III KK 394/15

Sygn. akt III KK 394/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 lutego 2016 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Roman Sądej (przewodniczący)

SSN Andrzej Stępka

SSN Andrzej Tomczyk (sprawozdawca)

Protokolant Jolanta Włostowska

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Jerzego Engelkinga,

w sprawie S. Z.

skazanego z art. 197 § 1 k.k. i in.,

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 17 lutego 2016 r.

kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Okręgowego w B.

z dnia 25 czerwca 2015 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w B.

z dnia 5 marca 2015 r.,

uchyla zaskarżony wyrok w części utrzymującej w mocy

wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 5 marca 2015 r. oraz w

zakresie orzeczenia o karze łącznej i przekazuje sprawę w tej

części Sądowi Okręgowemu w B. do ponownego rozpoznania w

postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE

Sylwester R. Z. oskarżony został o popełnienie trzech przestępstw:

2

a) zakwalifikowanego z art. 197 § 1 k.k. w zb. z art. 200 § 1 k.k. w zb. z art. 201

k.k., popełnionego w okresie od 1991 r. do 2004 r. na szkodę przysposobionej córki

M. Z.;

b) zakwalifikowanego jak w punkcie „a”, popełnionego w okresie od 1993 r. do 2004

r. na szkodę córki S. Z.;

c) zakwalifikowanego z art. 207 § 1 k.k., popełnionego w okresie od 1991 r. do

2004 r. na szkodę M. Z., w okresie od 1991 r. do 2005 r. na szkodę S. Z. i do

czerwca 2014 r. na szkodę J. Z.

W ostatnim akapicie uzasadnienia aktu oskarżenia prokurator odnotował, „iż

w końcowej fazie śledztwa S. Z. złożyła oświadczenie, że odmawia składania

zeznań. Niemniej w sprawie, w zakresie czynów wobec S., dowodem pozostają

zeznania M., A. i J. Z.” (k. 309).

Wyrokiem z dnia 5 marca 2015 r. Sąd Rejonowy w B. – po przeprowadzeniu

postępowania dowodowego w ramach którego, na podstawie art. 185c § 2 k.p.k.,

odtworzył sporządzony zapis obrazu i dźwięku przesłuchania S. Z. oraz odczytał

protokół przesłuchania, co nastąpiło po stwierdzeniu przez przewodniczącą, że

czynność przeprowadzona w trybie określonym w art. 185c k.p.k. jest sądową

czynnością dowodową i dochodzi do niej na etapie postępowania sądowego, o

którym mowa w art. 186 § 1 k.p.k., co powoduje, iż oświadczenie S.Z. o odmowie

składania zeznań jest bezskuteczne, bowiem zostało złożone po upływie terminu

prekluzyjnego określonego w tym przepisie – uznał oskarżonego za winnego

dopuszczenia się wszystkich zarzucanych mu przestępstw, modyfikując ich opisy,

zaś w odniesieniu do dwóch pierwszych – uzupełniając kwalifikację prawną.

Apelację od tego wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, zarzucając m. in.

obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść orzeczenia – „art. 6 EKPC

w zw. z art. 186 k.p.k., przez pominięcie prawidłowego i pełnego pouczenia o treści

prawa do odmowy składania zeznań i jego skutkach i uznanie za dowód zeznań S.

Z., mimo złożenia przez nią oświadczenia w toku postępowania przygotowawczego

o skorzystaniu z przysługującego jej prawa do odmowy zeznań, co naruszyło

zasadę wyrażoną w treści art. 186 § 1 k.p.k., wynikającą z błędnej wykładni tegoż

przepisu przez uznanie, że przesłuchanie tegoż świadka w trybie art. 185c k.p.k.

jest równoznaczne z przesłuchaniem w postępowaniu sądowym, mimo że jest to

3

wyłącznie czynność sądowa w postępowaniu przygotowawczym, a tym samym przy

ocenie zarzutów przypisywanych oskarżonemu zostały wzięte pod uwagę zeznania,

które nie mogły służyć za dowód ani nie mogły być odtworzone”.

Po rozpoznaniu sprawy z powodu tej apelacji, Sąd Okręgowy w B. wyrokiem

z dnia 25 czerwca 2015 r.) zmienił zaskarżony wyrok w zakresie przestępstwa z art.

207 k.k. przez wyeliminowanie z jego opisu działań podejmowanych przez

oskarżonego na szkodę M. Z. i S. Z. i umorzenie postępowania w tej części z uwagi

na upływ terminu przedawnienia, czego konsekwencją była zmiana opisu

przestępstwa popełnionego na szkodę J. Z. i wymierzenie za tak przypisane

przestępstwo niższej kary pozbawienia wolności oraz w zakresie kary łącznej. W

pozostałej części, a więc w zakresie skazania S. Z. za przestępstwa popełnione

odrębnie na szkodę M. Z. i S. Z., zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

I właśnie w tej części wyrok Sądu odwoławczego zaskarżył obrońca

skazanego. W wywiedzionej w jego imieniu kasacji zarzucił:

„I. rażące i mające istotny wpływ na jego treść naruszenie prawa karnego

procesowego art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 186 k.p.k. w zw. z art. 185c § 2 k.p.k.,

przez nienależyte rozważenie podniesionego w apelacji oskarżonego zarzutu, że

Sąd I instancji błędnie uznał, że czynność dowodowa z udziałem sądu w

postępowaniu przygotowawczym, przed innym sędzią, jest czynnością, o której

mowa w art. 186 k.p.k. i wyznacza ona graniczny termin prekluzyjny do odmowy

przez pokrzywdzoną złożenia zeznań w sprawie przeciwko osobie najbliższej –

ojcu, co naruszyło art. 6 i art. 8 EKPC, art. 42 ust. 2 i art. 45 ust. 1 Konstytucji RP,

prawo do poszanowania życia rodzinnego, sprawiedliwego i rzetelnego

postępowania sądowego, zasadę równości broni w postępowaniu karnym i prawo

do obrony,

II. rażące i mające istotny wpływ na jego treść naruszenie prawa karnego

procesowego art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 6 EKPC, art. 186 k.p.k., art. 191 § 2

k.p.k. i art. 182 k.p.k., przez nienależyte rozważenie podniesionego w apelacji

oskarżonego zarzutu, że sąd I instancji błędnie odczytał na rozprawie zeznania

świadka M. Z., która odmówiła w toku postępowania przygotowawczego zeznań w

sprawie przeciwko jej ojcu, co naruszyło zakaz dowodowy i doprowadziło do

oparcia ustaleń faktycznych o zeznania podlegające wyłączeniu z postępowania,

4

III. rażące i mające istotny wpływ na jego treść naruszenie prawa karnego

procesowego art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt

1k.p.k. w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. przez nienależyte rozważenie

podniesionego w apelacji oskarżonego zarzutu, że sąd I instancji pominął

wskazanie, na których zeznaniach Sąd oparł wyrok ustalający stan faktyczny

zamiast tego przytaczając czterokrotnie, że stanem faktycznym jest opis czynu

przypisany oskarżonemu a analiza dowodów na to nie wskazuje, tym samym

uchybił obowiązkowi dokładnego określenia przypisanego oskarżonemu czynu w

ramach czasowych czynu ciągłego,

IV. rażące i mające istotny wpływ na jego treść naruszenie prawa karnego

procesowego art. 53 k.k. ogólnych dyrektyw wymiaru kary, przez pominięcie przy

ocenie szkodliwości społecznej czynu: właściwości i warunków osobistych sprawcy,

oraz sposobu życia przed popełnieniem przestępstwa, faktu, że postępowanie

przeciwko R. Z. zostało wszczęte po upływie znacznego okresu czasu – ponad 10

latach od zarzucanych czynów, oskarżony nie był wcześniej karany, M. Z. i

pozostali członkowie rodziny odmówili składania zeznań przeciwko oskarżonemu,

dążąc do normalizacji i podtrzymania więzi rodzinnych, czego nieuwzględnienie

skutkowało orzeczeniem rażąco surowej kary pozbawienia wolności za czyny z pkt

I i 2 wyroku,

V. rażącą i mającą istotny wpływ na jego treść wyroku błędną wykładnię art. 6 k.k.

w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 433 § 2 k.p.k. przez nienależyte rozważenie

podniesionego w apelacji oskarżonego zarzutu, że sąd I instancji pominął

prawidłowe określenie ram czasowych zabronionego czynu ciągłego i odstąpił od

ustalenia częstotliwości czynów przestępnych w opisanych w wyroku

przestępstwach, co nie pozwala na ustalenie natężenia i wielości zachowań

przestępnych, a ogólnikowe ustalenie, że czyny miały miejsce na przestrzeni 10 lat

doprowadziło do wymierzenia przez Sąd Rejonowy i utrzymania przez Sąd

Okręgowy rażąco surowej kary pozbawienia wolności za czyny z pkt. I i 2 wyroku”.

Formułując cytowane zarzuty, autor kasacji wniósł „…o uchylenie

zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego z dnia 25 czerwca 2015 r. w części

utrzymującej w mocy wyrok sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego

rozpoznania w tym zakresie właściwemu sądowi…”.

5

W tym miejscu należy podnieść, że zarówno w cytowanych zarzutach, jak i

uzasadnieniu kasacji obrońca skazanego wywody swoje odnosi do oświadczenia o

odmowie składania zeznań złożonego przez M. Z., podczas gdy w rzeczywistości

oświadczenie takie złożyła S. Z. Sąd Najwyższy potraktował ten błąd jako

oczywistą omyłkę autora kasacji i dokonywał oceny podniesionej w kasacji

problematyki, zaistniałej w związku z oświadczeniem S. Z.

W pisemnej odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Okręgowej

wniósł o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej, aprobując stanowisko

wyrażone przez Sąd Rejonowy podzielone jako oczywiście słuszne przez Sąd

odwoławczy.

Stanowisko to zaaprobował również podczas rozprawy kasacyjnej prokurator

Prokuratury Generalnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Za trafne należało uznać zarzuty sformułowane w dwóch pierwszych

punktach kasacji, sprowadzające się do wskazania nienależytego rozpoznania

przez Sąd ad quem zarzutu apelacyjnego obrazy art. 186 § 1 k.p.k. w zw. z art.

185c § 2 k.p.k. i zaaprobowanie błędnego poglądu sądu pierwszej instancji, że

czynność dowodowa przeprowadzona w postępowaniu przygotowawczym przez

sąd w trybie art. 185c § 2 k.p.k. jest czynnością, o której mowa w art. 186 § 1 k.p.k.

– wyznaczającą termin uprawniający świadka do odmowy złożenia zeznań. I mimo

że również te zarzuty – co podkreśla prokurator w pisemnej odpowiedzi na kasację

– są zmodyfikowaną na użytek postępowania kasacyjnego formą zarzutu

apelacyjnego, do ich powielenia w pełni uprawniało autora kasacji stanowisko

zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Z wypowiedzi bowiem

Sądu odwoławczego wynika, że w pełni akceptuje stanowisko Sądu pierwszej

instancji, zgodnie z którym „…czynności przeprowadzone w trybie określonym w

art. 185c k.p.k. (przesłuchanie K. Z.) jest sądową czynnością dowodową, zatem do

jej przeprowadzenia dochodzi na etapie postępowania sądowego w rozumieniu art.

186 § 1 k.p.k. Skoro S. Z. nie skorzystała z prawa odmowy złożenia zeznań do

czasu rozpoczęcia przesłuchania w trybie określonym w art. 185c k.p.k., będąc przy

tym pouczona o takim prawie, jej pisemne oświadczenie (k. 252) o skorzystaniu z

odmowy składania zeznań, złożone po ustawowym terminie (prekluzyjnym) jest

6

nieskuteczne i tym samym nie wywołuje żadnych skutków prawnych” (s. 15

uzasadnienia zaskarżonego wyroku – uwaga SN).

Wobec tak lakonicznej wypowiedzi Sądu ad quem inna polemika z

zaprezentowanym stanowiskiem niż ponowne zakwestionowanie poglądu Sądu

pierwszej instancji, z poszerzoną w kasacji częścią motywacyjną, wskazującą na

nienależyte rozpoznanie zarzutu apelacyjnego i wyrażenie błędnego poglądu

prawnego, w istocie nie była możliwa, tym bardziej że przywołane przez Sąd a quo

wyroki Sądów Apelacyjnych: w Krakowie z dnia 27 czerwca 2002 r. (II AKa 135/02),

w Lublinie z dnia 21 czerwca 2005 r. (II AKa 131/05), we Wrocławiu z dnia 24 maja

2012 r. (II AKa 87/12) oraz Sądu Najwyższego z dnia 27 sierpnia 2008 r. (II KK

56/08) nie mogły – z uwagi choćby na daty ich wydania – być podstawą

prezentowanego poglądu.

Przepisy bowiem art. 185c zostały dodane do Kodeksu postępowania

karnego ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz

ustawy – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. 2013, poz. 849) z dniem 27

stycznia 2014 r. Ustanawiając nowy, szczególny tryb przesłuchania

pokrzywdzonego przestępstwem zgwałcenia, wymuszenia i wykorzystania

seksualnego (art. 197 – 199 k.k.) w toku postępowania przygotowawczego,

ustawodawca ograniczył do niezbędnego minimum treść zawiadomienia o

przestępstwie w sytuacji składania go przez pokrzywdzonego (§ 1), natomiast

przesłuchanie pokrzywdzonego w charakterze świadka przekazał sądowi (§ 2).

Zgodnie z tym przepisem przesłuchanie pokrzywdzonego sąd przeprowadza na

posiedzeniu, w którym mają prawo wziąć udział prokurator, obrońca oraz

pełnomocnik pokrzywdzonego. Przesłuchanie to może odbywać się z udziałem

biegłego psychologa, który – na wniosek pokrzywdzonego – powinien być osobą tej

samej płci (§ 4).

Jak już wyżej zauważono, ten tryb przesłuchania zastrzeżony został do

przesłuchania pokrzywdzonego w toku postępowania przygotowawczego.

Świadczą o tym unormowania nakazujące odtworzenie na rozprawie głównej

sporządzonego zapisu obrazu i dźwięku przesłuchania oraz odczytanie protokołu

przesłuchania, zaś w odniesieniu do ponownego przesłuchania, przeprowadzenie

go w sposób wskazany w art. 177 § 1a k.p.k., o ile – co oczywiste – wystąpią

7

wymienione w przepisie art. 185 c § 3 k.p.k. okoliczności wynikające z

bezpośredniej obecności oskarżonego (podkr. SN) przy przesłuchaniu.

Z uwagi na to, że czynność ta jest dokonywana w postępowaniu

przygotowawczym, w kwestiach nieuregulowanych w analizowanych przepisach

stosuje się zasady przewidziane dla czynności sądowych w postępowaniu

przygotowawczym. Dotyczyć to będzie właściwości i składu sądu. Zgodnie więc z

art. 329 k.p.k., czynność przesłuchania pokrzywdzonego w charakterze świadka

dokonuje sąd powołany do rozpoznania sprawy w pierwszej instancji oraz

jednoosobowo (por.S. Steinborn, teza 2. do art. 329 k.p.k.; (w:) S. Steinborn (red.),

J. Grajewski, P. Rogoziński: Kodeks postępowania karnego. Komentarz do

wybranych przepisów, Lex/el. 2016). Za takim zaklasyfikowaniem analizowanej

instytucji przemawia również stanowisko wyrażone w piśmiennictwie w odniesieniu

do instytucji przesłuchania w toku postępowania przygotowawczego

pokrzywdzonego w wieku poniżej 15 lat – art. 185a k.p.k. oraz świadka w wieku

poniżej 15 lat – art. 185b k.p.k. (por. np.: K. Eichstaedt; (w:) D.Świecki (red.),

B.Augustyniak, K. Eichstaedt, M.Kurowski: Kodeks postępowania karnego.

Komentarz. Tom I, Warszawa 2015, s.1118; T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania

karnego, Tom I. Artykuły 1 – 467, Warszawa 2014, s. 1143).

Okoliczność, że przesłuchanie pokrzywdzonego w charakterze świadka

przeprowadza na posiedzeniu sąd i że czynność tę określa się jako czynność

dowodową sądu nie zmienia jej charakteru. Nadal pozostaje ona czynnością

sądową w postępowaniu przygotowawczym i w żadnym wypadku nie można jej

utożsamiać z fazą postępowania sądowego, o którym mowa w art. 186 § 1 k.p.k.

Rozróżnienie to jest na tyle wyraźne i oczywiste, że nie wymaga szerszego

uzasadniania. Dodatkowo tylko można przywołać przebieg procesu legislacyjnego

dotyczącego nowelizacji z dnia 13 czerwca 2013 r. Otóż, regulując nowy tryb

przesłuchania pokrzywdzonego przestępstwami z art. 197 – 199 k.k. w charakterze

świadka, ustawodawca nie dokonał żadnej modyfikacji przepisu art. 186 § 1 k.p.k.,

mimo że zmiana unormowań zawartych w art. 186 k.p.k. była przedmiotem

projektu. Wprawdzie nie wynikała ona wprost z regulacji zawartych w

projektowanym brzmieniu art. 185c a ze zmiany trybu ścigania przestępstw

Rozdziału XXV Kodeksu karnego, tym niemniej unormowania zawarte w art. 186

8

k.p.k. były analizowane i zapewne racjonalny ustawodawca, chcąc objąć jego

dyspozycjami inny moment końcowy uprawnienia do odmowy złożenia zeznań,

zapewne by to uczynił (por. uzasadnienie poselskiego projektu z dnia 22 listopada

2012 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz ustawy – Kodeks postępowania

karnego – druk Nr 998 Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej VII Kadencji:

http://www.sejm.gov.pl). Skoro tak się nie stało, wyraźna dystynkcja między

rozpoczęciem zeznania w postępowaniu przygotowawczym (również w ramach

przesłuchania prowadzonego przez sąd) a rozpoczęciem pierwszego zeznania w

postępowaniu sądowym nadal występuje.

Podsumowując, stwierdzić należy, że pokrzywdzony przestępstwem

wymienionym w art. 197 – 199 k.k., będący osobą najbliższą dla oskarżonego,

po rozpoczęciu zeznania podczas przesłuchania przez sąd w trybie art. 185 c

§ 2 k.p.k., nie traci uprawnienia do odmowy składania zeznań w rozumieniu

art. 186 § 1 k.p.k., ponieważ przesłuchanie to nie jest elementem

postępowania sądowego, lecz czynnością sądową w postępowaniu

przygotowawczym (Rozdział 38 k.p.k.).

Wracając na grunt rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że S. Z.,

składając zeznania w czasie przesłuchania na posiedzeniu sądu,

przeprowadzonego w trybie art. 185 c § 2 k.p.k., nie pozbawiła się możliwości

złożenia oświadczenia o skorzystaniu z uprawnienia do odmowy złożenia zeznań w

sprawie oskarżonego ojca i złożenie takiego oświadczenia jeszcze w postępowaniu

przygotowawczym wywołało skutek z art. 186 § 1 in fine k.p.k.

Nierespektowanie skuteczności oświadczenia pokrzywdzonej przez Sąd

pierwszej instancji i zaaprobowanie tego postąpienia przez Sąd odwoławczy oraz

wykorzystanie jej zeznań jako dowodu w sprawie ojca S. Z. rażąco naruszyło

wskazane w kasacji przepisy, w szczególności zaś art. 186 § 1 k.p.k. Spowodowało

to konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie

sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania w postępowaniu

odwoławczym.

Jako że uprawnienie wynikające z art. 186 § 1 k.p.k., nie jest prawem

nieodwracalnym i skorzystanie z niego nie powoduje braku możliwości złożenia

zeznań w terminie późniejszym w wypadku zmiany decyzji, przeto sąd ponownie

9

rozpoznający sprawę obowiązany będzie uzyskać stanowisko pokrzywdzonej S. Z.

w tej kwestii, a w razie podtrzymania przez nią oświadczenia o skorzystaniu z

przysługującego jej uprawnienia, rozpoznać sprawę bez wykorzystania zeznań tej

pokrzywdzonej.

Sąd Najwyższy ograniczył rozpoznanie kasacji do omówionych uchybień,

bowiem było to wystarczające do wydania orzeczenia, zaś rozpoznanie pozostałych

uchybień byłoby bezprzedmiotowe dla dalszego toku postępowania (art. 436 w zw.

z art. 518 k.p.k.).

Z przytoczonych powodów orzeczono jak na wstępie.

kc