III KK 187/15

Sygn. akt III KK 187/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 20 stycznia 2016 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Zbigniew Puszkarski (przewodniczący)

SSN Andrzej Stępka (sprawozdawca)

SSN Włodzimierz Wróbel

Protokolant Anna Korzeniecka-Plewka

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Barbary Nowińskiej,

w sprawie M. W.

skazanego z art. 200 § 1 k.k.w zw. z art. 91 § 1 k.k. i innych,

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 20 stycznia 2016 r.,

kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Okręgowego w L.

z dnia 2 grudnia 2014 r.,

zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w P.,

z dnia 3 czerwca 2014 r.,

I. uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi

Okręgowemu w L. do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

UZASADNIENIE

2

Wyrokiem Sądu Rejonowego w P. z dnia 3 czerwca 2014 r., w sprawie […],

M. W. został skazany na łączną karę 4 lat pozbawienia wolności, za przestępstwa z

art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k., z art. 202 § 2 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k., z

art. 202 § 4 k.k., z art. 202 § 4a k.k. oraz z art. 191a § 1 k.k. i art. 13 § 1 k.k. w zw. z

art. 191a § 1 k.k. Nadto, na podstawie art. 41a § 2 k.k. Sąd zobowiązał

oskarżonego do powstrzymywania się od przebywania w miejscach i placówkach,

gdzie przebywają nieletni, zakazał kontaktowania się oskarżonemu z nieletnimi za

pośrednictwem sieci teleinformatycznej oraz za pośrednictwem telefonu, a także

zakazał zbliżania się do nieletnich na odległość umożliwiającą bezpośredni kontakt

oraz zobowiązał oskarżonego do zgłaszania się we właściwej ze względu na

miejsce zamieszkania jednostce Policji raz na kwartał.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, który na podstawie

art. 438 pkt 1, 2 i 4 k.p.k. zarzucił:

1. obrazę przepisów prawa procesowego, która miała istotny wpływ na treść

wyroku, a mianowicie:

a/ art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 § 1 pkt 1 k.p.k.,

polegającą na dowolnej i jednostronnej ocenie zgromadzonego materiału

dowodowego, dokonanej z całkowitym pominięciem lub zbagatelizowaniem

dowodów przemawiających na korzyść M. W., przy jednoczesnym nadmiernym

uwypukleniu dowodów niekorzystnych, co w szczególności przejawiało się:

- w pominięciu jako okoliczności łagodzących przyznania się oskarżonego do winy i

złożenia przez niego obszernych wyjaśnień już od samego początku postępowania;

- w pominięciu okoliczności łagodzących w postaci skruchy i przeproszenia przez

oskarżonego pokrzywdzonych przed Sądem, oraz faktu przyjęcia przeprosin przez

dwóch pokrzywdzonych.

b/ art. 185a § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k., poprzez uznanie za w pełni

wiarygodne zeznań pokrzywdzonych, złożonych na etapie postępowania

przygotowawczego, w sytuacji, gdy pokrzywdzeni byli przesłuchiwani przez

policjanta, a nie przez Sąd i bez udziału psychologa, którego obecność była

obowiązkowa.

c/ art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k. poprzez:

3

- odstąpienie od uzyskania opinii biegłego seksuologa na okoliczność ustalenia

motywów, jakimi kierował się oskarżony oraz rodzaju i przyczyn stwierdzonych u

niego zaburzeń;

- odstąpienie od przesłuchania pokrzywdzonych z udziałem psychologa lub

seksuologa na okoliczność, jakie konsekwencje dla pokrzywdzonych miały skutki

doznanych urazów związanych z działaniami oskarżonego.

2/ obrazę przepisu prawa materialnego, a to art. 41a § 2 k.k. poprzez jego

zastosowanie w sytuacji, gdy w realiach procesowych niniejszej sprawy brak było

do tego podstaw, a nadto, Sąd nie wskazał konkretnych osób, z jakimi oskarżony

nie może kontaktować się oraz okresu na jaki zastosowano ten zakaz.

3/ rażącą surowość orzeczonej wobec M. W. bezwzględnej kary 4 lat pozbawienia

wolności.

W konkluzji obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie

sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie zmianę tego

wyroku poprzez wymierzenie kary w wysokości umożliwiającej warunkowe

zawieszenie jej wykonania, względnie złagodzenie bezwzględnej kary pozbawienia

wolności.

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Okręgowy w L. wyrokiem z dnia 2 grudnia 2014

r., w sprawie […], zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uzupełnił

rozstrzygnięcie wydane na podstawie art. 41a § 2 k.k. poprzez wskazanie w oparciu

o art. 43 § 1 k.k. okresu trwania orzeczonego środka karnego przez jeden rok, a w

pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Kasację od wyroku Sądu odwoławczego wniósł obrońca skazanego, który na

podstawie art. 523 § 1 k.p.k. i art. 526 § 1 k.p.k. zarzucił rażące naruszenie prawa,

które mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

1/ art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. polegające na:

a/ przekraczającej granice swobodności oraz sprzecznej z zasadami

doświadczenia życiowego ocenie zgromadzonego materiału dowodowego,

ograniczającej się de facto do poparcia trafności wniosków Sądu I instancji, w

konsekwencji prowadzących do uznania skazanego M. W. za winnego dokonania

zarzuconych mu czynów;

4

b/ niedostatecznym i niewłaściwym wskazaniu w uzasadnieniu zaskarżonego

wyroku podstaw dla uznania za niezasadne zarzutów apelacyjnych, w

szczególności:

- wobec pominięcia, jako okoliczności łagodzących przyznania się oskarżonego do

winy i złożenia obszernych wyjaśnień od samego początku postępowania;

- wobec pominięcia przez Sąd odwoławczy - w ślad za Sądem Rejonowym -

istotnych okoliczności w postaci skruchy oskarżonego i przeproszenia

pokrzywdzonych oraz faktu przyjęcia przeprosin przez część pokrzywdzonych,

które to fakty powinny być potraktowane jako okoliczności łagodzące, a ponieważ

Sąd odwoławczy nie odniósł się do tej kwestii, to należy uznać, iż zarzuty te nie

zostały przez Sąd II instancji właściwie rozważone.

2/ art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k. i art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art.196 §

3 k.p.k. polegające na:

- niedocenieniu przez Sąd odwoławczy uchybienia Sądu Rejonowego w postaci

odstąpienia od powołania biegłego seksuologa na okoliczność ustalenia motywów,

jakimi kierował się oskarżony oraz rodzaju i przyczyn występujących u niego

zaburzeń;

- zaniechaniu przesłuchania pokrzywdzonych z udziałem psychologa lub

seksuologa na okoliczność, jakie konsekwencje dla nich miały skutki doznanych

urazów związanych z działaniami oskarżonego.

3/ art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 185a § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k.

poprzez uznanie za w pełni wiarygodne zeznań pokrzywdzonych, złożonych na

etapie postępowania przygotowawczego, w sytuacji, gdy byli oni przesłuchiwani

przez policjanta a nie przez Sąd i bez udziału psychologa, którego obecność była

obowiązkowa. Stanowisko Sądu odwoławczego w tym zakresie nie spełnia

wymogów określonych w art. 457 § 3 k.p.k., co prowadzi do wniosku, iż zarzut ten

nie został przez Sąd II instancji właściwie rozpoznany.

4/ art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 53 k.k. polegające na konsekwentnym i

skoncentrowanym na umniejszeniu przez Sąd odwoławczy znaczenia ewidentnego

uchybienia Sądu Rejonowego, polegającego na uwzględnieniu przy wymiarze

bezwzględnej kary pozbawienia wolności jedynie okoliczności obciążających, przy

5

jednoczesnym pominięciu okoliczności korzystnych, zwłaszcza w postaci

przeproszenia pokrzywdzonych, które to przeprosiny zostały przez nich przyjęte.

W konkluzji autor kasacji wniósł o uchylenie wyroków Sądów obydwu

instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w

R.,

ewentualnie uchylenie wyroku Sądu Okręgowego w L. i przekazanie sprawy temu

Sądowi do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Okręgowej w K.

wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej.

Na rozprawie kasacyjnej przed Sądem Najwyższym prokurator Prokuratury

Generalnej przychylił się do kasacji obrońcy skazanego w części, w jakiej – wprost

tego nie artykułując - podnosiła rażące naruszenie art. 202 § 3 k.p.k., a w

konsekwencji wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy

Sądowi Okręgowemu w L. do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

I. Podniesione w kasacji obrońcy skazanego zarzuty częściowo okazały się

trafne i w rezultacie doprowadziły do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania

sprawy Sądowi Okręgowemu w L. do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

W pierwszej kolejności należy jednak zauważyć, że konstrukcja tej skargi

nadzwyczajnej daleka jest od poprawności, nie do końca spełnia warunki z art. 519

k.p.k. i art. 523 § 1 k.p.k., a zatem zbliżała się do granic prawnej dopuszczalności.

Kasacja została skonstruowana w taki sposób, iż zarzuty wyrażone w jej petitum,

dotyczące zwłaszcza naruszenia art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k. w zw. z art. 185a § 2

k.p.k., czy też art. 424 § 1 k.p.k. i art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 196 § 3 k.p.k.,

mogą sugerować, że dotyczy ona wyroku sądu pierwszej instancji, skoro przepisy

te dotyczą wprost właśnie postępowania przed tym sądem. Jednakże powiązanie

tychże przepisów z zarzutem naruszenia art. 457 § 3 k.p.k. wskazuje, iż kasacja

skierowana jest jednak pod adresem orzeczenia sądu odwoławczego, chociaż i w

tym przypadku podniesione uchybienia są mało czytelne.

6

W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że zarzuty podniesione pod adresem

orzeczenia sądu I instancji podlegają rozważeniu przez sąd kasacyjny tylko w takim

zakresie, w jakim jest to konieczne dla właściwego rozpoznania zarzutów

stawianych w tym nadzwyczajnym trybie zaskarżonemu wyrokowi sądu

odwoławczego. Tych zarzutów jednak nie można rozpatrywać w oderwaniu od

zarzutów stawianych orzeczeniu sądu odwoławczego, skoro nie jest funkcją kontroli

kasacyjnej kolejne, powielające kontrolę apelacyjną rozpoznawanie zarzutów

stawianych pod pozorem kasacji orzeczeniu sądu pierwszej instancji. Z istoty samej

kasacji wynika, że sąd kasacyjny może tylko zbadać, czy Sądy obydwu instancji

dokonując ustaleń faktycznych nie dopuściły się rażącego naruszenia reguł

procedowania, co mogłoby mieć wpływ na te ustalenia, a w konsekwencji na treść

wyroku. Zatem kontroli w trybie kasacji podlegają nie same ustalenia faktyczne, ale

sposób ich dokonania, skoro Sąd Najwyższy jest sądem prawa, a nie sądem

faktów.

Wypada też podkreślić, iż jakkolwiek zarzuty przedmiotowej kasacji nie

zostały ujęte wystarczająco precyzyjnie, to jednak jej uzasadnienie dawało

wystarczającą podstawę do stwierdzenia – przy wykorzystaniu reguły z art. 118 § 1

k.p.k. – że intencją obrońcy było wysunięcie pod adresem Sądu odwoławczego

zarzutu przeprowadzenia niedostatecznej kontroli instancyjnej. Jest rzeczą

oczywistą, że dla właściwego odczytania istoty podnoszonego przez autora kasacji

uchybienia, które powinien jasno oddawać stawiany w niej zarzut, nie może mieć

decydującego znaczenia to, w jaki sposób sprecyzowano je w petitum kasacji.

Ewentualne wadliwe zakwalifikowanie uchybień przez wnoszącego kasację, np.

polegające na powołaniu niewłaściwego przepisu prawa, nie może przesądzać o

uznaniu kasacji za bezskuteczną, gdyż decydujące znaczenie winno mieć ustalenie

rzeczywistej treści zarzutu kasacyjnego oraz intencji skarżącego, będących

podstawą jego sformułowania. Innymi słowy, stwierdzenie przez sąd kasacyjny, że

przedstawiona przez wnoszącego kasację interpretacja uchybienia jest wadliwa, nie

może automatycznie oznaczać braku zarzutu mogącego być podstawą tej skargi

nadzwyczajnej oraz przedmiotem rozpoznania w postępowaniu kasacyjnym. W

konsekwencji więc przyjęcie, że podnoszone uchybienie w rażący sposób narusza

7

inne, niż wskazane przez autora kasacji, przepisy prawa, nie może być uznane za

naruszające normę wynikającą z treści art. 536 k.p.k.

II. Przechodząc wprost do zarzutów kasacyjnych, w pierwszej kolejności

należy stwierdzić, że pomimo tego, iż z przyczyn wskazanych poniżej, doszło do

uchylenia zaskarżonego kasacją wyroku i przekazania sprawy Sądowi

Okręgowemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym, Sąd

Najwyższy uznał za konieczne i celowe odniesienie się wcześniej do zarzutu

podniesionego w pkt 3 petitum kasacji (odpowiednio pkt 2 apelacji).

Należy przyznać rację obrońcy, iż w toku postępowania w niniejszej sprawie

doszło do naruszenia normy z art. 185a k.p.k. dotyczącej trybu przesłuchania

małoletnich świadków, będących pokrzywdzonymi. Już w apelacji wniesionej od

wyroku Sądu pierwszej instancji obrońca podniósł zarzut obrazy tego przepisu w

postępowaniu przygotowawczym, a nadto wyrażał stanowisko, że wobec tego

rodzaju uchybienia, na rozprawie pokrzywdzeni winni być przesłuchani w obecności

psychologa.

Do zarzutu obrońcy w tym zakresie Sąd odwoławczy odniósł się w stopniu

wystarczającym, który spełniał wymogi z art. 457 § 3 k.p.k. Wypada podkreślić, że

akurat w tej części, w uzasadnieniu wyroku przedstawiono argumenty stosunkowo

wyczerpująco i obszernie (s. 7 – 8 uzasadnienia Sądu Okręgowego). Trafne było

końcowe stanowisko Sądu odwoławczego, że chociaż w postępowaniu

przygotowawczym doszło do naruszenia art. 185a k.p.k., to fakt ten nie miał

żadnego znaczenia w kontekście winy oskarżonego, a zatem nie wpłynął na treść

wyroku.

Wypada przypomnieć, że oskarżonemu M. W. przedstawiono zarzuty

popełnienia przestępstw z art. 191a § 1 k.k., z art. 200 § 1 k.k. oraz z art. 202 § 4 i

§ 4a k.k., a zatem przestępstw przeciwko wolności oraz wolności seksualnej i

obyczajności (określonych w rozdziałach XXIII i XXV Kodeksu karnego),

popełnionych na szkodę małoletnich poniżej lat 15. Zgodnie z dyspozycją art. 185 a

§ 1 i § 2 k.p.k., w tego rodzaju sprawach pokrzywdzonego, który w chwili

pierwszego przesłuchania w postępowaniu przygotowawczym nie ukończył 15 lat,

przesłuchuje się w charakterze świadka tylko jeden raz, a czynności tej dokonuje

sąd na posiedzeniu z udziałem psychologa.

8

Jest faktem, że w niniejszej sprawie, w toku postępowania

przygotowawczego małoletni pokrzywdzeni nie byli słuchani w tym trybie, gdyż

przesłuchanie przeprowadził funkcjonariusz Policji i to bez obecności psychologa.

Jednak mimo tego, iż doszło do naruszenia art. 185a § 2 k.p.k., a uchybienie to

należy uznać za rażące, to w realiach procesowych przedmiotowej sprawy

okoliczność ta nie miała żadnego, a nie tylko istotnego, w rozumieniu art. 523 § 1

k.p.k., wpływu na treść wyroku Sądu I instancji.

Należy bowiem zwrócić uwagę na następujące fakty:

- skazany dopuścił się przestępstw na szkodę sześciu ustalonych,

małoletnich pokrzywdzonych. Spośród nich dwóch pokrzywdzonych, D. K. i F. B., w

chwili przesłuchania w postępowaniu przygotowawczym mieli już ukończone 15 lat,

a zatem w tych przypadkach i tak nie miałby zastosowania tryb z art. 185a § 2

k.p.k.;

- natomiast rzeczywiście wszyscy pozostali pokrzywdzeni w czasie

pierwszego przesłuchania nie ukończyli 15 lat. Wypada odnotować, iż Sąd

odwoławczy błędnie stwierdził, że sytuacja ta dotyczyła tylko pokrzywdzonych L. W.

i A. J. (s. 8 uzasadnienia);

- zeznania pokrzywdzonych nie były jedynym dowodem świadczącym o

winie oskarżonego. Takimi dowodami były także wyjaśnienia przyznającego się do

przestępstw oskarżonego oraz informacje zawarte na nośnikach komputerowych,

skoro przestępstwa były popełniane za pośrednictwem sieci teleinformatycznej. Z

tymi dowodami w pełni korespondowały zeznania pokrzywdzonych;

- przepis art. 185a k.p.k. jest normą o charakterze gwarancyjnym, lecz jego

funkcjonowanie nie wiąże się z zabezpieczeniem interesów procesowych

oskarżonego, ale z koniecznością ochrony psychiki małoletnich pokrzywdzonych i

zapobiegania ich wtórnej wiktymizacji;

- w czasie przesłuchania przed Sądem Rejonowym wszyscy pokrzywdzeni

mieli już ukończone 15 lat, co zwalniało Sąd z obowiązku przesłuchiwania tych

świadków z udziałem psychologa, czego wymagał przepis art. 185a k.p.k.

Należy też zgodzić się ze stanowiskiem Sądu odwoławczego (s. 8

uzasadnienia), że nie było podstaw do słuchania pokrzywdzonych z udziałem

psychologa także na innej podstawie, a mianowicie z art. 192 § 2 k.p.k., co

9

sugerował obrońca – chociaż nie wprost - najpierw w apelacji, a następnie w

kasacji. Przepis ten stanowi, że jeśli istnieje wątpliwość co do stanu psychicznego

świadka, jego stanu rozwoju umysłowego, zdolności postrzegania lub odtwarzania

przez niego postrzeżeń, sąd może zarządzić przesłuchanie tego świadka z

udziałem biegłego lekarza lub biegłego psychologa. Jednakże stosowanie tego

trybu przesłuchania wymaga uprawdopodobnienia wątpliwości co do stanu zdrowia

psychicznego świadka, a więc powstania rozsądnych w świetle doświadczenia

życiowego i wskazań wiedzy wątpliwości, czy stan psychiczny świadka lub stan

jego rozwoju umysłowego albo ograniczone zdolności postrzegania bądź

odtwarzania nie rzutują ujemnie na treść jego zeznań. Pomimo faktu, że tryb

przesłuchania świadka przewidziany w art. 192 § 2 k.p.k. ma charakter

fakultatywny, to w przypadku pojawienia się takich uzasadnionych wątpliwości,

przesłuchanie świadka z udziałem psychologa staje się wówczas obowiązkiem

sądu. Rzecz jednak w tym, że w przedmiotowej sprawie żadne wątpliwości co do

stanu zdrowia psychicznego pokrzywdzonych nie ujawniły się. Nie powoływał się na

nie również obrońca zarówno w apelacji, jak i w kasacji, wywodząc obowiązek sądu

przesłuchania tychże pokrzywdzonych z udziałem biegłego psychologa jedynie z

faktu ich małoletności. Należy zatem stwierdzić, iż sam fakt niepełnoletności

świadka – o ile nie ujawnią się inne wątpliwości co do jego stanu psychicznego –

nie może a priori uzasadniać przesłuchania takiego świadka z udziałem biegłego

psychologa, a więc w trybie art. 192 § 2 k.p.k. Jak podkreślił Sąd Apelacyjny w

Krakowie w wyroku z dnia 27 maja 1999 r., w sprawie II AKa 80/99 (Prok. i Pr.

1999/Nr 11, poz. 24), wątpliwości tego rodzaju nie są pochodną cech grupowych

osób, ale okolicznością indywidualną.

Za oczywiście bezzasadny i wręcz niedopuszczalny należało uznać zarzut

dotyczący uchybienia polegającego na zaniechaniu przesłuchania przez Sąd

Rejonowy pokrzywdzonych z udziałem psychologa lub seksuologa na okoliczność,

„jakie konsekwencje dla pokrzywdzonych miały skutki doznanych urazów

związanych z działaniami oskarżonego”. W pierwszej kolejności należy zauważyć,

iż trafnie podniósł Sąd odwoławczy, że Sąd Rejonowy „nie przyjął, by oskarżony

swym zachowaniem spowodował w psychice pokrzywdzonych trwałe i

nieodwracalne skutki” (s. 8 uzasadnienia). Chociaż dla porządku należy odnotować,

10

że w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji wprost nie wyrażono tego rodzaju

wniosku. Zatem powyższa konkluzja Sądu Okręgowego wynika raczej ze

stwierdzenia braku przeciwnego ustalenia w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji.

Podkreślić nadto wypada, iż zachodzą w tej części zasadnicze wątpliwości,

czy obrońca skazanego posiada w ogóle gravamen dla podnoszenia w kasacji

przedmiotowego zarzutu. Nie można bowiem wykluczyć, że opinia biegłego

seksuologa, bądź psychologa, w zakresie tego zagadnienia, mogłaby zawierać

wnioski niekorzystne dla M. W. – wskazujące na wystąpienie u pokrzywdzonych

(lub chociażby u jednego z nich) negatywnych skutków działania oskarżonego dla

ich psychiki. Trudno więc przyjąć, by w tej szczególnej dla skazanego sytuacji, gdy

została wniesiona kasacja tylko na jego korzyść, podnoszenie powyższego zarzutu

leżało w jego interesie.

Mając na uwadze powyższe rozważania należało stwierdzić, iż generalnie

zarzut dotyczący trybu przesłuchania nieletnich świadków pokrzywdzonych

podlegał oddaleniu jako oczywiście bezzasadny.

III. Natomiast analiza dalszych zarzutów przedmiotowej kasacji jak i jej

uzasadnienia, wskazuje wprost, że intencją obrońcy skazanego W. było przede

wszystkim postawienie zarzutu rażącego naruszenia przez Sąd Okręgowy w L.

przepisów prawa poprzez bezkrytyczne zaakceptowanie w toku postępowania

odwoławczego sposobu procedowania Sądu I instancji zarówno w zakresie

dotyczącym badania stanu zdrowia psychicznego skazanego w części związanej z

zaburzeniami preferencji seksualnych, jak i w zakresie dotyczącym przesłanek

kształtujących wymiar kary. A zatem kasacja opiera się na twierdzeniu, że już na

etapie postępowania pierwszoinstancyjnego doszło do wydania wyroku

obarczonego istotną wadą, lecz Sąd II instancji – poza mniej istotną korektą wyroku

– utrzymał tenże wyrok w mocy, nie dostrzegając wskutek wadliwej kontroli

odwoławczej, istotnego naruszenia prawa przez Sąd Rejonowy. Z takim

stanowiskiem obrońcy należy zgodzić się. A zatem przechodząc do konkretów,

należy stwierdzić, co następuje:

1/ Trafnie podniósł prokurator Prokuratury Generalnej na rozprawie

kasacyjnej, iż w postępowaniu przed Sądem I instancji doszło do rażącego

naruszenia art. 202 § 3 k.p.k. Z kolei Sąd Okręgowy w wyniku nierzetelnej kontroli

11

odwoławczej nie dostrzegł tego uchybienia i utrzymał zaskarżony apelacją wyrok,

mimo oczywistości usterki, co z kolei miało istotny wpływ na treść zaskarżonego

kasacją wyroku.

Obrońca oskarżonego zarówno w apelacji, jak i w kasacji podnosił zbieżne

ze sobą zarzuty rażącego naruszenia przepisów art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 366

§ 1 k.p.k., wywodząc, iż w toku postępowania sądowego oskarżony winien zostać

poddany dodatkowym badaniom przez biegłego seksuologa, celem ustalenia

motywów jego działania oraz rodzaju zaburzeń seksualnych i przyczyn ich

powstania. Jest faktem, iż zarzuty w tym zakresie zostały zaprezentowane w

sposób mało profesjonalny, nieco chaotycznie i bez powołania się wprost na obrazę

art. 202 § 3 k.p.k., co byłoby bardziej właściwym, niż podnoszenie zarzutu

naruszenia przepisów art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 366 § 1 k.p.k. Obrońca w

obydwu przypadkach ograniczył się do stwierdzeń, że wydana w stosunku do

oskarżonego opinia psychiatryczno – psychologiczna jest niewystarczająca, gdyż w

zakresie zaburzeń preferencji seksualnych winien wypowiedzieć się biegły

seksuolog, a nie psycholog (pkt 3 petitum apelacji i s. 5 jej uzasadnienia, pkt 2

petitum kasacji i s. 5 uzasadnienia). Niemniej jednak z analizy tych skarg wynika

wprost, że w istocie rzeczy, pomimo błędnego wskazania naruszonych przepisów,

obrońca konsekwentnie podnosił zarzut nieprzeprowadzenia badań oskarżonego

przez biegłego seksuologa – a więc w rzeczywistości zarzut naruszenia art. 202 § 3

k.p.k.

W tym zakresie należy przypomnieć następujące okoliczności:

a/ W toku postępowania przygotowawczego oskarżony został poddany

badaniom przez dwóch biegłych lekarzy psychiatrów, na okoliczność stanu zdrowia

psychicznego w czasie popełniania zarzucanych czynów, jak i jego zdolności do

udziału w postępowaniu sądowym (k. 75). Po przeprowadzeniu badań biegli

psychiatrzy nie stwierdzili u oskarżonego choroby psychicznej w rozumieniu

zaburzeń psychotycznych omamowo – urojeniowych, a nadto ustalili, że jego

intelekt kształtuje się na poziomie górnej granicy upośledzenia umysłowego w

stopniu lekkim. Stwierdzili też, że oskarżony nie przejawia cech otępienia

organicznego, czy afektywnych zaburzeń nastroju. W trakcie tych badań biegli

rozpoznali u oskarżonego zaburzenia preferencji seksualnych w postaci pedofilii.

12

W konkluzji biegli stwierdzili, że oskarżony w czasie popełnienia czynów miał

w pełni zachowaną zdolność do rozpoznania ich znaczenia oraz pokierowania

swoim postępowaniem, a zatem brak było podstaw do przyjęcie przesłanek z art.

31 § 1 lub § 2 k.k. (k. 79 – 83).

b/ Na rozprawie w dniu 18 marca 2014 r. Sąd uznał za konieczne

uzupełnienie z urzędu opinii na okoliczność zaburzeń preferencji seksualnych

oskarżonego i stwierdzenia, czy posiadał on zaburzenia w sferze ukierunkowania i

zaspokojenia popędu płciowego oraz czy jego zachowanie charakteryzował brak

opanowania popędu płciowego (k. 582, tom III). Zauważyć wypada, że

postanowienie w tym zakresie wydano na podstawie art. 202 § 3 k.p.k. w zw. z art.

193 § 1 i § 3 k.p.k., zaś do uzupełnienia opinii psychiatrycznej, obok dotychczas

opiniujących biegłych psychiatrów, Sąd powołał biegłego seksuologa. Akta sprawy

przesłano biegłym psychiatrom, a następnie Sąd na ich wniosek powołał

dodatkowo do wydania kompleksowej opinii biegłego psychologa, nie odnosząc się

w żaden sposób do swej wcześniejszej decyzji o konieczności zasięgnięcia opinii

seksuologicznej (k. 584).

c/ W dodatkowej opinii biegli psychiatrzy wspólnie z psychologiem

podtrzymali wcześniejsze wnioski co do stanu zdrowia psychicznego oskarżonego

tempore criminis. Ponownie stwierdzili, iż wykazuje on zaburzenia preferencji

seksualnych pod postacią pedofilii, z tym uzupełnieniem, że jest to pedofilia o

podłożu homoseksualnym.

Biegli podnieśli także, iż oskarżony ujawnia zaburzenia preferencji

seksualnych w sferze ukierunkowania i zaspokojenia popędu płciowego (k. 590 -

593, tom III).

d/ Sąd I instancji w pełni podzielił wywody tej opinii podkreślając, że opinia

jest rzetelna, zupełna, jasna i uwzględnia wszechstronną analizę materiału

dowodowego zgromadzonego w toku postępowania (s. 11 uzasadnienia). Z kolei

Sąd odwoławczy, ustosunkowując się do podniesionego w tym zakresie zarzutu w

apelacji, poprzestał na akceptacji stanowiska Sądu Rejonowego, konkludując, że

opinia biegłych jest jednoznaczna, a biegli wyczerpująco umotywowali swoje

wnioski.

13

Zwrócił też Sąd uwagę, że obrońca nie widział potrzeby dopuszczenia

dodatkowej opinii (s. 8 uzasadnienia wyroku). Z tym stanowiskiem Sądu

odwoławczego nie sposób jednak zgodzić się. Jest faktem, że na rozprawie w dniu

27 maja 2014 r. strony nie zgłaszały zastrzeżeń do opinii i nie wnosiły o jej

uzupełnienie (k. 601, tom IV). Obrońca oskarżonego nie złożył też wniosku

dowodowego o poddanie oskarżonego badaniom przez seksuologa. Lojalnie trzeba

jednak stwierdzić, iż miał on prawo oczekiwać, że opinia została uzupełniona

prawidłowo, skoro w jego obecności Sąd w dniu 18 marca 2014 r. powołał właśnie

biegłego seksuologa, lecz pierwotną decyzję zmienił później wskutek wniosku

psychiatrów. Jest też prawdą, że również biegli psychiatrzy i psycholog nie wnosili

tym razem o uzupełnienie zespołu o biegłego seksuologa. Nie zwalniało to jednak

Sądu Rejonowego od prawidłowego zastosowania dyspozycji z art. 202 § 3 k.p.k.

Przepis art. 202 § 3 k.p.k. stanowi, co następuje – „Do udziału w wydaniu

opinii o stanie zdrowia psychicznego oskarżonego, w zakresie zaburzeń preferencji

seksualnych, sąd, a w postępowaniu przygotowawczym prokurator, powołuje

biegłego lekarza seksuologa”. Unormowanie to wskazuje jasno, że opinia w

zakresie zaburzeń preferencji seksualnych jest elementem opinii o stanie zdrowia

psychicznego oskarżonego. W rezultacie więc, opiniowanie w przedmiocie tych

zaburzeń powinno mieć miejsce w ramach opinii kompleksowej, a zatem udział

seksuologa w wydaniu opinii o stanie zdrowia psychicznego oznacza zarówno

współuczestniczenie w wydaniu tej opinii w określonym zakresie, jak i udział w

badaniach mających na celu ustalenie stanu zdrowia psychicznego oskarżonego

tempore criminis, gdyż to w ich wyniku ma powstać opinia, o jakiej mowa w art. 202

§ 3 k.p.k. Nie ulega wątpliwości, że opinia lekarza seksuologa powinna być

integralną częścią jednej wspólnej opinii o stanie zdrowia psychicznego

oskarżonego, z tym, że biegły seksuolog winien się wypowiedzieć jedynie w

zakresie wpływu zaburzeń preferencji seksualnych na kwestię poczytalności

oskarżonego. Sposób sformułowania art. 202 § 3 k.p.k. dowodzi wprost, że jego

dyspozycja nakazuje sądowi, a w postępowaniu przygotowawczym prokuratorowi,

powołać z urzędu, a więc bez konieczności uzyskania wcześniej wniosku biegłych

psychiatrów, biegłego lekarza seksuologa w razie stwierdzenia potrzeby zbadania

stanu zdrowia psychicznego oskarżonego także w aspekcie zaburzeń preferencji

14

seksualnych. Innymi słowy, przepis art. 202 § 3 k.p.k. nie tylko upoważnia do

dokonania czynności powołania biegłego lekarza seksuologa, ale też wyraża nakaz

określonego postępowania – w tym przypadku nakaz powołania biegłego lekarza

seksuologa w sytuacji, gdy zachodzi potrzeba opiniowania także w zakresie

zaburzeń preferencji seksualnych. (por. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z

dnia 25 września 2013 r., I KZP 8/13, OSNKW 2013, z. 10, poz. 83; wyrok Sądu

Najwyższego z dnia 13 marca 2013 r., V KK 230/12, OSNKW 2013, z. 6, poz. 53;

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2015 r., III KK 181/14, Biul.

PK 2015/Nr 2, poz. 49 – 56; Kodeks postępowania karnego. Komentarz. Pod red. J.

Skorupki, Wyd. C. H. Beck, Warszawa 2015, s. 496; T. Grzegorczyk, Kodeks

postępowania karnego. Komentarz. Tom I, Warszawa 2014, s. 725 – 727).

Powyższe okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że z uwagi na brak

wydania w niniejszej sprawie przez biegłych psychiatrów oraz biegłego seksuologa

jednej opinii kompleksowej, stosownie do wymogu wynikającego z art. 202 § 3

k.p.k., doszło już na etapie postępowania przygotowawczego do rażącego

naruszenia tego przepisu. Naruszenia tego nie usunął Sąd I instancji, chociaż

podjął taką próbę, a na skutek błędnego stanowiska Sądu Okręgowego, który

rozpoznawał w toku kontroli instancyjnej podniesiony w tym zakresie zarzut

apelacyjny, uchybienie to przeniknęło do orzeczenia Sądu odwoławczego.

2/ Za trafne należało także uznać zarzuty z pkt 1 i 4 kasacji, dotyczące w

istocie rzeczy niewspółmierności kary, chociaż nie wszystkie argumenty obrońcy

były słuszne, zaś sposób ich sformułowania – daleki od profesjonalizmu – „na

pierwszy rzut oka” wskazywałby na ich oczywistą bezzasadność. W pierwszej

kolejności wypada przypomnieć, że w apelacji obrońca zarzucał Sądowi

Rejonowemu obrazę art. 4 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 §

1 pkt 1 k.p.k., wskutek pominięcia przy wymiarze kary wskazanych w tej skardze

tzw. okoliczności łagodzących. Autor kasacji natomiast zarzucił naruszenie przez

Sąd II instancji przepisów art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 4 k.p.k. i art. 7 k.p.k.,

wobec niewłaściwego, niedostatecznego i sprzecznego z regułami w tych

przepisach przewidzianych rozważenia przez Sąd Okręgowy zarzutów

apelacyjnych dotyczących nieuwzględnienia przez Sąd I instancji przy wymiarze

oskarżonemu kary występujących okoliczności łagodzących (zarzut z pkt 1 petitum

15

kasacji, odpowiednio – pkt 1 petitum apelacji). Dodatkowo w punkcie 4 petitum

kasacji obrońca podniósł zarzut naruszenia art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 53 k.k.

polegającego na – jak to określono – „umniejszeniu” i zaakceptowaniu przez Sąd

odwoławczy uchybienia Sądu Rejonowego w postaci pominięcia przy wymiarze

kary okoliczności łagodzących, przy jednoczesnym uwzględnieniu tylko przesłanek

niekorzystnych dla oskarżonego.

W związku z tym należy podnieść kilka uwag natury ogólniejszej.

Przepis art. 523 § 1 k.p.k. (po średniku) stanowi, że kasacja nie może być

wniesiona wyłącznie z powodu niewspółmierności kary. Przepis ten należy

rozumieć w ten w sposób, iż nie jest dopuszczalne zaskarżenie kasacją wyroku w

części dotyczącej rozstrzygnięcia o karze, jeśli podnosi się jedynie zarzut jej

niewspółmierności. A contrario - wolno jednak w kasacji twierdzić, że kara jest

niewspółmierna, pod warunkiem jednak, iż zarzuca się rażącą obrazę prawa

materialnego lub procesowego, która mogła mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia o

karze. Nie chodzi więc w tym przypadku o proste założenie, że dopuszczalne jest

podniesienie zarzutu niewspółmierności kary w każdym przypadku, jeśli tylko jest

on podnoszony obok innych zarzutów kasacji. Podkreślić wypada, iż zakazu

wynikającego wprost z art. 523 § 1 k.p.k. nie da się skutecznie ominąć także w

drodze podnoszenia zarzutu rażącego naruszenia art. 53 k.k. A to z tej przyczyny,

iż przepis art. 53 k.k. nie ma charakteru normy stanowczej (zawierającej nakaz lub

zakaz określonego zachowania), zatem jego obraza - w rozumieniu art. 438 pkt 1

k.p.k. - nie wchodzi w grę. Przepis ten określa objęte sferą swobodnego

sędziowskiego uznania ogólne dyrektywy wymiaru kary, dlatego podważenie

przyjętej na ich podstawie oceny sądu jest możliwe tylko w ramach zarzutu rażącej

niewspółmierności kary (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 listopada 1999 r.,

IV KKN 206/99, OSNKW 2000, z. 1 – 2, poz. 15; postanowienia Sądu

Najwyższego: z dnia 28 maja 2015 r., II KK 126/15, Lex Nr 1786791; z dnia 2

czerwca 2015 r., IV KK 131/15, Lex Nr 1755914).

Nie ulega wątpliwości, że obowiązkiem Sądu odwoławczego było rozważenie

wszystkich wniosków i zarzutów wskazanych w środku odwoławczym i podanie w

uzasadnieniu, czym kierował się sąd wydając wyrok oraz dlaczego zarzuty i wnioski

apelacji uznał za zasadne albo niezasadne (art. 433 § 2 k.p.k., art. 457 § 3 k.p.k.).

16

W omawianym zakresie Sąd Okręgowy nie sprostał temu zadaniu. Odnosząc

się do stosownego zarzutu apelacji Sąd odwoławczy poprzestał na akceptacji

stanowiska Sądu I instancji w zakresie wymiaru kar jednostkowych oraz kary

łącznej, powołując w sposób ogólny swoje argumenty. Podkreślił, iż „Sąd Rejonowy

wymierzając oskarżonemu kary jednostkowe uwzględnił okoliczności obciążające,

jak i przemawiające na korzyść, nadając im właściwą rangę i znaczenie, a całość

orzeczenia w tym zakresie należycie uwzględnia dyrektywy wymiaru kary zawarte

w art. 53 k.k.”. Podsumowując te rozważania stwierdził Sąd Okręgowy, że

oskarżony jest „sprawcą niepoprawnym, wykazującym lekceważący stosunek do

obowiązujących norm prawnych i społecznych” (s. 8 i 9 uzasadnienia).

Odnosząc się do tak wyrażonego stanowiska Sądu II instancji, Sąd

Najwyższy stwierdza, że zasługiwałoby na aprobatę pomimo pewnej ogólnikowości,

gdyby Sąd Rejonowy nie dopuścił się uchybień orzekając w zakresie wymiaru kary,

czego jednak Sąd odwoławczy nie dostrzegł. Trafnie bowiem podniósł obrońca, że

nie wszystkie przesłanki mogące przemawiać na korzyść oskarżonego zostały

uwzględnione przez Sąd I instancji. Autor kasacji konsekwentnie podnosił –

zarówno w apelacji, jak i w nadzwyczajnej skardze – nieuwzględnienie faktu

przyznania się oskarżonego do winy i popełnionych przestępstw oraz złożenia

przez niego obszernych wyjaśnień. Sąd odwoławczy błędnie uznał ten zarzut za

chybiony, wskazując, że swoje argumenty w tym zakresie Sąd Rejonowy wyraził w

uzasadnieniu na stronach 4 – 6 i 16, odnosząc się „również do wyrażanej przez

oskarżonego skruchy” (s. 8 uzasadnienia). Rzecz bowiem w tym, że nie tylko na

wskazanych stronach, lecz także w pozostałej treści uzasadnienia wyroku Sądu I

instancji, nie sposób znaleźć przesłanek potwierdzających to stanowisko. Na

wymienionych stronach Sąd poddał analizie wyjaśnienia oskarżonego oraz

wskazał, w jakich częściach dał im wiarę i jakie ustalenia faktyczne czynił na ich

podstawie. Podkreślił Sąd nawet, że oskarżony przyznał się zarówno do winy, jak i

do wszystkich popełnionych czynów i w postępowaniu przygotowawczym złożył

obszerne wyjaśnienia. Trudno jednak poszukiwać w pisemnych motywach wyroku –

wyrażonego chociażby w sposób ogólnikowy - stanowiska Sądu, jakie znaczenie

miały te fakty przy wymiarze kary. Z całą pewnością nie dostarcza takich

argumentów wskazana przez Sąd odwoławczy ta część wywodów, w której Sąd I

17

instancji dość szeroko przedstawił pogląd przemawiający za uznaniem skruchy

oskarżonego i wyrażanego przez niego żalu za pozorne i jedynie werbalne (s. 16

uzasadnienia). Czym innym bowiem jest przyznanie się do winy i złożenie

szczegółowych wyjaśnień, a czym innym wyrażenie przez oskarżonego skruchy i

żalu z powodu popełnionych przestępstw. W praktyce okoliczności te mogą

współistnieć i ściśle ze sobą korespondować, ale mogą pozostawać też w opozycji

do siebie. Innymi słowy – uznanie skruchy, czy też wyrażanego żalu za pozorne,

obliczone na doraźny użytek procesowy, nie może przemawiać automatycznie za

przyjęciem koniunkturalnego charakteru faktowi przyznania się do winy i złożenia

wyczerpujących wyjaśnień w toku postępowania. Oczywiście nie można wykluczyć i

takiej sytuacji, winna ona jednak być wyczerpująco umotywowana w uzasadnieniu.

Godzi się zwrócić uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie zarówno Sądu

Najwyższego, jak i sądów powszechnych ugruntowany jest pogląd, iż rzeczywiste,

a więc nie koniunkturalne przyznanie się do winy, a w konsekwencji przyznanie

wszystkich okoliczności istotnych dla ustalenia stanu faktycznego należy ocenić,

jako jedną z najważniejszych okoliczności łagodzących. Byłoby bowiem rzeczą

niesprawiedliwą, gdyby sprawca, który swoim zachowaniem związanym z

ujawnieniem przestępstwa i podaniem okoliczności jego popełnienia, a

jednocześnie przyznaniem się do winy, ułatwia realizację podstawowych celów

procesu karnego, nie mógłby liczyć na to, że będzie mu to poczytane na korzyść

przy wymiarze kary (por. Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, pod red.

A. Zolla, Warszawa 2012, s. 762 i 778; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 15

czerwca 1981 r., I KR 109/81, Lex Nr 19727; z dnia 12 listopada 1973 r., I KR

204/73, Lex Nr 18741; wyroki Sądów Apelacyjnych: w Krakowie – z dnia 20

września 2014 r., II AKa 145/14, KZS 2014, z. 11, poz. 31; z dnia 14 maja 2008 r., II

AKa 49/08, KZS 2008, z. 7 – 8, poz. 62; z dnia 22 lutego 2007 r., II AKa 171/06,

KZS 2007, z. 3, poz. 28; w Gdańsku – z dnia 19 marca 2015 r., II AKa 53/15, KSAG

2015/ Nr 3, poz. 202 – 222; z dnia 28 czerwca 2012 r., II AKa 206/12, Lex Nr

1293196; w Warszawie, z dnia 22 października 2014 r., II AKa 296/14, Lex Nr

1540942).

Nie ma natomiast racji obrońca zarzucając, iż Sąd I instancji nie uwzględnił

przy wymiarze kary wyrażonej przez oskarżonego skruchy, zaś Sąd odwoławczy

18

nie odniósł się w toku kontroli instancyjnej do postawionego w tym zakresie zarzutu

apelacyjnego. Trzeba podkreślić, że akurat tę okoliczność Sąd Rejonowy poddał w

uzasadnieniu wyroku stosunkowo obszernej analizie (s. 16 uzasadnienia). Rzecz

jednak w tym, iż wbrew odmiennym oczekiwaniom oskarżonego, uznał, że

wyrażona przez niego skrucha i żal są pozorne, koniunkturalne i jedynie werbalne,

a zatem z tego tytułu oskarżony nie zasługuje na łagodniejsze potraktowanie. Sąd

opierał się w tych wywodach również na opinii biegłych psychiatrów, którzy zwracali

uwagę, że oskarżony bagatelizuje sytuację i nie przejawia poczucia winy. Z kolei

Sąd odwoławczy podzielił to stanowisko, a chociaż zostało ono wyrażone nader

skrótowo, przy braku jakichkolwiek merytorycznych argumentów obrońcy mogących

skutecznie je podważyć, należy to stanowisko uznać za wystarczające.

Trafnie natomiast podniósł obrońca, iż Sąd odwoławczy w żaden sposób nie

odniósł się do zarzutu nieuwzględnienia przez Sąd Rejonowy przy wymiarze kary

na korzyść oskarżonego, faktu przeproszenia przez niego pokrzywdzonych oraz

przyjęcia tych przeprosin przez niektórych z nich. Zarówno w uzasadnieniu wyroku

Sądu I instancji, jak i w pisemnych motywach Sądu II instancji, trudno poszukiwać

jakichkolwiek argumentów w tym zakresie. A przecież nie może ulegać wątpliwości,

że o ile przeproszenie ma charakter rzeczywisty, a nie jedynie formalny i jest

wynikiem stosunku oskarżonego do popełnionych przestępstw oraz dążenia do

uzyskania przebaczenia ze strony pokrzywdzonego, to fakt ten należy ocenić jako

istotną okoliczność łagodzącą. Rolą sądu, co oczywiste, jest ustalenie charakteru

takiego przeproszenia i ewentualnego jego wpływu na wymiar kary (por. wyroki

Sądów Apelacyjnych: w Krakowie, z dnia 7 listopada 2013 r., II AKa 187/13, KZS

2014, z. 1, poz. 60; z dnia 1 lipca 2004 r., II AKa 128/04, KZS 2004, z. 7 – 8, poz.

49; w Gdańsku, z dnia 10 grudnia 2014 r., II AKa 383/14, Lex Nr 1765589). Nie

można wykluczyć, iż w przypadku skazanego W. Sąd Rejonowy uznał, że skoro

skrucha oskarżonego nie jest rzeczywista, tym samym przeproszenie

pokrzywdzonych również ma charakter koniunkturalny i fakt ten nie zasługuje na

potraktowanie jako okoliczności łagodzącej przy wymiarze kary. Rzecz jednak w

tym, że wówczas obowiązkiem Sądu było przedstawienie odpowiednich

argumentów w uzasadnieniu wyroku, gdyż tak istotna okoliczność nie może być

wynikiem domniemania. Ale nawet w takim przypadku Sąd winien odnieść się do

19

obiektywnego faktu przyjęcia przez dwóch pokrzywdzonych – L. W. i F. B. (k. 509 i

509v, tom III) - przeprosin ze strony oskarżonego i stwierdzić, jakie ta okoliczność

ma znaczenie w omawianym zakresie.

Dla porządku należy odnotować, że o ile kolejny pokrzywdzony K. M. nie przyjął

przeprosin i oświadczył, że nie wybacza oskarżonemu (k. 579v, tom III), to pozostali

pokrzywdzeni w ogóle nie oświadczyli się na tę okoliczność.

Z urzędu należy odnotować inne uchybienie Sądu I instancji, nie dostrzeżone

ani przez Sąd odwoławczy, ani przez obrońcę, lecz na tyle istotne, że nie można go

przemilczeć. Jakkolwiek Sąd I instancji podkreślił, że okolicznością łagodzącą jest

fakt uprzedniej niekaralności oskarżonego, to nie zachował w tym zakresie

wystarczającej konsekwencji. Oceniając między innymi wyrażaną przez

oskarżonego skruchę, Sąd zwrócił uwagę, że już w toku niniejszego postępowania

dopuścił się on innego, podobnego przestępstwa. Stwierdził w tym zakresie – „Nie

jest to w ocenie Sądu żal szczery, zważywszy na skierowanie w stosunku do

oskarżonego kolejnego aktu oskarżenia (k. 416-417) i to za czyn, który miał już

miejsce po wszczęciu w niniejszej sprawie postępowania przygotowawczego, a

nawet wpłynięciu aktu oskarżenia w niniejszej sprawie do Sądu. Powyższe dobitnie

wskazuje, że toczące się postępowanie karne, nie jest w stanie odstraszyć

oskarżonego od popełniania kolejnych czynów… „ (s. 16 uzasadnienia).

Wybierając rodzaj kary, jaką należało wymierzyć oskarżonemu, Sąd dodatkowo

podniósł – „Sąd brał pod uwagę młody wiek sprawcy i to, że oskarżony nie był do

tej pory karany, jednak nie można zignorować, że przeciwko oskarżonemu toczy się

kolejne postępowanie karne o popełnienie podobnego czynu” (s. 17 uzasadnienia).

Co do zasady trzeba zgodzić się, że popełnienie przez sprawcę kolejnego

czynu zabronionego w toku toczącego się jeszcze postępowania karnego jest

okolicznością negatywnie o nim świadczącą. Wszakże należy pamiętać w takiej

sytuacji o zasadzie domniemania niewinności z art. 5 § 1 k.p.k., która ma podstawę

konstytucyjną (art. 42 ust. 3 Konstytucji RP). Jest rzeczą oczywistą, że na wymiar

kary wpływają nie tylko okoliczności charakteryzujące czyn będący przedmiotem

postępowania, ale również okoliczności charakteryzujące osobę sprawcy. W tym

kontekście należy zgodzić się, że przesłanką kształtującą prognozę

kryminologiczną w stosunku do sprawcy może być także fakt popełnienia przez

20

niego nowych przestępstw już po popełnieniu ocenianego przez Sąd przestępstwa.

Bez wątpienia sytuacja taka będzie wywierać negatywne dla sprawcy skutki w

sferze wymiaru kary. Jednakże w sytuacji, gdy czyny te nie były przedmiotem

postępowania, bądź też nie zostały stwierdzone odrębnymi wyrokami, ich

przypisywanie sprawcy, w ramach okoliczności wpływających na wymiar kary,

prowadzi do przełamania zasady domniemania niewinności. W rezultacie więc, Sąd

nie może w podobnej sytuacji stwierdzić przy uzasadnieniu wymiaru kary, że

sprawca popełnił także inne przestępstwa, o ile nie były one jeszcze przedmiotem

wyrokowania sądu (por. Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I, pod red.

A. Zolla, Warszawa 2012, s. 774; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2009 r.,

III KK 39/09, Lex Nr 518144). Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie

fakt toczącego się przeciwko skazanemu W. kolejnego postępowania miał istotny

wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Byłoby to właściwe postąpienie, gdyby Sąd

dysponował wówczas prawomocnym skazującym wyrokiem w tej drugiej sprawie,

co jednak nie miało miejsca.

IV. Z powodu wszystkich wymienionych powyżej okoliczności Sąd

Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i sprawę przekazał Sądowi Okręgowemu w L.

do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Wypada podkreślić, że

niezależnie od aktualnego brzmienia przepisu art. 452 § 2 k.p.k. (zmienionego z

dniem 1 lipca 2015 r. ustawą z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks

postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2013 r., poz. 1247 ze

zm.), nie było potrzeby uchylania również wyroku Sądu I instancji i powtarzania

przewodu w całości przed tym Sądem. Uchybienia, do jakich doszło w niniejszym

postępowaniu są możliwe do usunięcia przez Sąd odwoławczy, co przyspieszy jego

merytoryczne zakończenie. W ponownym postępowaniu Sąd Okręgowy powoła

biegłego seksuologa celem wydania stosownej opinii w zakresie zaburzeń

preferencji seksualnych u oskarżonego M. W. Wymagać to będzie doprowadzenia

do wydania jednej kompleksowej opinii przez zespół biegłych psychiatrów i

biegłego seksuologa, co może nastąpić – po wcześniejszym uzyskaniu pisemnej

opinii seksuologicznej - chociażby w ramach wspólnego ich przesłuchania na

rozprawie i uzgodnienia przez opiniujących jednego stanowiska. Należy przy tym

zauważyć, że opinia biegłego seksuologa, niezależnie od jej ewentualnego wpływu

21

na ocenę stanu psychicznego oskarżonego, może mieć istotne znaczenie dla

oceny jego osobowości, a także, czego nie można wykluczyć, na wymiar kary. Sąd

odwoławczy ustosunkuje się również do podniesionych w kasacji zarzutów

dotyczących niewspółmierności kary, mając na uwadze zarówno uwagi wskazane

w niniejszym uzasadnieniu, jak i fakt, że apelację wniesiono na korzyść

oskarżonego.

eb