IV KK 316/15

Sygn. akt IV KK 316/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 1 marca 2016 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Wiesław Kozielewicz (przewodniczący, sprawozdawca)

SSN Małgorzata Gierszon

SSN Barbara Skoczkowska

Protokolant Jolanta Grabowska

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Małgorzaty Wilkosz-Śliwy

w sprawie K. P.

oskarżonego z art. 107 § 1 k.k.s.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 1 marca 2016 r.,

kasacji, wniesionych przez prokuratora i oskarżyciela publicznego Urząd Celny w

R. - na niekorzyść

od wyroku Sądu Okręgowego w G.

z dnia 2 kwietnia 2015 r., zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w W.

z dnia 19 grudnia 2014 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę oskarżonego K. P.

przekazuje Sądowi Okręgowemu w G. do ponownego

rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE

2

Sąd Rejonowy wyrokiem z dnia 19 grudnia 2014 r., uznał K.P. winnym tego,

że w okresie od dnia 3 października 2013 r. do dnia 13 listopada 2013 r. jako

właściciel firmy F.H.U. „W.”, urządzał w lokalu „B." w R., gry o charakterze losowym

w celach komercyjnych na urządzeniach elektronicznych do gier Hot Spot bez

numeru i Multi Gaminator 42 bez numeru, wbrew przepisom ustawy z dnia 19

listopada 2009 roku o grach hazardowych tj. przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i za

to na mocy tego przepisu skazał go na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności.

Na mocy art. 20 § 2 k.k.s. w zw. z art. 69 § 1 i 2 k.k. w zw. z art. 70 § 1 pkt 1

k.k. wykonanie wymierzonej kary 6 miesięcy pozbawienia wolności warunkowo

zawiesił na okres 3 lat próby.

Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. orzekł tytułem środka karnego przepadek na

rzecz Skarbu Państwa dwóch urządzeń elektronicznych do gier „Hot Spot” bez

numeru wraz z kablem zasilającym i „Multi Gaminator 42” bez numeru wraz z

kablem zasilającym oraz środków pieniężnych zawartych w powyższych

urządzeniach w kwocie 2100 złotych, uznanych za dowody rzeczowe na podstawie

postanowienia z dnia 16 maja 2014 r., a przechowywane w magazynie Urzędu

Celnego w R.;

Na zasadzie art. 624 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zwolnił K. P. od

obowiązku uiszczenia kosztów sądowych, obciążając nimi Skarb Państwa,

Od powyższego wyroku apelację złożył obrońca K. P. Zarzucił w niej:

- obrazę prawa procesowego, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia,

a to art. 151a § 1 pkt 4 k.k.s. w zw. z art. 117 § 2 k.k.s. przez prowadzenie

postępowania przygotowawczego w trybie uproszczonym, w czasie, gdy zgodnie z

treścią tych przepisów dochodzenia nie prowadzi się, a w konsekwencji

postępowania uproszczonego, gdy oskarżony jest pozbawiony wolności w tej bądź

innej sprawie, zaś oskarżony w toku całego postępowania przygotowawczego jak i

sądowego odbywał karę pozbawienia wolności orzeczoną w innej sprawie;

- obrazę prawa procesowego, która miała wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia,

a to art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i

wynikającej zeń zasady effet utile prawa Unii Europejskiej w zw. z art. 8 ust. 1

dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie wyroku skazującego w oparciu o treść art.

107 k.k.s., w czasie, gdy w niniejszej sprawie zachodzi negatywna przeszkoda

3

procesowa w postaci bezskuteczności przepisów art. 6 i 14 ustawy z dnia 19

listopada 2009 r. o grach hazardowych wypełniających blankietowy przepis art. 107

k.k.s. na skutek braku przekazania Komisji Europejskiej przez Rzeczpospolitą

Polską projektu przepisów technicznych, w tym art. 6 i 14, ustawy o grach

hazardowych, podczas gdy obowiązek taki ciążył na Rzeczypospolitej Polskiej w

świetle art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji powstaje konieczność

natychmiastowej odmowy przez sądy krajowe stosowania norm prawnych, które

zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych nie notyfikowanych;

- obrazę art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4

ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez ich niezastosowanie i kwestionowanie wagi

orzeczenia interpretacyjnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – dalej

powoływany jako TSUE, z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C213/11,

C214/11 i C217/11 oraz z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C- 433/05, jako części

wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego

wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą

wszystkie organy krajowe, iż przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze

technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne

przyjęcie, że sąd krajowy nie ma prawa do wiążącego wypowiadania się, iż brak

notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych winien

skutkować odmową stosowania sankcji karnej za działania jednostek sprzeczne z

tymi przepisami.

Podnosząc te zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie

sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy, po rozpoznaniu tej apelacji, wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2015

r., zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że uniewinnił K. P. od popełnienia

zarzucanego mu czynu określonego w art. 107 § 1 k.k.s., a kosztami postępowania

odwoławczego obciążył Skarb Państwa.

Od tego wyroku Sądu Okręgowego kasacje złożyli Urząd Celny oraz

Prokurator Okręgowy.

Urząd Celny zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść K. P. i zarzucając

rażące i mające wpływ na treść wyroku naruszenie przepisów prawa materialnego,

a mianowicie art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z

4

dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych polegające na uznaniu, że

zachowanie oskarżonego polegające na urządzaniu i prowadzeniu gier o

charakterze losowym na automacie do gier nie było działaniem podjętym wbrew

obowiązującym przepisom ustawy, a czyn zarzucany oskarżonemu nie nosi

znamion czynu zabronionego, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w

postępowaniu odwoławczym.

Prokurator Okręgowy zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść K. P. i

zarzucając rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z

art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach

hazardowych, polegające na błędnej wykładni wskazanych przepisów i niesłusznym

uznaniu przez Sąd Okręgowy, że podane wyżej uregulowania ustawy o grach

hazardowych ex lege nie mają mocy obowiązującej z uwagi na ich brak notyfikacji

Komisji Europejskiej, choć są normami technicznymi, co skutkowało niesłusznym

ustaleniem, iż K.P. zachowaniem swym nie wyczerpał ustawowych znamion

przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i

przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania w

postępowaniu odwoławczym

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacje zasługują na uwzględnienie.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd Okręgowy przyjął, iż

przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w szczególności

art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy

98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r., a skoro nie

została przeprowadzona procedura notyfikacyjna przepisów ustawy z dnia 19

listopada 2009 r. o grach hazardowych (w tym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej

ustawy), należało odmówić zastosowania wskazanych przepisów, co zgodnie z art.

17 § 1 pkt 2 k.p.k. musiało skutkować uniewinnieniem oskarżonego od

zarzucanego mu czynu z art. 107 § 1 k.k.s. Nie uzasadnił jednak w sposób

szczegółowy swojego stanowiska wskazując jedynie, „iż techniczny charakter

przepisów z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych znajduje

potwierdzenie w szeregu orzeczeń Sądów, zarówno powszechnych jak i

5

administracyjnych, które zapadły w sprawach dotyczących naruszeń przepisów

ustawy o grach hazardowych, zaś Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27

listopada 2014 r., sygn. akt. II KK 55/14, jednoznacznie wskazał na techniczny

charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, których stosowanie jest

uzależnione od ich wcześniejszej notyfikacji Komisji".

Trafnie podnoszą skarżący, iż tego rodzaju argumentacja nie jest

przekonywująca. Przede wszystkim w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P

4/14, Trybunał Konstytucyjny podniósł, że „notyfikacja tzw. przepisów technicznych,

o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku

prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu

konstytucyjnego trybu ustawodawczego”. Żaden z przepisów konstytucyjnych nie

odnosi się bowiem do tej kwestii. Zdaniem Trybunału „dochowanie czy też

niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę dochowania

konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Trybunał Konstytucyjny uznał tym

samym, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił

naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w

przepisach Konstytucji RP i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego

trybu ustawodawczego”. Jednocześnie zauważył, że „brak notyfikacji

kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach

hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury

ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji

RP. Nie można bowiem przyjąć, że każde, choćby potencjalne uchybienie

proceduralne, stanowi zawsze podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu

normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej”.

W orzecznictwie TSUE, wyrażono pogląd, że przepis prawa krajowego, który

nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, nie może być stosowany

wobec jednostek (por. wyrok z 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 Schwibbert).

Możliwość odmowy zastosowania ustawy przez sąd powinna być jednak

odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji RP w systemie prawnym

(art. 8 ust. 1 Konstytucji RP). Wydaje się, że kompetencja sądów do odmowy

zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3

Konstytucji RP, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy

6

zastosowania przepisu ustawy, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z „treściową”

niezgodnością prawa krajowego z unijnym, ale z naruszeniem „formalno-

proceduralnym”. Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść

nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne.

Niewątpliwie bezwzględne zobowiązanie sądów do niestosowania

nienotyfikowanych przepisów ustawy prowadziłoby do naruszenia zasady pewności

prawa.

Wspomniana wyżej dyrektywa 98/34/WE ustanawia procedurę udzielania

informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług

społeczeństwa informacyjnego. Dyrektywa ta stanowi jeden z wielu aktów prawa

pochodnego Unii Europejskiej – dalej powołana jako UE, które nakładają na

państwa członkowskie obowiązki notyfikacyjne, a więc wymogi spełnienia

określonych procedur unijnych, sprowadzających się do uprzedniego

poinformowania właściwych organów UE o zaistniałych faktach czy też

planowanych regulacjach prawnych. Procedura notyfikacyjna jest formą swoistej

„kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą

sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych

dotyczących swobodnego przepływu towarów (por. wyrok z 30 kwietnia 1996 r., w

sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, C

– 194/94)

Zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, państwa członkowskie

niezwłocznie przekażą Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z

wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub

europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca będzie informacja dotycząca

odpowiedniej normy. Komisja niezwłocznie poinformuje pozostałe państwa

członkowskie o projekcie i wszelkich dokumentach, które zostały jej przekazane. W

odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad

dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapicie drugim, tiret trzecie

dyrektywy, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub państw członkowskich mogą

dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad

dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości

7

podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych

aspektów tego środka. W myśl art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE, Komisja i państwa

członkowskie mogą zgłaszać uwagi do państwa członkowskiego, które przesłało

projekt przepisów technicznych, a państwo członkowskie uwzględni te uwagi tak

dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów

technicznych. Z kolei zgodnie z art. 9 ust. 1, 3 i 4 dyrektywy 98/34/WE, państwo

członkowskie, które dokonało notyfikacji, jest zobowiązane do odroczenia przyjęcia

przepisów technicznych o stosowne 3, 4 lub 6 miesięcy, a w szczególnych

okolicznościach o nawet 12 miesięcy, począwszy od daty otrzymania przez Komisję

stosownego projektu. Zgodnie z art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE odroczeń nie

stosuje się w przypadkach, gdzie, z naglących powodów, spowodowanych przez

poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i

bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do

zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności

ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy

techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i

wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji lub z naglących

powodów, spowodowanych przez poważne okoliczności odnoszące się do ochrony

bezpieczeństwa i integralności systemu finansowego, w szczególności ochrony

depozytariuszy, inwestorów i osób ubezpieczonych, państwo członkowskie jest

zobowiązane natychmiast przyjąć i wprowadzić w życie przepisy w sprawie usług

finansowych.

Przepis art. 10 dyrektywy 98/34/WE przewiduje, że art. 8 i art. 9 nie stosuje

się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw

członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym państwa członkowskie:

- są zgodne z wiążącymi aktami wspólnotowymi, które skutkują przyjęciem

specyfikacji technicznych i zasad dotyczących usług,

- wypełniają zobowiązania wynikające z umów międzynarodowych, które

skutkują przyjęciem wspólnych specyfikacji technicznych lub zasad dotyczących

usług we Wspólnocie;

- stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące

wspólnotowe akty prawne,

8

- stosują przepisy art. 8 ust. 1 dyrektywy 92/59/EWG,

- ograniczają się do wykonania orzeczenia TSUE,

- ograniczają się do wprowadzenia zmiany przepisów technicznych w

rozumieniu art. 1 pkt 11, zgodnie z wnioskiem Komisji zmierzającym do usunięcia

przeszkód w handlu lub, w przypadku zasad dotyczących usług, w swobodnym

przepływie usług lub w swobodzie przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w

dziedzinie usług.

W art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wyjaśniono pojęcie przepisów

technicznych, których dotyczy notyfikacja. I tak zgodnie z powyższym „przepisy

techniczne" oznaczają: „specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady

dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których

przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia

do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w

Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy

ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem

określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i

stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub

ustanawiania dostawcy usług". Przepisy techniczne obejmują: 1) przepisy

ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które

odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad

dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów

postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do

innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za

sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane

przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne; 2) dobrowolne porozumienia, w

których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie

ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo

zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do

przetargów przy zamówieniach publicznych; 3) specyfikacje techniczne lub inne

wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi

lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez

wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów

9

bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź

zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego

nie są objęte tym znaczeniem. Zgodnie z art. 12 dyrektywy 98/34/WE przepis

techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do

niniejszej dyrektywy lub takie odniesienie powinno towarzyszyć jego urzędowej

publikacji.

Poza sporem jest, iż żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, jak też

unormowań Traktatu o UE nie odnosi się do kwestii zaniechania notyfikacji przez

państwo członkowskie przepisów technicznych, ani nie określa skutków braku

notyfikacji.

Jednakże w wyroku TSUE z 2 sierpnia 1993 r. w sprawie Komisja przeciwko

Republice Włoskiej, C-139/92, przyjęto, że naruszenie obowiązku notyfikacji

stanowi samodzielną podstawę stwierdzenia uchybienia przez państwo

zobowiązaniom traktatowym. Z kolei w wyroku TSUE z 30 kwietnia 1996 r. w

sprawie CIA Security International SA przeciwko Signalson SA i Securitel SPRL, C-

194/94, stwierdzono, że „uchybienie obowiązkowi notyfikacji stanowiące uchybienie

proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych powoduje

bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie

powoływać wobec jednostki” (pkt 45 uzasadnienia wyroku). TSUE w tym wyroku

podniósł, że „celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów

poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym (...). Skuteczność tej

kontroli jest tym silniejsza, że dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż

naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne,

powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostki”

(pkt 48 uzasadnienia wyroku). Uznano zatem, że postanowienia dyrektywy

98/34/WE są bezwarunkowe, i dostatecznie precyzyjne, by mogły się na nie

powoływać jednostki w stosunku do organów administracji publicznej w

postępowaniu przed sądami i innymi organami krajowymi, a prawo unijne nakazuje

sądowi krajowemu odmówić zastosowania przepisu technicznego, który nie został

notyfikowany Komisji Europejskiej.

TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z

o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni

10

(C-213/11; C-214/11 i C-217/11; dalej: Fortuna i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11

dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że „przepisy krajowe tego

rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które

mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia

gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią

potencjalnie «przepisy techniczne» w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym

ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit

pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają

warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu.

Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego”.

W uzasadnieniu tego wyroku TSUE powołał się w m.in. na wyrok z 26

października 2006 r. wydany w sprawie Komisja przeciwko Grecji, C-65/05, w

którym uznał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych,

elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i

prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne, w rozumieniu

art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Następnie stwierdził, że w związku z powyższym

„przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z

którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry,

należy uznać za «przepis techniczny» w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy

98/34/WE".

Zdaniem Sądu Najwyższego w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r.

sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny trafnie przyjął, iż, cyt. „wyrok TSUE w

sprawie Fortuna i inni był bez wątpienia wiążący dla Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Gdańsku, który wniósł pytanie prejudycjalne. Zakres

związania powyższym wyrokiem TSUE ograniczał się jednak z natury rzeczy do

wykładni prawa unijnego, a więc rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W

wyroku tym TSUE przyjął, dokonując de facto również interpretacji prawa

krajowego, że przepisy tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych,

„które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie

prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami

gry, stanowią potencjalnie «przepisy techniczne»", w rozumieniu art. 1 pkt 11

dyrektywy 98/34/WE. W sentencji powyższego wyroku TSUE stwierdził jednak

11

jednoznacznie, że: „Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". To sąd

krajowy miał dopiero ustalić, czy potencjalnie techniczne przepisy rzeczywiście

„wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż

produktu". W uzasadnieniu tego orzeczenia TSUE wskazał także sądowi

krajowemu wytyczne, pomagające ocenić, czy mające zastosowanie w danej

sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów

technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. TSUE orzekając w sprawie

Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach

hazardowych mają charakter technicznych, kompetencja w tym zakresie należy

bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa

krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi

TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych

(podkreślenie SN). Wypada bowiem jeszcze raz z całą mocą podkreślić, że TSUE

nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o

grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tym samym

wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru

rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy

o grach hazardowych wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy

publiczne (podkreślenie SN). Zakres odziaływania powyższego wyroku na

ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre

przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy

98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie, „techniczne".

Rozstrzygnięcie tej, kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej

sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten

może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie

Fortuna i inni, wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z

prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów

ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie, przesądzona w

wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni, a wręcz przeciwnie, jak „stwierdzono

w sentencji tego wyroku, dokonanie tego, ustalenia należy do sądów

krajowych” (cytat s. 37 – 38 uzasadnienia wyroku).

12

Na marginesie zauważyć należy, że w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015

r. w sprawie C – 98/14 Berlington Hungary Tanácsado es Szolgalatatò kft i inni

przeciwko Magyar Állam tenże Trybunał w sposób jednoznaczny uznał przepisy

węgierskiej ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu

dyrektywy 98/34/WE.

Z uzasadnienia wyroku zaskarżonego kasacjami jasno wynika, że Sąd

Okręgowy, nie przeprowadził wymaganej analizy odnośnie tego czy przepisy art. 6

ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny,

innymi słowy w jaki to sposób te przepisy ustalają warunki mogące mieć istotny

wpływ na właściwości i sprzedaż automatów do gry. Nadto, jak zauważa Prokurator

Okręgowy cyt. „aktualnie toczą się prace legislacyjne nad rządowym projektem

ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Celem nowelizacji jest m.in.

modyfikacja art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który ma uzyskać

brzmienie: „Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w

pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach

gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i

udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów o

grach hazardowych". Zgodnie z informacją Rady Ministrów, powyższy projekt

zmiany ustawy o grach hazardowych został notyfikowany Komisji Europejskiej 5

listopada 2014 r., a obowiązkowy termin wstrzymania procedury legislacyjnej

upłynął 6 lutego 2015 r. Komisja Europejska 6 marca 2015 r. powiadomiła, że

pomimo notyfikowania nie uznała tego przepisu za techniczny. Stanowisko to winno

także mieć wpływ na ocenę czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w

obecnym brzmieniu ustalał warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub

sprzedaż automatów do gier.” (cytat ze s. 9 uzasadnienia kasacji).

Dokonując analizy tych przepisów Sąd Okręgowy powinien przede

wszystkim ocenić je pod kątem „innych wymagań” w rozumieniu art. 1 dyrektywy

98/34/WE, które oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone

na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które

wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki

użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie,

gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego

13

obrót. Z orzecznictwa TSUE wynika, że tymi „innymi wymaganiami" są np. warunki

determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (por.

orzeczenia w sprawach: C- 267/03 Postępowanie karne przeciwko Larsowi Erikowi

Staffanowi Lindbergowi, Zbiór Orzeczeń 2005, s. I-3247, pkt 72; C-361/10

Intercommunale Intermosane SCRL, Federation de ł'industrie et du gaz przeciwko

Belgii, 9 czerwca 2011 r., pkt 20).

Ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych odnoszące się do

zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

stanowią tego rodzaju „inne wymagania”, a tym samym czy stanowią przepisy

techniczne o jakich mowa w dyrektywie 98/34/WE, zależy m. in. od tego, czy

automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub

przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier

hazardowych.

Urząd Celny w uzasadnieniu kasacji podnosi, że, cyt. „automaty do gier, jako

urządzenia elektroniczne, z całą pewnością dają się w sensie technicznym tak

przeprogramować czy też powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do

gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich

gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. To dalsze

wykorzystywanie tych przeprogramowanych automatów do gier może następować

zarówno w naszym kraju (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich

wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry), jak też za granicą, w innych

państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Należy podkreślić, że art. 1

pkt 4 dyrektywy 98/34/WE definiując pojęcie „innych wymagań" i stwierdzając, że te

„inne wymagania" to takie warunki, które mogą mieć istotny wpływ na obrót

produktu, nie przesądza bynajmniej tego, że ten wpływ musi koniecznie

występować jedynie na terytorium danego państwa członkowskiego. Z czysto

literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi

w tym kontekście jedynie ogólnie o „obrocie" produktami, stwierdzając, że „innymi

wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego

logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o

niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w

układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w

14

każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy

regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za „inne wymagania" w

rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych

przepisów ustawy z 2009 r. o grach hazardowych automaty do gier o niskich

wygranych mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier

hazardowych poza granicami państwa polskiego, np. w Niemczech czy Holandii, a

także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich

przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to

tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do „istotnego wpływu

na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.” (cytat ze s. 9

uzasadnienia kasacji).

Kierując się przedstawionymi względami Sąd Najwyższy z mocy art. 537 § 2

k.p.k. orzekł jak w wyroku.

kc