III SZP 7/15

Sygn. akt III SZP 7/15

UCHWAŁA

Dnia 17 lutego 2016 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Halina Kiryło (przewodniczący)

SSN Jolanta Frańczak

SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)

Protokolant Halina Kurek

w sprawie z powództwa T. S.A. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o nałożenie kary pieniężnej,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 17 lutego 2016 r.,

zagadnienia prawnego przekazanego postanowieniem Sądu Apelacyjnego w W.

z dnia 13 maja 2015 r.,

"czy dopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, na podstawie

art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo

telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 ze zm.) w związku z art.

172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 tej ustawy, na przedsiębiorcę

telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy zlecił on przeprowadzenie akcji

promującej jego usługi innemu podmiotowi, który wykonał to zlecenie

używając dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych

systemów wywołujących bez uzyskania na to zgody abonentów lub

użytkowników końcowych będących adresatami takich działań?"

podjął uchwałę:

Art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo

telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) w związku z

art. 172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 tej ustawy może stanowić podstawę

prawną nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę

telekomunikacyjnego, który zlecił innemu podmiotowi

wykorzystanie automatycznych systemów wywołujących dla

2

celów marketingu bezpośredniego usług tego przedsiębiorcy

telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub użytkowników

końcowych na podstawie bazy przekazanych numerów

telefonicznych.

UZASADNIENIE

Decyzją z 2 sierpnia 2011 r., nr DKE-WPP-621-2/11(32) Prezes Urzędu

Komunikacji Elektronicznej (Prezes UKE) nałożył na P. (obecnie T. S.A., powód) na

podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.- Prawo

telekomunikacyjne (Dz.U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800, ze zm., dalej jako PT) karę

pieniężną w wysokości 5.000.000,00 zł za naruszenie art. 172 ust. 1 PT w zw. z art.

174 pkt 1 PT poprzez niewypełnienie obowiązku uzyskania od 95 abonentów lub

użytkowników końcowych sieci telekomunikacyjnej powoda zgody na używanie

automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego i

użycie oraz stosowanie w stosunku do tych abonentów lub użytkowników

końcowych automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu

bezpośredniego polegające na wysyłaniu komunikatów tekstowych SMS

zachęcających do udziału w loterii promocyjnej pod nazwą „Czy stałeś się dzisiaj

Milionerem” (loteria), w sytuacji gdy posiadane przez powoda zgody zostały

wyrażone niezgodnie z art. 174 pkt 1 PT oraz za naruszenie art. 172 ust. 1 PT

przez niewypełnienie obowiązków uzyskania zgody od 1.711.294 abonentów lub

użytkowników końcowych sieci telekomunikacyjnej powoda na używanie

automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego i

użycie w stosunku do tych abonentów lub użytkowników końcowych

automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego

polegające na wysyłaniu komunikatów tekstowych SMS lub komunikatów

głosowych IVR zachęcających do udziału w loterii.

W toku postępowania administracyjnego w sprawie nałożenia kary pieniężnej

Prezes UKE ustalił następujący stan faktyczny. Na zlecenie powoda w okresie od

25 października 2010 r. do 14 kwietnia 2011 r. spółka M. sp. z o.o. w K.

(organizator) przeprowadzała loterię wśród abonentów i użytkowników końcowych

3

sieci powoda. Organizator loterii celem zachęcenie do udziału w niej przesyłał do

abonentów komunikaty tekstowe SMS lub komunikaty głosowe IVR. W wyniku

licznych skarg dotyczących uczestnictwa w loterii Prezes UKE wezwał powoda do

zajęcia stanowisk w sprawie, w zakresie dopełnienia obowiązku uzyskania zgód

abonentów lub użytkowników końcowych, o których mowa w art. 172 PT i art. 174

PT. Prezes UKE wezwał także powoda do przekazania danych dotyczących

wielkości przychodu, niezbędnych do określenia podstawy wymiaru kary.

W przesłanym stanowisku powód stwierdził, iż całkowicie realizuje

obowiązek informacyjny względem abonentów i użytkowników końcowych. Ponadto

poinformował, że stosowany u niego system zgód na otrzymywanie informacji

handlowych opiera się na modelach Opt-in+, Opt-in oraz Non-Opt-in. Model Opt-in

oznacza zbiór klientów, którzy wyrazili zgodę na otrzymywanie informacji

handlowych. Model Non-Opt-in oznacza zbiór klientów, którzy nie wyrazili zgody ani

sprzeciwu na otrzymywanie informacji handlowych, natomiast model Opt-in+

docelowo obejmuje wszystkie kategorie pozyskiwanych od klientów zgód. Powód

przekazał ponadto, iż klienci mogą wyrazić zgodę na otrzymywanie

informacji handlowych poprzez: 1) zawarcie umowy o świadczenie usług

telekomunikacyjnych; 2) wysłanie wiadomości tekstowej o treści TAK na numer

80888; 3) Biuro Obsługi Abonenta (tj. podczas rozmowy z „Call Center”); 4) serwis

IBOA (Internetowe Biuro Obsługi Abonenta); 5) bramkę sponsorowaną. Zgodnie z

postanowieniami wzorca Umowy/Aneksu oraz dokumentu „Zasady korzystania z

usługi Informacja Handlowa” wyrażenie przez abonenta/użytkownika końcowego

zgody obejmuje: „otrzymywanie od Operatora i Partnerów informacji handlowych, w

tym drogą elektroniczną i przy użyciu automatycznych systemów informacji

głosowej oraz przetwarzanie danych osobowych i danych transmisyjnych dla celów

marketingowych Operatora i Partnerów”. Powód stwierdził, iż informacje o loterii

przesyłane były na posiadane przez niego numery telefonów, z wyłączeniem

klientów, którzy wyraźnie odmówili swojej zgody. Ponadto z każdej kolejnej tury

wyłączano klientów, którzy wzięli już udział w loterii oraz tych, którzy odmówili

zgody na otrzymywanie komunikatów jej dotyczących. Powód przekazał także

informacje o podjęty działaniach proklienckich, w stosunku do klientów, którzy

złożyli skargi w związku z loterią.

4

Powód w odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE do uzupełnienia

przekazanego stanowiska poinformował, że treść zgody, jaką konsultanci

przekazują klientom w trakcie rozmowy z Call Center odpowiada treści zawartej w

„Zasadach korzystania z usługi Informacja Handlowa”. Powód przekazał ponadto, iż

w stosunku do klientów, którzy otrzymywali komunikaty o loterii za pomocą systemu

IVR (4.385.027 abonentów i użytkowników końcowych) powód posiadał: 1)

1.150.023 zgód typu Opt-in+; 2) 1.917.550 zgód typu Opt-in; 3) 1.317.454 zgód

typu Non-Opt-in. Natomiast w stosunku do abonentów i użytkowników końcowych,

którzy otrzymywali komunikaty zachęcające do udziału w loterii za pomocą

wiadomości SMS (5.263.391 abonentów i użytkowników końcowych) powód

posiadał: 1) 3.650.332 zgód tylu Opt-in+ Lub Opt-in; 2) 1.613.059 zgód typu

Non-Opt-in.

W toku postępowania powód złożył wniosek o umorzenie postępowania, z

uwagi na jego bezpodstawność, gdyż w momencie wszczęcia postępowania

Prezes UKE nie posiadał żadnych dowodów świadczących o nieprawidłowym

wykonywaniu przez powoda obowiązków wynikających z art. 172 ust. 1 PT oraz art.

174 PT. Alternatywnie powód wniósł o zawieszenie postępowania na podstawnie

art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz umorzenie postępowania w przypadku wykonania

ewentualnych zaleceń pokontrolnych lub w przypadku stwierdzenia prawidłowego

wykonywania obowiązków przewidzianych w przepisach art. 172 ust. 1 PT i art.

174 PT.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Prezes UKE stwierdził, iż zgodnie z

art. 172 ust. 1 PT oraz art. 174 PT zgoda abonenta lub użytkownika końcowego na

stosowanie automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu

bezpośredniego musi być zgodą uprzednią, nie może być domniemana lub

dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści oraz nie może być wyprowadzona z

faktu korzystania z usługi. Loteria przeprowadzana była przez organizatora na

zlecenie powoda, zatem wszelkie czynności podejmowane przez organizatora

wywoływały bezpośrednio skutki prawne dla powoda. Jeżeli w ramach tych

czynności doszło do użycia automatycznych systemów wywołujących, o których

mowa w art. 172 ust. 1 PT, to skutki prawne w postaci naruszenia obowiązku

posiadania zgody wymaganej ww. przepisem obciążają bezpośrednio powoda.

5

Powód decydował o warunkach organizowania i przeprowadzania loterii, w tym

także szczegółach związanych z komunikowaniem się w związku z loterią z

abonentami i użytkownikami końcowymi sieci powoda. W związku z powyższym

Prezes UKE uznał, iż podmiotem odpowiedzialnym za przesyłanie w ramach loterii

komunikatów głosowych IVR oraz komunikatów SMS jest powód. Zatem to na

powodzie ciążył obowiązek pozyskania zgód abonentów i użytkowników końcowych

na kierowanie do nich komunikatów w związku z loterią.

Prezes UKE stwierdził ponadto, że zgody udzielone przez abonentów lub

użytkowników końcowych podczas zawierania umowy lub aneksu do umowy o

świadczenie usług telekomunikacyjnych, a także zgody pozyskane poprzez Biuro

Obsługi Abonenta zawierały sformułowanie, iż zgoda obejmuje „automatyczne

systemy informacji głosowej”, co nie jest sformułowaniem zbieżnym z tym zawartym

w treści art. 172 ust. 1 PT, gdzie użyto określenia „automatyczne systemy

wywołujące”. W związku z tym powód nie posiadał zgody na używanie innych niż

głosowe automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu

bezpośredniego. Nie miał zatem prawa przesyłać do klientów wiadomości

tekstowych SMS. W wyniku tych działań powoda doszło do naruszenia obowiązku

pozyskania zgód w stosunku do 95 klientów. Co więcej Prezes UKE zaznaczył, że

powód skierował komunikaty dotyczące loterii do 1.711.294 klientów, w stosunku

do których posiadał zgody typu Non-Opt-in. Nadmienić należy, że ww. typ zgody

oznacza grupę klientów, którzy nie wyrazili zgody ani sprzeciwu na otrzymywanie

informacji handlowych, natomiast przepis art. 172 ust. 1 PT w zw. z art. 174 PT

stanowi o wyrażeniu wyraźnej zgody, a nie braku wyraźnej odmowy. Oznacza to,

że w stosunku do tych klientów doszło do naruszenia obowiązku pozyskania zgody.

Powód zaskarżył decyzję Prezesa UKE odwołaniem w całości. Wniósł o

zmianę zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego

jako bezpodstawnego, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Ewentualnie zaś o zmianę decyzji w całości poprzez obniżenie nałożonej kary

pieniężnej do kwoty nie wyższej niż 100.000 zł. Ponadto powód wniósł o

zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania oraz przedstawił liczne wnioski

dowodowe.

6

Wyrokiem z 21 marca 2014 r., Sąd Okręgowy w W. - Sąd Ochrony

Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołanie powoda.

Sąd Okręgowy ustalił, że powód zawarł 21 października 2010 r. umowę o

współpracę z organizatorem loterii, która miała zostać przeprowadzona dla klientów

powoda. Ponadto 25 października 2010 r. powód zawarł z U. S.A. z siedzibą w A.

umowę o świadczenie usług związanych z przeprowadzeniem kampanii medialnej i

obsługę platformy technologicznej dla celów kampanii promocyjnej, przekazując tej

spółce informacje dotyczące abonentów z wyrażeniem ich zgód dotyczących

przekazywania informacji. Komunikaty dotyczące loterii były przesyłane z

wykorzystaniem infrastruktury powoda. W okresie trwania loterii do abonentów i

użytkowników końcowych powoda wysyłane były komunikaty tekstowe SMS oraz

komunikaty głosowe IVR za pośrednictwem automatycznych systemów

wywołujących.

Zdaniem SOKiK ustalenia potwierdzają, iż w stosunku do 95 abonentów lub

użytkowników końcowych doszło do naruszenia art. 172 ust. 1 PT w zw. z art. 174

pkt 1 PT, poprzez używanie automatycznych systemów wywołujących dla celów

marketingu bezpośredniego i wysyłanie komunikatów tekstowych SMS

zachęcających do udziału w loterii, w sytuacji gdy posiadane przez powoda zgody

były wyrażone w sposób niezgodny z art. 174 pkt 1 PT. Co więcej ustalono, że w

stosunku do 1.711.294 abonentów lub użytkowników końcowych doszło do

naruszenia obowiązku wynikającego z art. 172 ust. 1 PT. W stosunku do tych

klientów nie dopełniono bowiem obowiązku pozyskania zgody na używanie

automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego,

mimo to używano ich wobec tych klientów wysyłając komunikaty tekstowych SMS

lub komunikaty głosowe IVR zachęcające do udziału w loterii.

W ocenie SOKiK zawarcie przez powoda umów, dotyczących obsługi loterii

nie wyłącza jego odpowiedzialności za wykonywanie technicznych czynności

związanych z obsługą loterii, które powinny być zgodne z obowiązującymi

przepisami Prawa telekomunikacyjnego. SOKiK za bezpodstawne uznał zarzuty

powoda, iż nie można mu przypisać odpowiedzialności za naruszenie przepisów

Prawa telekomunikacyjnego, gdyż nie jest on sprawcą bezpośrednim czynu. W

opinii Sądu pierwszej instancji niezasadne jest zrównywanie standardu

7

administracyjnego z karnym w zakresie przesłanek odpowiedzialności. SOKiK

uznał, iż Prezes UKE zastosował właściwą wykładnię obowiązujących przepisów,

nakładając na powoda karę, gdyż jest on jedynym podmiotem, który dopuścił się

naruszenia, w sytuacji gdy spoczywał na nim szczególny obowiązek wynikający z

Prawa telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu pierwszej instancji zleceniobiorcy nie

są przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, dlatego też Prezes UKE nie ma

kompetencji do nakładania na nich kar w oparciu o art. 209 ust. 1 pkt 25 PT. Gdyby

przyjąć sugerowaną przez powoda wykładnię ww. przepisu okazałoby to, że

odpowiedzialność za wysyłanie nieuprawnionych komunikatów w ramach loterii

mogłaby ponosić jedynie osoba, która fizycznie dokonywała takich czynności, co

pozostawałoby w sprzeczności z zamiarem ustawodawcy, aby chronić abonentów

lub użytkowników końcowych przed określonymi zachowaniami operatora

telekomunikacyjnego, a nie jego pracowników.

Powód zaskarżył wyrok SOKiK apelacją w całości i wniósł o jego uchylenie

oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji,

ewentualnie o jego zmianę i uchylenie zaskarżonej decyzji w całości lub o zmianę

decyzji i obniżenie nałożonej kary, na karę nie wyższą niż 100.000 zł. Ponadto

wniósł o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje. Prezes UKE wniósł o

oddalenie apelacji w całości i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

apelacyjnego.

Postanowieniem z 13 maja 2015 r., Sąd Apelacyjny postanowił na podstawie

art. 390 § 1 k.p.c. przekazać Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia następujące

zagadnienie prawne: „czy dopuszczalne jest nałożenie kary pieniężnej, na

podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w zw. z art. 172 ust. 1 PT i art. 174 pkt 1 PT na

przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy zlecił on przeprowadzenie akcji

promocyjnej jego usług innemu podmiotowi, który wykonywał to zlecenie używając

dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych systemów wywołujących

bez uzyskania na to zgody abonentów lub użytkowników końcowych będących

adresatami takich działań?”.

Z ustaleń Sądu Apelacyjnego wynika, że zgodnie z umową zawartą

pomiędzy powodem a spółką odpowiedzialną za promocję loterii do obowiązków

tego drugiego przedsiębiorstwa należało przekazywanie wiadomości

8

marketingowych, promujących usługę przy użyciu komunikatów SMS lub IVR i tylko

to przedsiębiorstwo faktycznie realizowało ową czynność przy użyciu

automatycznych systemów wywołujących. W ocenie Sądu Apelacyjnego krąg

jednostek, na które może być nakładana kara za naruszenie art. 209 ust. 1 pkt 25

nie ogranicza się jedynie do przedsiębiorstw telekomunikacyjnych, a ze względu na

represyjny charakter odpowiedzialności wynikającej z tego przepisu konieczne jest

jego ścisła wykładnia. Zdaniem Sądu Apelacyjnego obowiązek pozyskania zgody

abonenta lub użytkownika końcowego spoczywa na podmiocie, który używa

automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego.

Sąd Apelacyjny zaznaczył także, że z umów powoda z organizatorem loterii, jak i

spółką odpowiedzialną za jej promocję nie wynika, iż podmioty te działały w imieniu

powoda, choć niewątpliwie na jego rzecz. W związku z tym Sąd Apelacyjny nie

podzielił poglądu SOKiK, jakoby możliwe było przypisanie odpowiedzialności za

naruszenie art. 209 ust. 1 pkt 25 beneficjentom bezprawnych działań lub

zaniechań. W obliczu powyższych rozważań, a także biorąc pod uwagę treść

umowy łączącej powoda ze spółką odpowiedzialną za promocję loterii Sąd

Apelacyjny wyraził pogląd, że należałoby rozważyć, czy nie doszło do wspólnego

naruszenia przez oba ww. podmioty art. 172 i 174 PT. Jednakże Sąd Apelacyjny

poddał w wątpliwość możliwość przeniesienia konstrukcji współsprawstwa na grunt

przepisów Prawa telekomunikacyjnego.

Powód przedstawiając swoje stanowisko w sprawie zagadnienia prawnego

przekazanego Sądowi Najwyższemu postanowieniem z 13 maja 2015 r., wniósł o

podjęcie uchwały o następującej treści: „Nie jest dopuszczalne nałożenie kary

pieniężnej, na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w zw. z art. 172 ust. 1 i art. 174

pkt 1 PT na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w sytuacji gdy zlecił on

przeprowadzenie akcji promocyjnej jego usług innemu podmiotowi, który wykonał to

zlecenie używając dla celów marketingu bezpośredniego automatycznych

systemów wywołujących bez uzyskania na to zgody abonentów lub użytkowników

końcowych będących adresatami takich działań. Nie jest także dopuszczalne

nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w zw. z art. 172

ust. 1 i art. 174 pkt 1 PT na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, w sytuacji, w

której nie używa on w celu marketingu bezpośredniego automatycznych systemów

9

wywołujących, lecz czyni to podmiot trzeci, działający we własnym imieniu, lecz

pozostający w relacji umownej z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym.”

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Przedstawiając do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne w niniejszej sprawie

Sąd Apelacyjny kierował się uzasadnieniem wyroku Sądu Najwyższego z 27

sierpnia 2014 r., III SK 80/13 (OSNP 2016 nr 2, poz. 29) nie zauważając, że stan

faktyczny i prawny tamtej sprawy oraz stan faktyczny i prawny tej sprawy różnią się

zasadniczo. Sprawa III SK 80/13 dotyczyła praktyki naruszającej zbiorowe interesy

konsumentów, polegającej na wprowadzeniu konsumentów w błąd. Praktyką

naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest zaś „bezprawne zachowanie

przedsiębiorcy”. Dlatego do przypisania przedsiębiorcy takiej praktyki konieczne

jest zidentyfikowanie sprzecznego z prawem zachowania, którego dopuszcza się

przedsiębiorca karany przez Prezesa UOKiK. W sprawie III SK 80/13 z uwagi na

stan faktyczny, treść zarzutu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów oraz

ustalenia sądów obu instancji i argumentację prawną, skarga kasacyjna

przedsiębiorcy została uwzględniona z powoda różnic między zasadami

odpowiedzialności cywilnej i odpowiedzialności administracyjnej za własne i cudze

działania.

Sąd Najwyższy podziela zapatrywania Sądu Apelacyjnego, zgodnie z

którymi w braku ogólnej części administracyjnego prawa represyjnego nie ma

podstaw do przenoszenia na użytek stosowania norm dotyczących

administracyjnych kar pieniężnych konstrukcji przewidzianych w ogólnej części

kodeksu karnego. Sprzyja to powstaniu w takich sprawach jak niniejsza wątpliwości

przy wykładni i stosowaniu przepisów traktujących o karach pieniężnych, które

znalazły odzwierciedlenie w treści i uzasadnieniu pytania prawnego Sądu drugiej

instancji. Wątpliwości te Sąd drugiej instancji ulokował (i uargumentował) wadliwie,

koncentrującej się na zagadnieniach współsprawstwa i współodpowiedzialności za

naruszenie obowiązków administracyjnych zagrożonych karą pieniężną, nie

poświęcając należytej uwagi podstawom odpowiedzialności za zachowania

sankcjonowane karą pieniężną na mocy art. 209 ust. 1 PT oraz wykładni przepisów

10

dotyczących obowiązku, za naruszenie którego powód został ukarany w niniejszej

sprawie. Tymczasem kary pieniężne w prawie telekomunikacyjnym nakładane są,

po pierwsze, za naruszenie konkretnych obowiązków, a po drugie, na adresatów

tych obowiązków. Przy stosowaniu art. 209 ust. 1 PT podstawowe znaczenie ma

wyjaśnienie w drodze wykładni na kim spoczywa obowiązek sankcjonowany na

podstawie norm wynikających z tego przepisu oraz jaka jest treść tego obowiązku.

W wyroku Sądu Najwyższego z 27 sierpnia 2014 r., III SK 76/13 (LEX nr 1499204)

podkreślono konieczność restrykcyjnej wykładni poszczególnych punktów art. 209

ust. 1 PT, aprobując jednocześnie praktykę ustalania znaczenia poszczególnych

deliktów regulacyjnych wymienionych w tym przepisie z uwzględnieniem przepisów

kreujących sam obowiązek, którego niewykonanie podlega karze.

Kierując się powyższym założeniem należy na wstępie przypomnieć, że

przepis art. 209 ust. 1 pkt 25 PT przewiduje karę pieniężną dla każdego, kto nie

wypełnia obowiązków uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o

których mowa w art. 161, art. 166, art. 169 i art. 172-174 PT. Z art. 172 ust. 1 PT

wynika względny zakaz używania automatycznych systemów wywołujących (ASW)

dla celów marketingu bezpośredniego. Zakaz ten uchyla uprzednie udzielenie

zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego. Już z treści art. 172 ust. 1 PT

wynika, że zakaz pod względem podmiotowym został sformułowany szeroko.

Obejmuje każdego przedsiębiorcę, który używa ASW w określonym celu nie

posiadając stosownej zgody marketingowej adresata komunikatu marketingowego.

Dla ustalenia rzeczywistego zakresu podmiotowego zakazu z art. 172 ust. 1

PT kluczowe znaczenie ma sformułowanie „używanie ASW”. Z uwagi na znaczenie

prawa do prywatności oraz uciążliwość tego rodzaju form komunikacji

marketingowej dla użytkowników telefonii komórkowej, zwrot ten nie może być

interpretowany zawężająco, tym bardziej, że zakaz z art. 172 ust. 1 PT służy

realizacji celów dyrektywy 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12

lipca 2002 r. dotyczącej przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w

sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności

elektronicznej), Dz.U.UE.L.2002.201.37) oraz obowiązku władz publicznych

przewidzianego w art. 76 Konstytucji RP. Zwrot „używanie ASW” nie jest językowo

precyzyjny. „Używanie” to posługiwanie się czymś, wykorzystywanie czegoś jako

11

środka, narzędzia do realizacji określonego celu. Skoro zakazane jest używanie

ASW dla celów marketingu bezpośredniego, niedozwolone jest posługiwanie się

ASW, wykorzystywanie ASW jako środka do realizacji tych celów, o których mowa

w art. 172 ust. 1 PT (tj. do marketingu bezpośredniego). W dalszej kolejności Sąd

Najwyższy podkreśla, że art. 172 ust. 1 PT uzależnia uchylenie zakazu używania

ASW od udzielenia uprzedniej zgody przez „abonenta lub użytkownika końcowego”.

Abonentem jest „podmiot, który jest stroną umowy o świadczenie usług

telekomunikacyjnych zawartej z dostawcą publicznie dostępnych usług

telekomunikacyjnych” (art. 2 pkt 1 PT). Z kolei użytkownikiem końcowym jest

„podmiot korzystający z publicznie dostępnej usługi telekomunikacyjnej lub

żądający świadczenia takiej usługi, dla zaspokojenia własnych potrzeb” (art.2 pkt

50 PT). Skoro w art. 172 PT mowa jest o abonencie i użytkowniku końcowym, to

pośrednio należy założyć związek między obiema kategoriami podmiotów a

dostawcą publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych. Zakaz z art. 172 ust. 1

PT nie ogranicza się do przedsiębiorców, którzy oferują innym przedsiębiorcom

usługi polegające na kierowaniu za pomocą ASW komunikatów marketingowych do

użytkowników telefonów komórkowych. Zakaz z art. 172 ust. 1 PT obejmuje także,

jeżeli nie przede wszystkim, przedsiębiorców telekomunikacyjnych mających

abonentów i użytkowników końcowych – z racji posiadania stosownej bazy nie

mogą oni wykorzystywać jej do promowania własnych usług bez uzyskania

stosownych zgód.

Do rozstrzygnięcia pozostaje, czy zakaz używania ASW bez posiadania

zgód marketingowych narusza przedsiębiorca, który zleca innemu podmiotowi

użycie ASW w celach promocyjnych usług zleceniodawcy i dostarcza bazę

numerów abonentów lub użytkowników końcowych, na urządzenia których mają

być kierowane wiadomości SMS? Sąd Najwyższy uznaje, że takie zachowanie

mieści się w zakresie normowania analizowanego zakazu już przy samej językowej

wykładni art. 172 ust. 1 PT. Takie zachowanie jest użyciem ASW, czyli posłużeniem

się ASW, zastosowaniem ASW jako środka służącego promowaniu usług

przedsiębiorcy-zleceniodawcy. Zleceniodawca wskazuje bowiem ASW jako

narzędzie kierowania komunikatów marketingu bezpośredniego do zdefiniowanego

przez niego za pomocą numeru telefonu odbiorcy, co powoduje, że posługuje się

12

on ASW (a zatem używa go w rozumieniu art. 172 ust. 1 PT) dla celów marketingu

bezpośredniego.

Tym bardziej zlecenie przez dostawcę publicznie dostępnych usług

telekomunikacyjnych innemu przedsiębiorcy wysyłania wiadomości noszących

znamiona marketingu bezpośredniego przy użyciu automatycznych systemów

wywołujących SMS i IVR na przekazane przez dostawcę numery telefonów jest

używaniem ASW dla celów marketingu bezpośredniego przez tego dostawcę. W

świetle konstrukcji zakazu używania ASW w takim stanie faktycznym nie ma

znaczenia, czy dostawca posługuje się samodzielnie ASW, czy też zleca

posłużenie się ASW innemu podmiotowi dla celów marketingu bezpośredniego

usług tego dostawcy telekomunikacyjnego. Przepis art. 172 ust. 1 PT nie

wprowadza rozróżnienia między takimi sytuacjami. W sytuacji, gdy dostawca

określa zasady działań marketingowych, grupę docelową oraz przekazuje numery

komórkowe, na które mają być wykonywane połączenia przez ASW, a dodatkowo

dołącza zgody marketingowe, to w ocenie Sądu Najwyższego jest to używanie

ASW w rozumieniu art. 172 ust. 1 PT, a takie używanie wymaga uzyskania

uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego. W konsekwencji Sąd

Najwyższy uznaje, że obowiązek uzyskania zgody abonenta celem legalnego

korzystania z ASW obciąża przedsiębiorcę, który faktycznie używa ASW oraz

przedsiębiorcę, który posługuje się ASW innego przedsiębiorcy (zleca użycie ASW

innemu przedsiębiorcy) dla celów marketingu bezpośredniego adresowanego do

abonentów i użytkowników końcowych, których bazę przekazał temu innemu

przedsiębiorcy.

Natomiast według art. 209 ust. 1 pkt 25 PT karze pieniężnej podlega ten, kto

nie wypełnia obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, o

którym mowa w art. 172. Przepis sankcjonuje zatem naruszenie obowiązku

uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego, a nie samo używanie

ASW. Zaakcentowano w ten sposób znaczenie zgody użytkownika telefonu

komórkowego. Jeśli przedsiębiorca zamierza używać ASW dla celów marketingu

bezpośredniego własnych lub cudzych usług, musi uzyskać stosowne zgody. Z

punktu widzenia konstrukcji sankcji z art. 209 ust. 1 pkt 25 PT oraz zakazu z art.

172 ust. 1 PT nie ma znaczenia, kim przedsiębiorca (a zwłaszcza wspomniany

13

wyżej dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych) posłuży się przy

wykonywaniu technicznego aspektu używania ASW (używania ASW sensu

strictissimo, to jest faktycznego użycia ASW do nadania komunikatu

marketingowego). Dla administracyjnego prawa represyjnego podstawowe

znaczenie ma kwestia na kim spoczywa obowiązek, którego naruszenie

sankcjonowane jest karą pieniężną. Na tej podstawie Sąd Najwyższy orzekł, że

art. 209 ust. 1 pkt 25 PT w związku z art. 172 ust. 1 i art. 174 pkt 1 PT może

stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorcę

telekomunikacyjnego, który zlecił innemu podmiotowi wykorzystanie

automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego

usług tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego wśród jego abonentów lub

użytkowników końcowych, ponieważ obowiązek uzyskania stosowanych zgód

marketingowych obciąża tego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.

Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.

kc