II UK 176/14

Sygn. akt II UK 176/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 kwietnia 2016 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Beata Gudowska (przewodniczący)

SSN Halina Kiryło (sprawozdawca)

SSN Zbigniew Korzeniowski

w sprawie z wniosku P. Sp. z o.o. z siedzibą we W.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych

przy udziale zainteresowanego M. M.

o wydanie zaświadczenia,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 5 kwietnia 2016 r.,

skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 26 listopada 2013 r.,

1. oddala skargę kasacyjną;

2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz

wnioskodawcy P. Spółki z o.o. z siedzibą we W. kwotę 120 (sto

dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa

procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

UZASADNIENIE

2

Decyzją z 10 sierpnia 2012 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych (dalej

„ZUS”) odmówił Spółce P. (dalej „Spółka”) wydania zaświadczenia A1,

potwierdzającego, że zainteresowany M. M. w okresie wykonywania pracy we

Francji od 1 stycznia do 4 marca oraz od 5 marca do 29 kwietnia 2012 r. podlegał

polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Spółka wniosła

odwołanie od tej decyzji.

Sąd Okręgowy we W. wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2013 r. zmienił zaskarżoną

decyzję i nakazał organowi rentowemu poświadczenie formularza A1

potwierdzającego, że zainteresowany w wyżej wymienionych okresach podlegał

polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz zasądził od

organu rentowego na rzecz wnioskodawcy 120 zł tytułem kosztów zastępstwa

prawnego. Natomiast Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 26 listopada 2013 r. oddalił

apelację organu rentowego od powyższego orzeczenia i zasądził od strony

pozwanej na rzecz wnioskodawcy kwotę 120 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa

procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

W sprawie ustalono, że Spółka jest agencją pracy tymczasowej i zajmuje się,

między innymi, działalnością związaną z wyszukiwaniem miejsc pracy i

pozyskiwaniem pracowników, udostępnianiem wykwalifikowanych pracowników

przedsiębiorstwom z Unii Europejskiej w branżach: budowlanej, konstrukcyjnej oraz

turystycznej. Prowadzi w tym celu działalność rekrutacyjną, logistyczną i

administracyjną. Spółka - od początku swojej działalności - większość pracowników

rekrutuje do prac w zagranicznych firmach, w państwach członkowskich Unii

Europejskiej. W Polsce posiada biura, kadry, w kraju odbywa się również rekrutacja

pracowników i załatwianie wszelkich formalności związanych z ich zatrudnieniem.

Spółka odprowadza do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych składki na

ubezpieczenie społeczne, odprowadza do Urzędu Skarbowego zaliczkę na podatek

dochodowy oraz płaci składki na PFRON tak za pracowników oddelegowanych do

pracy w państwach członkowskich, jak i za pracowników zatrudnionych w Polsce.

W 2005 r. i 2006 r. Spółka otrzymywała od organu rentowego zaświadczenia dla

pracowników delegowanych do pracy w państwach członkowskich Unii Europejskiej

o podleganiu polskiemu ubezpieczeniu społecznemu o symbolu E 101 (dziś jest to

zaświadczenie A1), pomimo tego, że od początku działalności większość

3

pracowników była delegowana do pracy w państwach członkowskich Unii

Europejskiej. Obroty Spółki kształtowały się następująco: w 2006 r. obroty w Polsce

wynosiły ogółem 7,45%, a w innych państwach członkowskich 92,55%, natomiast w

2007 r. od kwietnia do sierpnia obroty w Polsce wynosiły ogółem 6,44%, w 2008 r.

wystąpiła tendencja wzrostowa na rynku krajowym i przekroczyła próg 20% w

drugiej połowie 2008 r.

W dniu 14 lutego 2012 r. i 19 marca 2012 r. Spółka złożyła wniosek o

poświadczenie dokumentów o ustawodawstwie właściwym dla pracownika M. M., w

związku z jego czasowym delegowaniem do pracy na terytorium Francji w okresach

od 1 stycznia 2012 r. do 4 marca 2012 r. i od 5 marca 2012 r. do 29 kwietnia 2012

r.

M. M. był zatrudniony u wyżej wymienionego pracodawcy na podstawie

umów o pracę na czas określony od 12 września 2011 r. do 31 grudnia 2011 r., a

następnie od 1 stycznia 2012 r. do 4 marca 2012 r. oraz od 5 marca 2012 r. do 29

kwietnia 2012 r. W ramach tych umów był delegowany do pracy we Francji. Nigdy

nie pracował w kraju. Od wynagrodzenia za sporny okres Spółka opłaciła w Polsce

składki na ubezpieczenie społeczne i zaliczkę na podatek dochodowy.

Zainteresowany nie został zatrudniony w celu zastępstwa za innego pracownika.

W 2012 r. Spółka zatrudniała: w styczniu - 155 osób za granicą i 115 osób w

Polsce, w lutym - 171 osób za granicą i 122 osób w Polsce, w marcu - 179 osób za

granicą i 127osób w Polsce, w kwietniu - 207 osób za granicą i 131 osób w Polsce,

w maju - 229 osób za granicą i 154 osób w Polsce, w czerwcu - 254 osób za

granicą i 143 osób w Polsce, w lipcu - 224 osób za granicą i 117 osób w Polsce.

Spółka w okresie od stycznia 2012 r. do lipca 2012 r. zrealizowała następującą ilość

kontraktów: w styczniu - 32 w UE i 11 w Polsce, w lutym - 34 w UE i 11 w Polsce,

w marcu - 40 kontraktów w UE i 11 w Polsce, w kwietniu - 46 w UE i 11 w Polsce,

w maju - 48 w UE i 11 w Polsce, w czerwcu - 51 w UE i 12 w Polsce, w lipcu - 41

kontraktów w UE i 12 w Polsce. Średnie obroty Spółki w 2012 r. wynosiły:

w styczniu - 83% w UE, a w Polsce 17%, w lutym - 83% w UE i 17% w Polsce,

w marcu - 53% w UE i 47% w Polsce, w - 82% w UE i 18% w Polsce, od maja do

lipca - 82% w UE, a w Polsce 18%.

4

Sąd drugiej instancji podkreślił, że spór w sprawie wymagał ustalenia,

czy organ rentowy zasadnie stwierdził, iż zainteresowany M. M. w spornym okresie

podlegał francuskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych i

odmówił wydania wnioskodawcy zaświadczenia o podleganiu zainteresowanego w

wyżej wymienionym okresie polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń

społecznych.

Sąd Apelacyjny zaznaczył, że w przypadku pracowników najemnych,

generalną regułą jest podleganie systemowi zabezpieczenia społecznego tylko

jednego kraju, w którym jest świadczona praca (lex loci laboris). Taka konkluzja

wypływa z dyspozycji art. 11 ust. 2 lit. a (obecnie art. 11 ust. 3 lit. a) rozporządzenia

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w

sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166 z

30 kwietnia 2004 r.; dalej jako rozporządzenie nr 883/2004), który stanowi,

że osoba wykonująca w państwie członkowskim pracę najemną lub pracę na

własny rachunek, podlega ustawodawstwu tego państwa członkowskiego.

W rozporządzeniu przewidziane są jednakże liczne wyjątki od powyższej zasady

terytorialności. Takie odstępstwo od reguły przewiduje art. 12 ust. 1 powyższego

rozporządzenia, który stanowi, że osoba wykonująca działalność jako pracownik

najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który tam normalnie

prowadzi działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego

państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu pracodawcy, nadal

podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem,

że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest

wysłana, by zastąpić inną osobę. W szczegółowych uregulowaniach dotyczących

art. 12 i art. 13 rozporządzenia nr 883/2004, zawartych w rozporządzeniu

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r.

dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie

koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 284 z 30

października 2009 r.; dalej jako rozporządzenie nr 987/2009), w art. 14 ust. 1 i 2

wskazano, że sformułowanie zawarte w art. 12 ust. 1 rozporządzenia

podstawowego - „osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w

państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swoją

5

działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa

członkowskiego”, oznacza także osobę zatrudnioną w celu oddelegowania jej do

innego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że osoba ta bezpośrednio przed

rozpoczęciem zatrudnienia podlega już ustawodawstwu państwa członkowskiego,

w którym siedzibę ma jej pracodawca. W ust. 2 natomiast wyjaśniono,

że sformułowanie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego - „który normalnie

tam prowadzi swą działalność” odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego

znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzaniem

wewnętrznym na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę,

z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną

przez dane przedsiębiorstwo. Kryteria te muszą zostać dopasowane do

specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru

prowadzonej działalności.

W rozpoznawanej sprawie nie było spornym, że przewidywany okres

wykonywania przez zainteresowanego pracy we Francji nie przekraczał 24

miesięcy, oraz że pracownik nie został skierowany w miejsce innej osoby, której

upłynął okres skierowania. Rozstrzygnięcia wymagało zatem to, czy wnioskodawca

prowadzi na terenie Polski „znaczną działalność”, o której mowa w art. 12 ust. 1

rozporządzenia nr 883/2004, inną niż działalność związana z samym zarządzaniem

wewnętrznym, oraz na jakich zasadach zainteresowany został oddelegowany do

pracy we Francji. Sąd Apelacyjny przywołał zatem treść decyzji nr A2 z dnia 6

sierpnia 2012 r. dotyczącej wykładni art. 12 powyższego rozporządzenia w sprawie

ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób

wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem

właściwym. Komisja Administracyjna Ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia

Społecznego wskazała, że pierwszym decydującym warunkiem dla zastosowania

art. 12 ust. 1 jest istnienie bezpośredniego związku między pracodawcą a

zatrudnionym przez niego pracownikiem. Drugim decydującym warunkiem jest

istnienie więzi między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on

swoją siedzibę. Możliwość delegowania pracowników powinna zatem ograniczać

się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na

terenie państwa członkowskiego, którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik

6

delegowany, dlatego przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie

jedynie do przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności

na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę. Przez cały okres

delegowania powinna istnieć możliwość przeprowadzania wszelkich kontroli,

dotyczących w szczególności opłacania składek i utrzymywania bezpośredniego

związku, wymaganych dla zapobieżenia niezgodnemu z prawem wykorzystaniu

wyżej wymienionych przepisów oraz dla zapewnienia odpowiednich informacji

organom administracyjnym, pracodawcom i pracownikom. Pracownik i pracodawca

muszą być należycie poinformowani o warunkach, pod którymi zezwala się na to,

by pracownik delegowany nadal podlegał ustawodawstwu państwa, z którego

został oddelegowany. Komisja stwierdziła, że przepis art. 12 ust. 1 rozporządzenia

nr 883/2004 stosuje się do pracownika podlegającego ustawodawstwu państwa

członkowskiego (państwa wysyłającego) z tytułu wykonywania pracy na rzecz

pracodawcy, który zostaje wysłany przez tego pracodawcę do innego państwa

członkowskiego (państwa zatrudnienia) w celu wykonywania tam pracy na rzecz

tego pracodawcy. Przy czym pracę uważa się za wykonywaną na rzecz

pracodawcy państwa wysyłającego jeżeli ustalono, że praca ta jest wykonywana

dla tego pracodawcy oraz że wciąż istnieje bezpośredni związek między

pracownikiem a pracodawcą, który go oddelegował. W celu ustalenia, czy taki

bezpośredni związek wciąż istnieje, a zatem dla przyjęcia, że pracownik nadal

podlega zwierzchnictwu pracodawcy, który go oddelegował, należy uwzględnić

szereg elementów, w tym odpowiedzialność za rekrutacje, umowę o pracę,

wynagrodzenie (niezależnie od ewentualnych umów między pracodawcą w

państwie wysyłającym przedsiębiorstwem w państwie zatrudnienia, dotyczących

wynagradzania pracowników i zwalniania) oraz prawo do określenia charakteru

pracy. Przepisy art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 nie mają zastosowania

lub przestają mieć zastosowanie, w szczególności, gdy przedsiębiorstwo, do

którego pracownik został oddelegowany, pozostawia go w dyspozycji innego

przedsiębiorstwa w państwie członkowskim, w którym się znajduje, gdy pracownik

delegowany do danego państwa członkowskiego zostaje pozostawiony do

dyspozycji przedsiębiorstwa znajdującego się w innym państwie członkowskim,

gdy pracownik jest rekrutowany w danym państwie członkowskim w celu wysłania

7

go przez przedsiębiorstwo znajdujące się w drugim państwie członkowskim do

przedsiębiorstwa w trzecim państwie członkowskim. Z powyższego wynika, że poza

istnieniem więzi pracowniczej wymaga się, aby przedsiębiorstwo delegujące

„zwykle” prowadziło działalność na terenie państwa, z którego pracownik został

oddelegowany. Ponadto stwierdza się, że chodzi o działalność „godną

odnotowania” w kraju delegującym. Z decyzji nie wynika przy tym, aby to właśnie

obrót odgrywał pierwszoplanową rolę przy ocenie, czy przedsiębiorstwo może

powołać się na art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 987/2009. Nie można też

pominąć, że celem dla którego stworzono możliwość odstępstw od zasady

terytorialności było maksymalne wspieranie swobodnego przepływu pracowników

oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorcom i instytucjom uniknięcie

niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych.

Analizując wskaźniki takie, jak: miejsce siedziby pracodawcy delegującego i

jego administracji, liczbę personelu administracyjnego obecnego w państwie

członkowskim wysyłającym, miejsce rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce

zawierania umów, prawo któremu podlegają umowy zawarte z pracownikami Sąd

Apelacyjny uznał, że Spóła prowadzi na terenie Polski znaczną część działalności.

Krótkotrwała zmiana niektórych wskaźników nie powinna ważyć na tej ocenie.

Funkcjonowanie przedsiębiorstwa uzależnione jest bowiem od szeregu czynników,

w tym od niego niezależnych. Dokumentacja dostarczona przez spółkę wskazuje

na zmienne wartości zarówno obrotów, jak i liczby zatrudnionych pracowników. Co

prawda w 2011 r. i 2012 r. odnotowano spadek osiąganego obrotu na terenie

Polski, jednakże tendencja ta związana jest z obecną sytuacją na rynku

europejskim. Z tego też względu wartość osiąganych przez stronę odwołującą się

obrotów nie może stanowić podstawowego determinantu w rozstrzyganiu niniejszej

sprawy. Bezspornym przy tym jest, że podczas całego okresu oddelegowania

zainteresowanego zachowany był bezpośredni związek między przedsiębiorstwem

delegującym a pracownikiem oddelegowanym, tu M. M. Wszystkie te okoliczności

świadczą o istnieniu po stronie wnioskodawcy przesłanek warunkujących wydanie

zaświadczenia A1, przez które organ rentowy potwierdza objęcie pracownika

delegowanego krajowym systemem ubezpieczeń społecznych.

8

Powyższy wyrok został zaskarżony skargą kasacyjną organu rentowego.

Skargę oparto na podstawie naruszenia przepisów prawa materialnego: art. 83b

ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych

(jednolity tekst: Dz.U. z 2015 r., poz. 121 ze zm., dalej jako ustawa systemowa)

oraz art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i

Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów

zabezpieczenia społecznego(Dz.Urz. UE nr L 166 z 30.04.2004 r.), art. 14 ust. 1 i 2,

art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z

dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr

883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz.

UE nr L 284 z 30 października 2009 r.), przez ich błędną wykładnię, w wyniku której

niezasadnie przyjęto, że płatnik składek w spornym okresie prowadził normalną

działalność na terenie Polski, a zatem zainteresowany pracownik delegowany

powinien podlegać polskiemu ustawodawstwu ubezpieczeń społecznych.

Tymczasem doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 11 ust. 1 i art.

12 ust. 1 oraz art. 13 pkt 1 ustawy systemowej, przez ich niezastosowanie i

niezasadne objęcie zainteresowanego ubezpieczeniami społecznymi „jako

pracownika na terenie Polski”. W oparciu o te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie

zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie o

uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi drugiej

instancji do ponownego rozpoznania a ponadto o zasądzenie kosztów zastępstwa

procesowego w postępowaniu kasacyjnym.

Zdaniem skarżącego, Sąd drugiej instancji stosując powołane przepisy

prawa materialnego nie wziął pod uwagę faktu, że Spółka zatrudnia w Polsce

głównie osoby zajmujące się obsługą biura i rekrutacją pracowników, a zatem brak

jest podstaw do uznania, iż osoby te zajmują się innymi czynnościami, jak tylko i

wyłącznie obsługa administracyjną pracowników delegowanych, którzy w

większości generują zysk spółki. Płatnik będący Agencją Pracy Tymczasowej,

we wniosku o poświadczenie formularza A1 dla ubezpieczonego M. M. wskazał, iż

Spółka z tytułu działalności prowadzonej w Polsce uzyskała obroty na poziomie

12%, zatrudnia na terenie Polski 113 pracowników oraz realizuje w kraju 12 umów

9

z kontrahentami (stan na dzień 30 listopada 2011 r.). Natomiast 160 osób

oddelegowanych do pracy za granicę jest zatrudnionych w celu realizacji 31 umów.

Wykazane przez płatnika dane we wniosku o poświadczenie formularzy A1

złożonych od roku 2010 r. wskazują, ze przychody z działalności spadły i na dzień

30 sierpnia 2010 r. wyniosły 31%, na dzień 31 grudnia 2010 r. - 18%, na dzień 30

czerwca 2011 r. - 12%. W okresie od stycznia 2012 r. do marca 2012 r. obrót

osiągany przez spółkę z działalności w Polsce utrzymywał się na poziomie 12%.

Płatnik w okresie od stycznia 2012 r. do kwietnia 2012 r. zatrudniał na podstawie

umowy o pracę i umów zlecenia i zgłaszał do ubezpieczeń społecznych 57 osób w

miesiącu i realizował 11 umów i kontraktów z podmiotami gospodarczymi w Polsce,

natomiast we Francji i Niemczech pracę wykonywało średnio 178 osób w ramach

realizowanych 38 umów kontraktów.

Płatnik w okresie od maja 2012 r. do czerwca 2012 r. zatrudniał na

podstawie umowy o pracę i umów zlecenia i zgłaszał do ubezpieczeń społecznych

97 osób w miesiącu i realizował 9 umów i kontraktów z podmiotami gospodarczymi

w Polsce. Natomiast we Francji pracę wykonywało średnio 214 osób w ramach

realizowanych 38 umów kontraktów. Podczas postępowania płatnik przedłożył

skorygowany nowy wykaz obrotów firmy z działalności w Polsce i za granicą za

okres od grudnia 2010 r. do kwietnia 2012 r., w którym przedstawił wyższe

przychody osiągnięte w Polsce. Tę zmianę płatnik uzasadniał błędnym rozliczeniem

obrotów wygenerowanych w kraju i za granicą. Zgodnie ze złożonymi

oświadczeniami, płatnik do obrotów formy w kraju zalicza część przychodu z faktur

za granicą, motywując to tym, że są to czynności z tytułu działalności rekrutacyjnej,

logistycznej i administracyjnej pracowników wykonywane w kraju w ramach umów

na udostępnienie personelu za granicę, zawartych z pracodawcami użytkownikami

we Francji i w Niemczech. Zdaniem Zakładu, wyżej wymienione czynności, choć są

wykonywane przez firmę P. w kraju, powinny zostać zaliczone do przychodów

osiągniętych za granicą w ramach świadczenia usług na rzecz zagranicznego

kontrahenta, gdyż są to czynności z zakresu obsługi kontraktów zagranicznych i

dotyczą pracowników oddelegowanych do pracy za granicę.

Organ rentowy kilkakrotnie wezwał płatnika do przedłożenia stosownych

dokumentów (tj. faktur VAT z tytułu sprzedaży usług klientom zagranicznym i

10

krajowym, umów realizowanych z klientami w kraju i za granicą) potwierdzających

faktycznie osiągnięte przychody z działalności w kraju i za granicą z okresu od

stycznia 2011 r. do kwietnia 2012 r. W odpowiedziach na wezwania Oddziału -

płatnik przedstawił jedynie częściowe dokumenty w tym rozliczenia kont

księgowych na podstawie, których Oddział nie może zweryfikować obrotów firmy,

deklarację VAT-7 za styczeń 2012 r. i przykładowe faktury VAT ze stycznia 2012 r.

oraz oświadczył, że nie przedstawi wszystkich dokumentów, które potwierdzą

osiągnięte w kraju obroty ze względu na ich dużą ilość. Wobec powyższego Zakład

Ubezpieczeń Społecznych obliczając obrót płatnika osiągnięty w kraju i za granicą

oparł się na danych wskazanych w złożonych wnioskach i uzyskanych z Urzędu

Skarbowego, zgodnie, z którymi P. Sp. z o.o. w deklaracjach dla podatku od

towarów i usług VAT-7 wskazała za rok 2011 sprzedaż na terenie kraju, która

stanowi 8,3% sprzedaży łącznej (tj. w kraju i poza granicami kraju) oraz za okres od

stycznia do lipca 2012 r. na poziomie 9,6%.

Organ rentowy, na postawie informacji z Urzędu Skarbowego, ustalił także,

że spółka w deklaracjach VAT-7 za okres od stycznia 2011 r. do kwietnia 2012 r.

wykazywała: w 2011 r. - sprzedaż w kraju 2.047.585,00 zł, sprzedaż poza terenem

kraju 22.604,601,00 zł. w 2012 r. sprzedaż w kraju 832.589,00 zł, sprzedaż poza

terenem kraju 6.712.375,00 zł.

W ocenie organu rentowego, Sądowi umknęły istotne okoliczności

wskazujące, iż w okresie od stycznia 2011 r. do kwietnia 2012 r. Spółka

wygenerowała obroty w kraju na poziomie ok. 11%, a zatem znacznie poniżej

wymiaru 25%, który powszechnie uznawany jest za cenzurę pozwalającą na

zastosowanie określonych przepisów dotyczących podlegania ubezpieczeniom

bądź to w kraju wysyłającym bądź w przyjmującym. Ponadto do obrotu w kraju nie

należy zaliczać czynności z tytułu działalności rekrutacyjnej, logistycznej i

administracyjnej wykonywanej przez pracowników w kraju w ramach umów na

udostępnianie personelu za granicę, zawartych z pracodawcami użytkownikami we

Francji i w Niemczech. Sąd nie odniósł się również do tego, że wnioskodawca

przedkładał korygowany wykaz obrotów, w którym zaliczał wyżej wymienione

czynności do obrotu krajowego, przez co podwyższył wysokość obrotu firmy w

Polsce (średnio w roku 2011 obrót wzrósł z 12% do 16%). Wyżej wymienione

11

czynności, choć są wykonywane przez firmę w kraju, powinny zostać zaliczone do

przychodów osiągniętych za granicą w ramach świadczenia usług na rzecz

zagranicznego kontrahenta, gdyż są to czynności z zakresu obsługi kontraktów

zagranicznych i dotyczą pracowników oddelegowanych do pracy za granicę.

Z ustalonego przez Sądy stanu faktycznego w sposób oczywisty wynika

znaczna dysproporcja pomiędzy umowami realizowanymi w Polsce i za granicą,

a także pomiędzy pracownikami zatrudnionymi w kraju a pracownikami

delegowanymi do krajów UE. Również dane dotyczące obrotu spółki jednoznacznie

wskazują, że spółka prowadzi swą znaczną działalność nie na terenie Polski, ale za

granicą. Sąd Apelacyjny w skarżonym orzeczeniu skupił się na istnieniu tzw. „więzi

pracowniczej”, zainteresowanego ze Spółką, a istotę sprawy, to jest okoliczność

prowadzenia przez płatnika składek działalność w znacznej części na terenie kraju,

potraktował marginalnie i lakonicznie, nie czyniąc praktycznie żadnych rozważań

odnośnie prawidłowego zastosowania i wykładni przepisów unijnych w tym

zakresie.

W odpowiedzi na skargę Spółka wniosła o jej oddalenie i zasądzenie od

organu rentowego kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Przepisy będące materialnoprawną postawą zaskarżonej decyzji i orzeczeń

sądowych zapadłych w wyniku rozpoznania odwołania od niej były przedmiotem

analizy Sądu Najwyższego w wyroku składu siedmiu sędziów z dnia 18 listopada

2015 r., sygn. akt II UK 100/14.

Wyjaśniono w nim, że zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004,

osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie

członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą

działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa

członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega

ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że

przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest

12

wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Przepis ten wprowadza wyjątek od

zasady, że pracownik podlega ustawodawstwu państwa, w którym wykonuje pracę

(lex loci laboris), przyjętej w art. 11 ust. 3a rozporządzenia nr 883/2004. Przepisem

wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest między innymi

art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, który stanowi, że za pracodawcę, który

normalnie prowadzi swą działalność należy rozumieć pracodawcę „zazwyczaj

prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym

zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma

swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących

działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą

zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do

rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności”.

Zasadnicze znaczenie ma więc wyjaśnienie pojęcia „normalne prowadzenie

działalności” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004) i wyjaśniającego je

określenia „prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności,

innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium

państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę” (art. 14 ust. 2

rozporządzenia nr 987/2009).

Treść powyższych przepisów nie pozostawia wątpliwości, że przy ocenie,

czy pracodawca prowadzi normalną działalność, a zatem znaczną część

działalności innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym

na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy

uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Już odwołanie

się do zaimka „wszystkie” w odniesieniu do kryteriów, które należy uwzględniać

przy omawianej ocenie, wskazuje, że niedopuszczalne jest uznanie jednego

kryterium za decydujące w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję

właściwą, bądź sąd, z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność

prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo.

Podobnie kwestię tę ujmuje decyzja A2 Komisji Administracyjnej

Ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Akt ten nie ma

charakteru źródła prawa Unii Europejskiej w rozumieniu traktatowym, lecz jest

aktem informacyjno-pomocniczym, wydanym przez Komisję Administracyjną na

13

podstawie art. 72 lit. a i b rozporządzenia nr 883/2004 w ramach jej zadań

dotyczących wykładni i usprawniania jednolitego stosowania prawa Unii

Europejskiej. W decyzji wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania

art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą a

państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość delegowania

pracowników powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które

normalnie prowadzą swą działalność na terytorium państwa członkowskiego,

którego ustawodawstwu nadal podlega pracownik delegowany. Z tego względu

przyjmuje się, że powyższe przepisy mają zastosowanie jedynie do

przedsiębiorstw, które zazwyczaj prowadzą znaczną część działalności na

terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę. Dlatego, w celu

ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj

prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego,

w którym ma swoją siedzibę, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest

zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego

pracodawcę, w tym miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną

siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w

państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim

państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i

miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające

zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z

pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie

w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów

wykonanych w państwie wysyłającym. W przedmiotowej decyzji podkreśla się też,

że „wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane

do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności

prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę” (pkt 1

decyzji A2).

Podobnie zagadnienie to wyjaśnione zostało w publikacji Komisji

Europejskiej pt. „Praktyczny poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do

pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym

(EOG) i w Szwajcarii” (s. 8). Stwierdza się w nim, że fakt prowadzenia znacznej

14

części działalności w państwie delegującym można sprawdzić poprzez szereg

obiektywnych czynników, przy czym następujące czynniki są szczególnie istotne: (-)

miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i

administrację; (-) liczebność personelu administracyjnego delegującego

przedsiębiorstwa pracującego w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia,

przy czym obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie

delegującym wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa

przepisów dotyczących delegowania; (-) miejsce, w którym rekrutowani są

pracownicy delegowani; (-) miejsce, w którym zawierana jest większość umów z

klientami; (-) prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące

przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami; (-) liczba umów wykonanych w

państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; (-) obroty osiągane przez

delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w

odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu

w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki,

w których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy); (-) okres,

przez jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie

członkowskim. Przy ocenie znacznej części działalności prowadzonej w państwie

delegującym instytucje muszą również sprawdzić, czy pracodawca wnioskujący o

delegowanie jest faktycznym pracodawcą danego pracownika. Jest to szczególnie

ważne w sytuacji, gdy pracodawca korzysta zarówno z personelu stałego, jak i

personelu agencji pracy tymczasowej. W poradniku podkreślono, że powyższy

wykaz nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do

każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności

prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę.

Konieczne może również być uwzględnienie innych kryteriów odpowiednich do

określonych cech przedsiębiorstwa i rzeczywistego charakteru działalności

przedsiębiorstwa w państwie, w którym ma ono siedzibę.

Praktyczny poradnik nie ma waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną

unijną praktykę wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 i z tego względu

nie może być pomijany w procesie stosowania prawa, choćby ze względu na

zasadę solidarności państw członkowskich. Uzyskiwanie 25% obrotu w państwie

15

siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię interpretacyjną,

że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania,

że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią,

że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów.

Z przedstawionych regulacji wynika zatem, że tylko w Praktycznym

poradniku pojawia się kryterium 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym.

Sformułowanie wskaźnika uzyskiwania w państwie członkowskim miejsca rejestracji

co najmniej 25% obrotu nie znajduje zatem oparcia ani w treści rozporządzenia

883/2004, ani rozporządzenia 987/2009, ani decyzji A2. Na gruncie rozporządzenia

nr 987/2009 próg 25% odnosi się jedynie do kryteriów ilościowych branych pod

uwagę przy ocenie, czy w danym państwie wykonywana jest znaczna część pracy

najemnej lub działalności na własny rachunek, o której mowa w art. 13 ust. 1 i 2

(zob. art. 14 ust. 8 rozporządzenia nr 987/2009). Stąd też odnoszenie tego progu

do kryterium wielkości obrotu, uwzględnianego przy ocenie, czy dane

przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa

członkowskiego w kontekście możliwości delegowania pracowników nie ma

uzasadnienia. Na marginesie warto dodać, że także dyrektywa Parlamentu

Europejskiego i Rady 2014/67/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania

dyrektywy 96/71/WE dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia

usług, zmieniająca rozporządzenie (UE) nr 1024/2012 w sprawie współpracy

administracyjnej za pośrednictwem systemu wymiany informacji na rynku

wewnętrznym (dalej „dyrektywa 2014/67/UE”), której jednym z celów jest wskazanie

metody oceny, czy przedsiębiorstwo delegujące za granicę pracowników

rzeczywiście prowadzi w państwie członkowskim, z którego delegowani są

pracownicy znaczącą działalność inną niż działalność zarządcza lub

administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym, nie wprowadza kryterium

poziomu 25% obrotu.

Kryterium 25% nie znajduje również oparcia w orzecznictwie Trybunału

Sprawiedliwości (por. wyrok z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam

Executive Search Ltd v Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen,

(European Court Reports 2000 I-00883; z dnia 17 grudnia 1970 r. w sprawie 35/70

(Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie, ECR 1970,

16

s. 01251; dalej jako Manpower oraz z dnia 9 listopada 2000 r. w sprawie C-404/98

(Josef Plum przeciwko Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion

Köln, ECR 2000, s. I 09397, dalej jako Plum).

Konkludując Sąd Najwyższy stwierdził, że w celu ustalenia, że

przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1

rozporządzenia nr 883/2004), czy też znaczną część działalności innej niż

zarządzanie wewnętrzne (według art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009),

należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność oraz

charakter przedsiębiorstwa delegującego. Wybór kryteriów powinien być

dostosowany do konkretnego wypadku. Ocena ta powinna mieć charakter

całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich

przyjętych kryteriów. Kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego

znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa

delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może prowadzić do wniosku, że

prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie

prowadzi działalność. Ponadto, lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w

aktach o charakterze interpretacyjnym (wyroku Fitzwilliam, decyzji A2 i

Praktycznym poradniku), nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy.

Oznacza to, że organ rentowy (jako instytucja właściwa), a następnie sąd

kontrolujący w postępowaniu cywilnym jej prawidłowość, mogą i powinny w razie

potrzeby wziąć pod uwagę także inne kryteria i okoliczności. Między innymi, w razie

występowania liczących się różnic w sile nabywczej walut państwa – siedziby

pracodawcy delegującego i państwa – miejsca delegowania, prawidłowe

stosowanie kryterium obrotu, jako miernika znaczącej działalności w państwie

siedziby pracodawcy, bez uwzględnienia tej różnicy może prowadzić do

zafałszowania oceny.

Podstawowym celem wyżej wskazanej oceny jest ustalenie, czy

przedsiębiorstwo delegujące prowadzi w Polsce normalnie swoją działalność

(art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, co oznacza prowadzenie w Polsce

znacznej części działalności (art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009).

Określenie „znaczna część działalności” należy przy tym, jak wynika z innych wersji

językowych rozporządzenia nr 987/2009, a także z wyroku Fitzwilliam rozumieć

17

jako „znacząca działalność”. Jest ono bowiem równoznaczne z użytymi w innych

wersjach językowych art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009 i orzeczenia

Fitzwilliam określeniami: ang. „substantial activities”, franc. „activités substantielles”,

niem. „nennenswerte Tätigkeiten”, wł. „attività sostanziali”, czesk. „podstatné

činnosti”. Należy dodać, że także w polskiej wersji językowej wyżej już wymienionej

dyrektywy 2014/67/UE używa się określenia „znacząca działalność inna niż

działalność zarządcza lub administracyjna o charakterze wyłącznie wewnętrznym”

(np. art. 4. ust. 2). Wynika stąd, że pierwszoplanowe znaczenie ma obiektywne

ustalenie, czy przedsiębiorstwo rzeczywiście prowadzi w państwie swojej siedziby

normalną, rzeczywistą działalność, zaś porównanie skali tej działalności w państwie

siedziby i państwie miejsca wykonywania pracy przez pracownika delegowanego

ma jedynie znaczenie pomocnicze. Jednocześnie, dla stwierdzenia, czy działalność

ta jest znacząca we wskazanym sensie, instytucja właściwa, i ewentualnie sąd,

powinny, jak wynika z literalnego brzmienia orzeczenia w sprawie Fitzwilliam

(pkt 43), decyzji nr A2 (pkt 1 akapit 5) i Praktycznego poradnika, porównać

liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w

którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, obroty w

odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz

dotyczy (czy też jak to określa Praktyczny poradnik „w państwie delegującym i w

państwie zatrudnienia”) oraz liczbę umów wykonanych w państwie delegującym i w

państwie zatrudnienia delegowanego pracownika.

Należy też stwierdzić, że przedmiotowa ocena ma charakter ustalenia

faktycznego i jeśli sąd rozważy, zachowując zasady postępowania cywilnego,

wszystkie istotne w okolicznościach sprawy kryteria, to kasacyjny zarzut naruszenia

przepisów prawa przez wydany w rezultacie takiej oceny wyrok nie będzie mógł być

skutecznie postawiony.

Odnosząc powyższe uwagi do oceny zasadności rozpoznawanej skargi

kasacyjnej należy stwierdzić, że Sąd Apelacyjny trafnie przyjął, że nie można

poprzestać na stwierdzeniu, że uzyskiwanie w kraju obrotu poniżej 25%

całkowitego obrotu prowadzi do wniosku o nieprowadzeniu normalnej działalności

w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego i słusznie uznał, że w takim

wypadku konieczna jest całościowa ocena, czy przedsiębiorstwo prowadzi

18

faktyczną działalność w państwie wysyłającym. Stosując się do tej tezy Sąd drugiej

instancji ustalił zatem, że Spółka będąca wnioskodawcą, jest agencją pracy

tymczasowej; ma siedzibę w Polsce; prowadzi działalność w Polsce i za granicą;

zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników;

współpracuje z przedsiębiorcami w państwach Unii Europejskiej, delegując do nich

pracowników branży budowlanej, konstrukcyjnej i turystycznej; jego administracja,

a także kadry i marketing, prowadzone są w Polsce; tutaj zawierane są umowy z

delegowanymi pracownikami i tutaj od uzyskiwanych przez pracowników

przychodów odprowadzane są zaliczki na podatek dochodowy oraz składki na

ubezpieczenia społeczne. Dokonano też szczegółowych porównań w zakresie

wielkości obrotów osiąganych przez Spółkę w kraju i za granicą, ilości kontraktów

realizowanych w Polsce i krajach unii Europejskiej oraz liczby pracowników

zatrudnionych na miejscu i oddelegowanych do innych państw. Rozważenie

wszystkich powyższych kryteriów doprowadziło do sformułowania przez Sąd

Apelacyjny ostatecznej konkluzji na temat prowadzenia przez Spółkę znacznej

części działalności na terytorium państwa, w którym ma swoją siedzibę, czyli w

Polsce.

Podzielając tę ocenę nie można tracić z pola widzenia specyfiki działania

agencji pracy tymczasowej, którą – stosownie do art. 3 dyrektywy nr 96/71/WE –

jest każda osoba fizyczna lub prawna, zawierająca zgodnie z prawem krajowym

umowy o pracę lub nawiązująca stosunek pracy z pracownikami tymczasowymi w

celu skierowania ich do przedsiębiorstw użytkowników, aby tam wykonywali

tymczasowo pracę pod nadzorem i kierownictwem tych przedsiębiorstw.

Na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 4 i pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia działalność

agencji pracy tymczasowej jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z

dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r.,

poz. 672 ze zm.) i wymaga wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje

zatrudnienia.

Charakter działalności przedsiębiorcy prowadzącego agencję pracy

tymczasowej polega na pośredniczeniu między poszukującymi pracowników i

pracownikami poszukującymi pracy (por. art. 1 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o

zatrudnianiu pracowników tymczasowych, jednolity tekst: Dz.U. z 2016 r., poz. 360

19

oraz art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i

instytucjach rynku pracy, jednolity tekst: Dz.U. 2015 r., poz. 149; dalej „ustawa o

promocji zatrudnienia”). Jeżeli agencja pracy tymczasowej zarejestrowana w

Polsce prowadzi taką działalność przez wysyłanie pracowników zatrudnionych w

Polsce do innego kraju Unii, w którym ich praca jest wykorzystywana tam przez

pracodawców użytkowników, to obowiązuje ją także art. 671

§ 2, pkt 3 k.p.

(por. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/WE z dnia 16 grudnia

1996 r. w sprawie delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.Urz.

WE L 18 z 21 marca 1997 r., s. 1 w związku z art. 3 pkt 19 stawy z dnia 20 kwietnia

2004 r. o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z uzyskaniem przez

Rzeczpospolitą członkostwa w Unii Europejskiej, Dz.U. Nr 96, poz. 959).

Działanie przedsiębiorcy, polegające na wyszukaniu siły roboczej w jednym

państwie, a następnie „sprzedaży” tej pracy podmiotowi w innym państwie, jest w

swej istocie działaniem transgranicznym; rozkłada się na co najmniej dwa państwa,

w których zwykle agencja pracy tymczasowej prawie równolegle wykonuje

przypisane jej czynności w celu realizacji trójstronnego stosunku prawnego

powstającego w związku z zawieraniem umów o pracę tymczasową. Mówiąc

inaczej, zarówno w państwie, w którym agencja pracy tymczasowej pozyskuje i

zatrudnia pracowników, jak i w państwie, w którym zawiera umowy z pracodawcami

użytkownikami oraz przekazuje swych pracowników, by wykonywali pracę na ich

rzecz, wykonuje normalnie przypisane jej czynności. Ze względu na

współzależność końcowego sukcesu od aktywności w każdym z państw, nie można

scharakteryzować działania związanego z realizacją takiego przedsięwzięcia w

żadnym z nich jako „nieznacznego”. Względem przedsiębiorcy, którego działalność

składa się w istotnej mierze z tego typu działań, nieznaczność aktywności w danym

państwie można stwierdzić, jeżeli poszukiwanie w tym państwie pracowników lub

współpraca z partnerami, którzy takiej pracy poszukują, ma charakter incydentalny

w skali całości realizowanych kontraktów tego typu. Poszukując adekwatnych

kryteriów do badania zakresu działalności firmy oferującej scharakteryzowane

powyżej usługi, należy stwierdzić, że porównywanie przychodu firmy w państwie

delegującym oraz w państwie delegowania nie jest właściwe, gdyż istota

wskazanego stosunku powoduje, iż przedsiębiorstwo w państwie, z którego

20

deleguje pracownika, ponosi przede wszystkim koszty związane z zatrudnieniem,

natomiast zyski z tego zatrudnienia czerpie od kontrahenta w państwie

oddelegowania. Wskazany model prowadzenia przedsiębiorstwa bazuje na różnicy

cenowej pracy w państwach członkowskich, co sprawia, że równoległe oferowanie

wskazanej usługi na rynku krajowym i zagranicznym, przy zastosowaniu kryterium

przychodowego, nie przedstawia działań przedsiębiorstwa w rzeczywistej skali.

Obrót agencji pracy tymczasowej, której przedmiot działania polega na wysyłaniu

swych pracowników za granicę, w postaci globalnego przychodu ze sprzedaży dóbr

i usług w określonym czasie, rozumiany jako wyznacznik skali działalności tego

przedsiębiorstwa, wypracowywany jest w dwu państwach, w państwie siedziby i w

państwie wysłania, z tym tylko, że w państwie swej siedziby agencja pracy

tymczasowej zasadniczo nie osiąga zysku, głównie z przyczyny bezpłatności usługi

pośrednictwa. Przepis art. 19d i at. 85 ust. 2 pkt 7 ustawy o promocji zatrudnienia

stanowi, że nie może pobierać kwot innych niż kwoty należne agencji zatrudnienia z

tytułu faktycznie poniesionych kosztów związanych ze skierowaniem do pracy za

granicą. W państwie, w którym zatrudnia pracowników ma znaczne koszty

administracyjne w związku z zawieraniem umów o pracę, prowadzeniem

dokumentacji i wypełnianiem innych obowiązków pracodawcy, a przede wszystkim

wypłacaniem wynagrodzeń pracownikom tymczasowym. Zysk osiągany jest w

innym państwie, tak że fundusze na działalność w jednym państwie pochodzą z

wykonania umów zawieranych z pracodawcami użytkownikami w drugim państwie,

co potwierdza nieprzydatność sugerowanego przez skarżącego kryterium oceny

prowadzenia przez agencję pracy tymczasowej normalnej działalności w państwie,

w którym obrót nie jest niższy od 25% obrotu ogółem. Co więcej, restrykcyjne

przyjęcie kryterium osiągania co najmniej dwudziestopięcioprocentowego

przychodu względem przedsiębiorstwa oferującego siłę roboczą z jednego

państwa, w pięciu innych państwach w równej skali przychodu (po 20%),

oznaczałoby konieczność stwierdzenia, że przedsiębiorstwo nie prowadzi „znacznej

działalności” w żadnym państwie. W tym świetle nie ma wątpliwości, że przy

ocenie, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą część działalności w

państwie członkowskim swej siedziby, konieczne jest badanie wszystkich kryteriów

charakterystycznych dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo.

21

W rozpoznawanej sprawie sama nazwa wnioskodawcy, tj. „P.” sugeruje,

gdzie świadczona jest znacząca część jej działalności i na czym ona polega. Nawet

gdyby działalność spółki polegała wyłącznie na delegowaniu pracowników

rekrutowanych w Polsce do innych państw członkowskich, wobec odniesienia się

do specyfiki takiej działalności i kryterium miejsca rekrutacji, należy stwierdzić, że

co najmniej znaczna część działalności jest wykonywana w Polsce, ponieważ istota

działalności polegająca na kojarzeniu popytu na pracę (w tej sprawie

występującego we Francji) z podażą pracy (oferowanego przez polskich

pracowników) jest wykonywana w tym państwie i jest to normalna działalność tego

przedsiębiorcy. Nietrafne okazały się więc zarzuty skarżącego co do

nieprawidłowego ustalenia, że P. znaczną część działalności prowadzi na

terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, oraz że

działalność ta nie ogranicza się do wykonywania wewnętrznych czynności

administracyjnych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Sąd drugiej

instancji właściwie rozumiał pojęcie prowadzenia działalności traktując je szeroko,

nie ograniczając się do uwzględnianego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych

wskaźnika osiągniętego obrotu, lecz biorąc pod uwagę wszystkie wymienione wyżej

kryteria. Uzasadnienie skargi kasacyjnej w dużej mierze nawiązuje do okoliczności

wykraczających poza faktyczną podstawę zaskarżonego wyroku, prezentując

własne szczegółowe ustalenia i analizy organu rentowego. Tymczasem w świetle

art. 39813

§ 2 k.p.c. w postępowaniu kasacyjnym nie jest dopuszczalne powołanie

nowych faktów i dowodów, a Sąd Najwyższy jest związany ustaleniami faktycznymi

stanowiącymi podstawę zaskarżonego orzeczenia.

Uwzględniając powyższe, z mocy art. 39814

k.p.c. orzeczono o oddaleniu

skargi kasacyjnej.

eb