wykorzystywanej formy komunikacji w

telefonii ruchomej deklarowało 0,8% badanych, podczas gdy usługę SMS

traktowało tak 16,3% badanych (85,2% badanych wskazywało na pierwszym

miejscu usługi głosowe).

Z powyższych względów Sąd Najwyższy uznał za zasadny zarzut

naruszenia art. 21 PT, art. 22 ust. 1 PT, art. 24 pkt 1 PT w zw. z art. 4 pkt 9 uokik.

Natomiast za bezpodstawny należało uznać zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 PT i

art. 18 PT w zw. z art. 19 ust. 1 PT oraz w zw. z art. 15 pkt 1 PT i w zw. z art. 24 pkt

1 PT, ponieważ okoliczność braku zastrzeżeń Komisji Europejskiej oraz Prezesa

14

UOKiK do granic produktowych rynku właściwego wyznaczonego przez Prezesa

UKE nie wiąże Sądu orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji regulatora

rynku telekomunikacyjnego. Za niezasadny uznano także zarzut naruszenia art. 22

ust. 1 pkt 1 PT w zw. z art. 19 ust. 3 PT i art. 15 ust. 3 dyrektywy ramowej oraz

art. 24 pkt 1 PT, poprzez oparcie się przez Sąd Apelacyjny przy wydawaniu

zaskarżonego wyroku na wytycznych Urzędu Nadzoru EFTA, gdyż do wytycznych

tych Sąd drugiej instancji odwołał się jedynie w sposób ogólny, przy rekonstrukcji

pojęcia rynku właściwego a nie przy ocenie poprawności sposobu samego

wyznaczenia tego rynku.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 316 § 1 k.p.c. w zw. z art. 391 §

1 k.p.c., ponieważ z uzasadnienia zaskarżonego wyroki nie wynika, by Sąd

Apelacyjny wydał wyrok z uwzględnieniem stanu faktycznego (w zakresie sytuacji

na rynku telekomunikacyjnym) na dzień wyrokowania, a nie na dzień wydania

decyzji regulatora. Całkowicie bezpodstawny okazał się także zarzut naruszenia

art. 321 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oraz w zw. z art. 386 § 1 k.p.c., poprzez

uchylenie decyzji Prezesa UKE z tego powodu, że zakres produktowy

analizowanego rynku został ustalony nieprawidłowo, gdyż takie rozstrzygnięcie było

objęte zakresem żądania odwołania powoda.

Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.

kc