III SK 33/14

Sygn. akt III SK 33/14

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 6 maja 2015 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Bogusław Cudowski (przewodniczący)

SSN Dawid Miąsik (sprawozdawca)

SSN Krzysztof Staryk

Protokolant Małgorzata Beczek

w sprawie z powództwa C.Sp. z o.o. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A.)

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

o ustalenie obowiązków regulacyjnych ,

po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw

Publicznych w dniu 6 maja 2015 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego

z dnia 10 października 2013 r.,

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi

Apelacyjnemu do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o

kosztach postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

2

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (Prezes Urzędu) decyzją z 14

grudnia 2010 r.: 1) określił jako rynek właściwy rynek świadczenia usługi

zakańczania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) w ruchomej sieci telefonicznej

C. Sp. z o.o. z/s w W. (obecnie O. S.A., powód); 2) ustalił, że na rynku świadczenia

usługi zakańczania SMS w ruchomej sieci telefonicznej powoda występuje

przedsiębiorca posiadający SMP i wskazał powoda jako takiego przedsiębiorcę; 3)

nałożył na powoda cztery obowiązki regulacyjne w celu świadczenia

przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usługi zakańczania SMS w ruchomej sieci

telefonicznej powoda.

Prezes Urzędu nałożył na podstawie art. 34 Prawa telekomunikacyjnego

obowiązek uwzględniania uzasadnionych wniosków o zapewnienie dostępu

telekomunikacyjnego, w tym użytkowania elementów sieci oraz udogodnień

towarzyszących w celu świadczenia usługi zakańczania SMS. Obowiązek ten miał

„w szczególności” polegać na: a) zapewnieniu określonych elementów sieci

telekomunikacyjnej, w tym linii i łączy niezbędnych do zapewnienia dostępu do sieci

(art. 34 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego); b) przyznawaniu dostępu do

interfejsów, protokołów lub innych kluczowych technologii niezbędnych dla

interoperacyjności usług, w tym usług sieci wirtualnych (art. 34 ust. 1 pkt 4 Prawa

telekomunikacyjnego); c) zapewnieniu infrastruktury telekomunikacyjnej, kolokacji

oraz innych form wspólnego korzystania z budynków (art. 34 ust. 1 pkt 5 Prawa

telekomunikacyjnego); d) zapewnieniu funkcji sieci niezbędnych do zapewnienia

pełnej interoperacyjności usług, w tym świadczenia usług w sieciach inteligentnych

(art. 34 ust. 1 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego); e) zapewnieniu połączenia sieci

lub urządzeń telekomunikacyjnych oraz udogodnień z nimi związanych (art. 34 ust.

1 pkt 10 Prawa telekomunikacyjnego); f) prowadzeniu negocjacji w sprawie dostępu

telekomunikacyjnego w dobrej wierze oraz utrzymywaniu uprzednio ustanowionego

dostępu telekomunikacyjnego do określonych sieci telekomunikacyjnych, urządzeń

lub udogodnień towarzyszących (art. 34 ust. 1 pkt 11 Prawa telekomunikacyjnego);

g) uwzględnianiu uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny poprzez

interfejs systemu informatycznego (który to obowiązek nie został wymieniony w art.

34 Prawa telekomunikacyjnego).

3

Powód zaskarżył decyzję Prezesa Urzędu odwołaniem i wniósł o jej

uchylenie w całości.

Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrokiem z

3 grudnia 2012 r., oddalił odwołanie powoda.

Sąd pierwszej instancji za bezzasadny uznał zarzut naruszenia art. 24 pkt 1

lit. a w zw. z art. 34 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 107 k.p.a.

polegający na nieokreśleniu treści obowiązku uwzględnienia wniosku o

zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu Okręgowego ramy i

granice obowiązku zostały jasno wyznaczone w zaskarżonej decyzji. Nałożony

obowiązek dotyczy tych elementów sieci oraz udogodnień towarzyszących, które są

potrzebne do świadczenia usługi zakańczania krótkich wiadomości tekstowych w

publicznej sieci telefonicznej powoda. Powód jako profesjonalista bez trudu jest w

stanie wyodrębnić, urządzenia i udogodnienia potrzebne dla usługi zakańczania

SMS w jego sieci, gdyż jako organizator i użytkownik własnej sieci posiada w tym

zakresie najpełniejszą wiedzę. Skoro powód nie wnosił o zmianę zaskarżonej

decyzji polegającą na doprecyzowaniu tego jej zapisu to należy domniemywać, że

uważał jej treść w tym zakresie za jednoznaczną.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 pkt 2a Prawa

telekomunikacyjnego przez nieuwzględnienie kryteriów adekwatności i

proporcjonalności Sąd Okręgowy stwierdził, że powód w odwołaniu nie kwestionuje

zagrożenia w postaci możliwości utrudniania operatorom dostępu do sieci powoda.

Obowiązek zapewnienia dostępu jest środkiem adekwatnym i proporcjonalnym do

tego zagrożenia. Powód w odwołaniu nie wskazał, żadnych innych środków, które

likwidowałaby to zidentyfikowane zagrożenie. Za bezzasadny Sąd pierwszej

instancji uznał zarzut naruszenia art. 25a ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, gdyż

w braku wskazania względniejszych i bardziej adekwatnych obowiązków

regulacyjnych nie można twierdzić, że obowiązku nałożone przez Prezesa Urzędu

w zaskarżonej decyzji nie uwzględniają wytycznych Komisji Europejskiej.

Sąd Apelacyjny wyrokiem z 10 października 2013 r. oddalił apelację powoda.

Sąd drugiej instancji za niezasadne uznał zarzuty niewystarczającego

zdefiniowania w zaskarżonej decyzji obowiązku dostępu. Powód nie wnosił o

zmianę tego obowiązku przez jego doprecyzowanie w sytuacji, gdy nie

4

kwestionował zasadności nałożenia obowiązku z art. 34 Prawa

telekomunikacyjnego. Obowiązek dostępu został zdefiniowany. Polega na

uwzględnieniu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o

zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego. Wskazano na czym obowiązek dostępu

może polegać. Obowiązek ten określony został przez przykładowe wskazanie

świadczeń dostępowych, które mają być spełnione w celu świadczenia usługi

zakończenia krótkich wiadomości tekstowych. W razie wątpliwości

interpretacyjnych powód powinien kierować się ustawową definicją dostępu

telekomunikacyjnego. Sposób określenia przedmiotu obowiązku dostępu

telekomunikacyjnego wskazuje na możliwość określenia go na różnym poziomie

szczegółowości. W zaskarżonej decyzji Prezes Urzędu zidentyfikował problemy

występujące na analizowanym rynku, tj. antykonkurencyjne zawyżanie stawek oraz

możliwość utrudnienia dostępu do sieci powoda. Nałożone obowiązki regulacyjne

są adekwatne i proporcjonalne do zidentyfikowanych problemów rynkowych.

Powód nie wnosi o zmianę decyzji w tej części ze wskazaniem sposobu zmiany.

Odnośnie stawki 5 gr, to została ona wskazana jako graniczna w świetle wyliczeń

średniej ceny detalicznej. W zaskarżonej decyzji nie wskazano natomiast, że ta

stawka pozwala na usunięcie stwierdzonych problemów rynkowych.

Powód zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego skargą kasacyjną w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1) art. 24 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 34

ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu,

że dopuszczalne było niesprecyzowanie na czym ma polegać obowiązek

uwzględnienia uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o

zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia usługi zakańczania

krótkich wiadomości tekstowych w ruchomej publicznej sieci powoda; 2) art. 24 pkt

2 lit. a) Prawa telekomunikacyjnego przez uznanie, że dopuszczalne było nałożenie

na powoda obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w

oparciu o ponoszone koszty (art. 40 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego) mimo

ustalenia, że wprowadzenie stawki na poziomie nie wyższym niż 5 gr za usługę

zakańczania SMS pozwala na usunięcie problemów rynkowych, a ustalenie opłat z

tytuł dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty może prowadzić

do ustalenia tej opłaty na poziomie 1 gr, co stanowi przejaw nałożenia obowiązku

5

regulacyjnego bez uwzględnienia kryteriów adekwatności i proporcjonalności do

zidentyfikowanych problemów rynkowych; 3) art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. i art.

24 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 40 Prawa telekomunikacyjnego przez

przyjęcie, że na powodzie spoczywa ciężar udowodnienia, że nałożony obowiązek

nie jest adekwatny i proporcjonalny; 4) art. 24 pkt 2 lit. a) Prawa

telekomunikacyjnego przez uznanie, że wydając decyzję Prezes Urzędu musi

nałożyć wszystkie obowiązki regulacyjne a nie tylko te, które są adekwatne i

proporcjonalne do stwierdzonych problemów.

Prezes Urzędu na rozprawie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej powoda.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Skarga kasacyjna powoda ma uzasadnione podstawy.

Zasadnicze zarzuty skargi kasacyjnej powoda wymierzone są w motywy

zaskarżonego wyroku dotyczące zastosowania w niniejszej sprawie art. 24 pkt 2 lit.

a) w zw. z art. 34 Prawa telekomunikacyjnego, w szczególności dopuszczenia

ogólnikowego sformułowania przez Prezesa Urzędu obowiązku zapewnienia

dostępu telekomunikacyjnego. Prezes Urzędu opierał się w swym rozstrzygnięciu

na poglądzie wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 2 kwietnia 2009 r., III SK

28/08. Zgodnie z tym orzeczeniem „decyzja nakładająca obowiązek regulacyjny

musi być precyzyjna w zakresie nakładanego obowiązku, gdyż w przeciwnym razie

nie będzie możliwe ustalenie, czy nałożony obowiązek spełnia wymogi testu

proporcjonalności”. Dokonując oceny wywiązania się z tego obowiązku w decyzji

dostępowej wydanej w tamtej sprawie, sformułowanej w zasadzie tak samo jak

decyzja wydana w niniejszej sprawie, Sąd Najwyższy stwierdził, że „obowiązek

regulacyjny (zapewnienie każdej innej formy korzystania z urządzeń

telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub usług świadczonych przez

innego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego dostarczanych w formie minut lub

pojemności, w celu świadczenia dostępu i usługi rozpoczynania połączeń w

stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej) jedynie pozornie jest zbyt ogólny”,

ponieważ „obowiązek ten dotyczy tylko takich „innych form współpracy”, które są

związane ze świadczeniem dostępu oraz usługi rozpoczynania połączeń”.

6

Powyższy pogląd wyrażono w jednej z pierwszych spraw

telekomunikacyjnych, rozpoznanych w toku instancji, a ponadto w innych realiach

rynkowych i regulacyjnych. Obecnie poziom rozeznania regulatora w problemach

rynkowych oraz sytuacja na rynku telekomunikacyjnym kształtują się inaczej, niż

dacie wyrokowania w sprawie III SK 28/08. Dlatego, zdaniem Sądu Najwyższego w

obecnym składzie, zasadne jest zaostrzenie zasad stosowania art. 24 pkt 2 lit. a) w

związku z art. 34 Prawa telekomunikacyjnego. Konieczność zmiany

dotychczasowej praktyki znajduje dodatkowo potwierdzenie w wyroku TSUE z 19

czerwca 2014 r. w sprawie C-556/12 TDC A/S przeciwko Teleklagenævnet

(EU:C:2014:2009), zgodnie z którym obowiązki regulacyjne w zakresie dostępu

telekomunikacyjnego muszą być nakładane w sposób precyzyjny.

Sąd Najwyższy podziela stanowisko Prezesa Urzędu wyrażone na

rozprawie, mające oparcie w poglądach doktryny, zgodnie z którym poziom

szczegółowości obowiązków nakładanych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych

może różnić się w zależności od rodzaju decyzji. Prezes Urzędu, jak przyjęto w

piśmiennictwie, może w decyzji określić zasoby przedsiębiorcy

telekomunikacyjnego objęte obowiązkiem zapewnienia dostępu lub określić

konkretne świadczenia dostępowe. Zdaniem Sądu Najwyższego w decyzjach SMP,

takich jak wydana w niniejszej sprawie, dopuszczalne jest nałożenie na

przedsiębiorcę telekomunikacyjnego takich obowiązków regulacyjnych służących

rozwiązaniu problemów stwierdzonych w wyniku analizy rynku, które będą – z

punktu widzenia ich treści – sformułowane ogólnie w porównaniu do szczegółowych

obowiązków w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, jakie Prezes Urzędu może

nałożyć rozstrzygając spór międzyoperatorski powstały na tle realizacji decyzji

SMP.

W wydanej w niniejszej sprawie decyzji Prezes Urzędu przyjął, odnosząc się

do problemu utrudniania dostępu do sieci powoda innym operatorom w celu

zakończenia usługi SMS, że bez obowiązku dostępowego nałożonego w decyzji

powód mógłby eliminować konkurencję na rynku hurtowym i detalicznym. Prezes

Urzędu wyjaśnił, że spory nowych operatorów z powodem dotyczą definicji usługi

SMS, rozliczeń, zasad kierowania ruchem SMS, niemożności zapewnienia pełnej

interoperacyjności. W uzasadnieniu decyzji, wyjaśniając potrzebę nałożenia

7

obowiązku dostępu, Prezes Urzędu stwierdził, że obowiązek ten jest konieczny do

zapewnienia możliwości komunikowania się między użytkownikami końcowymi

powoda a użytkownikami sieci innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Następnie stwierdził, że w zakres tego obowiązku wchodzą różne formy dostępu „w

szczególności” zaś te, które zostały przewidziane w sentencji decyzji. Nałożenie

obowiązku dostępu w zakresie wymienionych w sentencji elementów dostępu

zostało uznane za proporcjonalne i adekwatne do zidentyfikowanych problemów,

ponieważ elementy te są niezbędne do świadczenia usługi zakańczania SMS.

Prezes Urzędu wyjaśnił dodatkowo, że w celu ułatwienia szybszego pozyskiwania

dostępu do informacji ogólnych oraz wydajniejszego przepływu zleceń na usługi

świadczone przez powoda, postanowił rozszerzyć zakres obowiązku dostępu

poprzez uwzględnienie uzasadnionych wniosków o dostęp telekomunikacyjny za

pośrednictwem interfejsu systemu informatycznego. Obowiązek ten prowadzi do

uniknięcia zbędnych kosztów oraz przyspieszy zawieranie umów o dostęp

telekomunikacyjny (karta 38). W odpowiedzi na odwołanie (karta 87) Prezes

Urzędu stwierdził dodatkowo, w odniesieniu do art. 24 w zw. z art. 34 Prawa

telekomunikacyjnego, że granice obowiązku zapewnienia dostępu zostały

zakreślone precyzyjnie, ponieważ obowiązek dostępu ogranicza się jedynie do

zaspokojenia potrzeb dostępowych innego przedsiębiorcy w celu świadczenia usług

zakańczania SMS. W uzasadnieniu decyzji wskazano przykładowe formy dostępu.

Na powoda nałożono obowiązek zapewnienia wszelkich form dostępu, aby możliwe

było świadczenie usługi zakańczania SMS w sieci powoda. W razie wątpliwości

interpretacyjnych, kiedy wniosek o dostęp jest uzasadniony, powód powinien

posiłkować się definicją dostępu z art. 2 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego,

ewentualnie zwrócić się do Prezesa Urzędu z wnioskiem o wyjaśnienie treści

decyzji. Obowiązek dotyczący dostępu może być określony ogólnie lub

szczegółowo. Można określić zasoby bądź konkretne świadczenia dostępowe.

Powyższa argumentacja zawarta w uzasadnieniu decyzji Prezesa Urzędu,

podzielona przez Sąd drugiej instancji, przekonuje Sąd Najwyższy co do potrzeby

nałożenia obowiązku dostępowego w zaskarżonej decyzji oraz jego

proporcjonalności w odniesieniu do szczegółowych form zapewnienia dostępu

określonych w sentencji decyzji i mających oparcie w treści art. 34 ust. 1 pkt 2; art.

8

34 ust. 1 pkt 4; art. 34 ust. 1 pkt 5 (z wyłączeniem obowiązku dotyczącego

wspólnego korzystania z budynków, którego w braku stosownego uzasadnienia w

decyzji nie można uznać za proporcjonalny do rozwiązania problemów na rynku

zakańczania SMS); art. 34 ust. 1 pkt 6; art. 34 ust. 1 pkt 10 oraz art. 34 ust. 1 pkt 11

Prawa telekomunikacyjnego. Niezrozumiałe jest jednak dlaczego Prezes Urzędu w

wydanej w niniejszej sprawie decyzji nałożył na powoda obowiązek dostępu, który

nie został określony w sposób dostatecznie precyzyjny, z uwzględnieniem

charakteru decyzji SMP (co wynika z użycia zwrotu „w szczególności” w sentencji

decyzji), ani dlaczego nie przedstawił w uzasadnieniu decyzji argumentacji służącej

weryfikacji przesłanki proporcjonalności każdego z obowiązków opartych na treści

art. 34 Prawa telekomunikacyjnego. Działanie takie tym bardziej wywołuje

zastrzeżenia, jeżeli uwzględni się wyodrębnienie i uzasadnienie bardzo

szczegółowej postaci obowiązku zapewnienia dostępu, polegającej na

przyjmowaniu wniosków o dostęp za pośrednictwem interfejsu systemu

informatycznego. Uzasadnienie decyzji wydanej w niniejszej sprawie wpisuje się

niestety w praktykę Prezesa Urzędu, polegającą na rozstrzyganiu spraw

regulacyjnych w oparciu o doświadczenie regulacyjne organu, którego odtworzenie

na podstawie treści decyzji jest często niemożliwe (wyrok Sądu Najwyższego z 16

kwietnia 2015 r., III SK 7/14).

Wytknięte powyżej wady wydanej decyzji (sformułowanie obowiązku z art. 34

Prawa telekomunikacyjnego w sposób niedostatecznie precyzyjny, brak

uzasadnienia poszczególnych obowiązków dostępowych pod kątem ich

proporcjonalności) nie uzasadniają bezwzględnie jej uchylenia, jak słusznie przyjęły

Sądy obu instancji. Zgodnie z poglądami wyrażonymi w wyroku Sądu Najwyższego

z 21 czerwca 2013 r., III SK 36/12, powód wnosząc w niniejszej sprawie o

uchylenie decyzji Prezesa Urzędu, domagał się udzielenia mu ochrony prawnej w

najszerszym możliwym zakresie, to jest poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji z

powodu uchybień w jej sentencji i uzasadnieniu. Tak daleko idący wniosek powoda

nie mógł zostać uwzględniony, gdyż wystarczające do udzielenia mu ochrony

prawnej było doprecyzowanie obowiązku zapewnienia dostępu, tak by przesłanka

określoności została spełniona w stopniu adekwatnym do charakteru zaskarżonej

decyzji. W ocenie Sądu Najwyższego w niniejszej sprawie uwzględnienie zarzutu

9

naruszenia art. 24 pkt 2 lit. a) w związku z art. 34 Prawa telekomunikacyjnego,

uprawnia Sąd drugiej instancji do zmiany decyzji Prezesa Urzędu w części

dotyczącej obowiązku zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego poprzez

usunięcie zwrotu „w szczególności”, skutkującego nadmierną ogólnością

nałożonego obowiązku regulacyjnego, oraz poprzez wykreślenie obowiązku

zapewnienia wspólnego korzystania z budynków, skoro w braku odpowiedniej

argumentacji nie ma podstaw do uznania tego obowiązku za adekwatny do

rozwiązania stwierdzonych problemów na rynku zakańczania SMS. Tylko takie

zmiany skarżonej w niniejszej sprawie decyzji Prezesa Urzędu znajdują

uzasadnienie w zarzutach powoda, który – jak trafnie uznały Sądy obu instancji -

nie wykazywał w toku postępowania odwoławczego inicjatywy dowodowej i

argumentacyjnej zmierzającej do podważenia oceny proporcjonalności

poszczególnych obowiązków zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego

wymienionych w sentencji decyzji.

Sąd Najwyższy dodatkowo miał na względzie, że ewentualne uchylenie

decyzji Prezesa Urzędu z powodu braków jej uzasadnienia, bądź niedostatecznej

precyzji sentencji w zakresie nakładanych obowiązków, uprawniałoby organ do

wydania decyzji kończącej postępowanie pozbawionej takich wad (za okres

uregulowany pierwotną decyzją SMP).

Sąd Najwyższy uznał także za zasadny zarzut naruszenia art. 40 Prawa

telekomunikacyjnego. Argumentacja powoda opiera się na zastrzeżeniach co do

projektu decyzji, zgłoszonych w toku postępowania konsolidacyjnego przez Komisję

Europejską. Po dokonaniu notyfikacji projektu decyzji Prezes Urzędu w piśmie z 9

września 2010 r. wyjaśnił, w odpowiedzi na pytania Komisji Europejskiej z 6

września 2010 r., że w pkt 5.9 projektu decyzji przedstawił analizę cen, z której

wynikało, że ukształtowanie stawki na poziomie 5 gr byłoby uzasadnione w świetle

zidentyfikowanego problemu, jakim jest antykonkurencyjne zawyżanie przez

operatorów stawek i ustalenie ich na poziomie znacznie wyższym aniżeli cena

detaliczna wysyłanej wiadomości. W dalszej kolejności Prezes Urzędu wyjaśnił, że

przy egzekwowaniu obowiązku nałożonego na podstawie art. 40 Prawa

telekomunikacyjnego, z uwagi na ryzyko wystąpienia szeregu niekorzystnych

zjawisk na rynku związanych ze wzmożonym ruchem w sieci oraz mając na

10

względzie obciążenie dla operatorów wynikające z obniżenia stawek, organ będzie

posiłkował się przy weryfikacji kalkulacji opłat zorientowanych na koszty analizą

tzw. średnich efektywnych cen detalicznych (k. 354 akt adm.). W decyzji z 24

września 2010 r., podjętej w trybie art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/21, Komisja

Europejska odniosła się do obowiązku kosztowego z art. 40 Prawa

telekomunikacyjnego (k. 371 akt adm). Zwróciła uwagę, że z uzasadnienia projektu

decyzji wynikało, iż Prezes Urzędu, nie proponując wprowadzenia maksymalnego

pułapu cenowego, odwołuje się do takiego pułapu wynoszącego 5 gr/SMS i

stwierdza, że byłby on „uzasadniony w świetle zidentyfikowanych problemów

dotyczących konkurencji”. Ponadto, Prezes Urzędu uznał, że choć w jego ocenie

koszt świadczenia usługi zakańczania SMS oscyluje wokół 1 gr, to ustalenie stawki

na tak niskim poziomie byłoby nieodpowiednie, ponieważ obniżenie go do tego

poziomu byłoby zbyt radykalne. Doprowadziło to Komisję Europejską do konkluzji,

że środek proponowany przez Prezesa Urzędu jest wewnętrznie sprzeczny, skoro

Prezes Urzędu rozważa wprowadzenie ceny zorientowanej kosztowo na poziomie 1

gr/SMS a jednocześnie stwierdza, że cena na poziomie 5 gr /SMS jest uzasadniona

i odpowiednia. Dlatego Komisja Europejska wezwała Prezesa Urzędu do

zastosowania bez zbędnej zwłoki odpowiedniego harmonogramu obniżanie stawek

w celu osiągnięcia cen zorientowanych kosztowo. Odnosząc się w uzasadnieniu

decyzji do stanowiska Komisji Europejskiej, zajętego w toku postępowania

konsolidacyjnego, Prezes Urzędu wyjaśnił, że odwołania do kwoty 5 gr/SMS

wynikały z analizy cen detalicznych i służyły tylko wykazaniu, że bez nałożenia

obowiązku kosztowego operatorzy tacy jak powód stosują zawyżoną stawkę z

tytułu zakańczania SMS. W punkcie 5.9 uzasadnienia decyzji mowa o tym, że

prawidłowa relacja między stawką za zakańczanie SMS a stawką detaliczną

powinna być taka, by stawka hurtowa była niższa od stawki detalicznej. W dalszej

kolejności Prezes Urzędu wyjaśnił, że ponieważ w latach 2005-2009 stawki

detaliczne nie spadły poniżej poziomu 5 gr/SMS, to stawka w takiej wysokości

odzwierciedla poziom najwyższej stawki hurtowej, która będzie niższa od stawki

detalicznej, a jednocześnie będzie gwarantować operatorowi generowanie

odpowiednich przychodów. Zdaniem Prezesa Urzędu stawka 5 gr/SMS jest

zdecydowanie wyższa niż koszt świadczenia tej usługi, szacowany przez organ na

11

poziomie 1 gr/SMS. Usługa ta nie absorbuje dodatkowych elementów sieci po

stronie operatora zakańczającego SMS w porównaniu z usługą połączeń

głosowych i jest realizowana w oparciu o kanały sygnalizacji nr 7, służące do

obsługi połączeń głosowych. Opierając się na powyższych ustaleniach Prezes

Urzędu uznał, że ustalenie cen hurtowych za zakańczanie SMS powyżej 5 gr/SMS

świadczy o zawyżaniu opłat hurtowych za tę usługę, gdyż jest ona świadczona

powyżej stawki za większość usług detalicznych. Nie można przy tym wykluczyć, że

po zbadaniu ponoszonych kosztów stawka ta powinna być ukształtowana na

poziomie niższym niż 5 gr/SMS. W uzasadnieniu decyzji Prezes Urzędu wyjaśnił

także, że z uwagi na zasadę rozliczeń „strona wysyłająca płaci” nie ma presji

konkurencyjnej na obniżanie cen za zakańczanie SMS. Stąd potrzeba interwencji

regulacyjnej. Jej celem jest zapobieganie zawyżaniu stawek za zakańczanie SMS

oraz świadczenie tej usługi na zasadach rynkowych.

Uzasadniając w decyzji nałożenie obowiązku kosztowego Prezes Urzędu

rozpoczął od odwołania się do art. 13 dyrektywy 2002/19, który to przepis

umożliwia krajowemu organowi regulacyjnemu nakładanie obowiązków

dotyczących regulacji cen i kalkulacji kosztów. Interwencja może być przy tym

niewielka (obowiązek ustalania rozsądnych cen), bądź dalej idąca (obowiązek

orientowania cen na koszty), by zapobiec zawyżaniu cen. Prezes Urzędu uznał za

najbardziej adekwatne narzędzie regulacyjne obowiązek ustalania opłat w oparciu o

ponoszone koszty. Nałożenie tego obowiązku powinno wpłynąć na ograniczenie

problemu jakim jest zawyżanie stawek za zakańczanie SMS w sieciach ruchomych.

W dalszej kolejności Prezes Urzędu argumentował, że w uzasadnieniu decyzji nie

stwierdził, że stawka 5 gr/SMS pozwala na usunięcie stwierdzonych problemów

rynkowych, lecz jedynie wyliczył średnią cenę detaliczną i na tej podstawie

stwierdził, że stawka 5 gr/SMS jest stawką graniczną.

Uznając w powyższych okolicznościach zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 lit a)

w związku z art. 40 Prawa telekomunikacyjnego za zasadny, Sąd Najwyższy miał

na względzie, że uzasadnienie decyzji Prezesa Urzędu w zakresie obowiązku

kosztowego można odczytać na różne sposoby. Jednakże w świetle wyjaśnień

Prezesa Urzędu składanych w toku postępowania konsolidacyjnego niejasności te,

w połączeniu z ustaleniami leżącymi u podstaw zaskarżonej decyzji, uprawniają

12

zdaniem Sądu Najwyższego założenie, zgodnie z którym do rozwiązania problemu

stwierdzonego w działaniu rynku (zawyżenie stawek za zakańczanie SMS)

wystarczające było – na etapie regulacji rynku komunikacji elektronicznej

dokonywanej decyzją wydaną w niniejszej sprawie – wprowadzenie pułapu

cenowego na poziomie 5 gr/SMS. W zaskarżonej decyzji organ nałożył bowiem

obowiązek regulacyjny, który nie jest adekwatny i proporcjonalny do rozwiązania

zidentyfikowanych problemów rynkowych.

Sąd Najwyższy uznaje, że uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 lit

a) w związku z art. 40 Prawa telekomunikacyjnego na etapie postępowania

sądowego nie uzasadnia uchylenia zaskarżonej decyzji, lecz stosowną zmianę jej

sentencji, w części dotyczącej obowiązku kosztowego. Obowiązek stosowania ceny

maksymalnej za usługi przewidziany jest w prawie unijnym (art. 13 dyrektywy

2002/19), lecz nie został przewidziany wprost w Prawie telekomunikacyjnym.

Dlatego Prezes Urzędu mógł nałożyć taki obowiązek pod warunkiem uprzedniego

uzyskania zgody Komisji Europejskiej na podstawie art. 44 Prawa

telekomunikacyjnego. Tymczasem prawo unijne wymaga zgody Komisji

Europejskiej tylko na obowiązki nieprzewidziane wprost w dyrektywach

telekomunikacyjnych. Skoro to dyrektywy unijne a nie prawo krajowe są źródłem

kompetencji dla Komisji Europejskiej, Sąd Najwyższy przyjmuje, że przepis art. 44

Prawa telekomunikacyjnego adresowany jest tylko do Prezesa Urzędu, a nie sądu

orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji regulatora. Dlatego na etapie

postępowania sądowego możliwa jest zmiana decyzji Prezesa Urzędu polegająca

na zastąpieniu obowiązku kosztowego obowiązkiem świadczenia usługi po cenie

maksymalnej, jeżeli taki obowiązek jest w ocenie sądu proporcjonalnym środkiem

do sanowania stwierdzonych w toku postępowania wadliwości w funkcjonowaniu

rynku objętego decyzją SMP. Zmiana taka odpowiada przy tym oczekiwaniom

powoda (który podnosił, że proporcjonalnym rozwiązaniem było nałożenie takiego

obowiązku cenowego) oraz ma oparcie w treści decyzji Komisji Europejskiej

wydanej w ramach postępowania konsolidacyjnego. Zdaniem Sądu Najwyższego

zastąpienie obowiązku kosztowego na etapie postępowania sądowego

obowiązkiem cenowym na podstawie przepisów krajowych stosowanych w zbiegu z

art. 13 dyrektywy 2002/19 nie jest przejawem stosowania dyrektywy na niekorzyść

13

jednostki, skoro prowadzi do nałożenia na powoda mniej restrykcyjnego obowiązku,

niż przewidziany w zaskarżonej decyzji. Względy ekonomii procesowej

przemawiają przeciwko uchyleniu decyzji Prezesa Urzędu ze względu na

naruszenie art. 24 ust. 2 lit a) w związku z art. 40 Prawa telekomunikacyjnego,

ponieważ orzeczenie kasacyjne Sądu drugiej instancji motywowane nałożeniem

nieproporcjonalnego obowiązku kosztowego zamiast adekwatnego obowiązku

cenowego, dla wprowadzenia którego organ powinien uzyskać zgodę Komisji

Europejskiej, uprawniałoby Prezesa Urzędu do wydania, przy zachowaniu trybu z

art. 44 Prawa telekomunikacyjnego, decyzji SMP o nowej sentencji i uzasadnieniu

regulującej obowiązki powoda za okres objęty uchyloną decyzją SMP.

Zarzut naruszenia art. 6 k.c. nie mógł odnieść skutku, ponieważ przepis ten

nie reguluje rozkładu ciężaru dowodu w sprawach regulacyjnych. Obowiązek

przedstawienia w uzasadnieniu decyzji argumentacji dotyczącej proporcjonalności

nakładanych obowiązków spoczywa na Prezesie Urzędu, ponieważ jest to jedna z

przesłanek interwencji regulacyjnej. Nie jest to jednak fakt podlegający dowodzeniu.

Przedsiębiorca telekomunikacyjny, który w odwołaniu od decyzji kontestuje

nieproporcjonalność nałożonych obowiązków, w sytuacji gdy nie zgłaszał

stosownych zastrzeżeń w toku postępowania administracyjnego, w szczególności

zaś na etapie konsultacji, ma obowiązek przedstawić stosowną argumentację. W jej

braku Sąd uprawniony jest do przyjęcia założenia, zgodnie z którym obowiązki

przewidziane w decyzji, mimo wad jej uzasadnienia w zakresie ich

proporcjonalności, są adekwatne do rozwiązania stwierdzonych problemów w

funkcjonowaniu rynku. Oddalenie przez Sąd Apelacyjny zarzutu naruszenia art. 6

k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. nie wynikało z nałożenia na powoda obowiązku

dowodzenia nieproporcjonalności obowiązku zapewnienia dostępu

telekomunikacyjnego, lecz było konsekwencją jego bierności argumentacyjnej.

Wynikała ona z przyjętej strategii procesowej, ukierunkowanej na uchylenie decyzji

Prezesa Urzędu w sytuacji, gdy do usunięcia zarzucanych w odwołaniu uchybień

wystarczająca była zmiana decyzji. Sąd Najwyższy stwierdza, że rozstrzygnięcie

Sądów obu instancji opierają się na rozumowaniu, zgodnie z którym powód nie

wykazał (co najmniej argumentacyjnie), jak zmienione powinny być te obowiązki.

Zgodnie z poglądami wyrażonymi w postanowieniu Sądu Najwyższego z 11 marca

14

2013 r., III SK 65/13 oraz wyroku Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2015 r., III SK

7/14, w sytuacji gdy uwzględnienie odwołania poprzez uchylenie decyzji nie jest

możliwe, a przedsiębiorca nie kontestuje proporcjonalności obowiązku

przedstawiając stosowną argumentację i nie wskazuje alternatywnego

ukształtowania obowiązków, Sąd może takie odwołanie oddalić, jeżeli

doświadczenie regulacyjne nie prowadzi do stwierdzenia nieadekwatności sposobu

ukształtowania obowiązku regulacyjnego.

Mając powyższe na względzie Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji.