WA 25/01

6

WYROK Z DNIA 26 PAŹDZIERNIKA 2001 R.

(WA 25/01)

1) Nie każda ingerencja w narządy płciowe innej osoby, poprzedzona

użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, musi pociągnąć za sobą

dla sprawcy takiego zachowania odpowiedzialność karną na podstawie art. 197

§ 2 k.k., warunkiem bowiem niezbędnym do wypełnienia znamion tego czynu,

jest również i to, by zachowanie sprawcy miało „charakter seksualny”, to jest

wiązało się z jakąś formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego.

2) W wypadku, w którym przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia

wolności nie przekraczającą 5 lat, zamiast tej kary, w stosunku do żołnierza,

sąd może orzec karę ograniczenia wolności tylko w wyniku podwójnej

komutacji na podstawie art. 330 k.k. w zw. z art. 329 k.k., nigdy zaś wprost na

podstawie art. 58 § 3 k.k.

Przewodniczący: sędzia SN płk J. Steckiewicz

(sprawozdawca).

Sędziowie SN: płk M. Buliński, płk J. Medyk.

Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: płk F.

Szymański.

Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 23 października 2001 r. na rozprawie

sprawy: ppor. Rafała K., chor. Romana K., chor. Mariusza K., skazanych

nieprawomocnie za popełnienie przestępstw określonych w art. 352 § 1 w zw. z art.

352 w zb. z art. 157 § 2 k.k. i art. 193 k.k. (...), st. plut. Tomasza M., skazanego

nieprawomocnie za popełnienie przestępstw określonych w art. 191 § 1 w zb. z art.

157 § 2 k.k. oraz art. 193 k.k. (...) z powodu apelacji na niekorzyść, wniesionych

przez prokuratora i oskarżyciela posiłkowego od wyroku Wojskowego Sądu

Okręgowego w P. z dnia 13 lipca 2001 r. zmienił zaskarżony wyrok przez:

przyjęcie za podstawę wymiaru kary ograniczenia wolności ppor. Rafałowi K.,

chor. Romanowi K., chor. Mariuszowi K. i st. plut. Tomaszowi M. zamiast art. 58 §

3 k.k. – art. 330 k.k. w zw. z art. 329 k.k. (...).

Z u z a s a d n i e n i a :

Nieprawomocnym wyrokiem Wojskowego Sądu Okręgowego w P. z dnia 13

lipca 2001 r., skazani zostali:

I. ppor. Rafał K. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 352 § 1 k.k. w

zw. z art. 353 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. i art. 193 k.k. (...), na karę 9 miesięcy

ograniczenia wolności z obowiązkiem pozostawania w czasie od zakończenia zajęć

służbowych do capstrzyku w poniedziałki i wtorki każdego tygodnia w miejscu

wskazanym przez dowódcę macierzystej jednostki oraz nawiązkę w kwocie 2000

złotych na rzecz pokrzywdzonego (...);

II. chor. Roman K. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 353 § 1 w zw.

z art. 353 w zb. z art. 157 § 2 i art. 193 k.k. (...), na karę 12 miesięcy ograniczenia

wolności z obowiązkiem pozostawania w czasie od zakończenia zajęć służbowych

do capstrzyku we wtorki i środy każdego tygodnia w miejscu wskazanym przez

dowódcę macierzystej jednostki oraz nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego w kwocie

2000 zł (...);

III. chor. Mariusza K. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 352 § 1 w

zw. z art. 353 w zb. z art. 157 § 2 i art. 193 k.k. (...), na karę 12 miesięcy

ograniczenia wolności z obowiązkiem pozostawania w czasie od zakończenia zajęć

służbowych do capstrzyku w środy i czwartki każdego tygodnia w miejscu

wskazanym przez dowódcę macierzystej jednostki wojskowej oraz nawiązkę na

rzecz pokrzywdzonego w kwocie 2000 zł (...);

IV. st. plut. Tomasza M. za popełnienie przestępstwa określonego w art. 191 § 1

w zb. z art. 157 § 2 k.k. (...) na karę 6 miesięcy ograniczenia wolności z

obowiązkiem pozostawania w czasie od zakończenia zajęć służbowych do

capstrzyku w czwartki i piątki każdego tygodnia w miejscu wskazanym przez

dowódcę macierzystej jednostki i nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego w kwocie

2000 zł (...).

Podstawą wymiaru kary ograniczenia wolności był art. 58 § 3 k.k. (...).

Apelację od tego orzeczenia na niekorzyść wszystkich oskarżonych wnieśli

prokurator i pełnomocnik oskarżyciela posiłkowego. (…)

Sąd Najwyższy zważył, co następuje :

1. Sąd Najwyższy nie podziela poglądu wyrażonego w apelacjach prokuratora i

oskarżyciela posiłkowego, że dla bytu przestępstwa określonego w art. 197 § 2 k.k.

nie ma znaczenia cel działania sprawcy. Nie aprobuje tym samym twierdzenia, że

ingerencja w okolice krocza innej osoby, połączona z dotykaniem narządów

płciowych, w każdym przypadku, nawet wówczas, gdy z ustaleń faktycznych

wynika – jak niniejszej w sprawie, że zachowanie sprawców było grubiańskim

żartem, uznane być musi za wypełnienie znamienia poddania się „innej czynności

seksualnej”.

Sąd Najwyższy rozpoznający niniejszą sprawę widzi potrzebę wyraźnego

rozróżnienia – jeżeli chodzi o cel działania sprawcy – czynów sklasyfikowanych w

§ 1 i 2 art. 197 k.k., w ten sposób, że dla oceny, czy dane zachowanie było, czy też

nie było wypełnieniem znamienia „inna czynność seksualna”, niezbędne jest

określenie motywów działania. Tylko bowiem wykazanie, że zachowanie

oskarżonych zmierzało do pobudzenia lub zaspokojenia popędu płciowego w inny

sposób niż obcowanie płciowe, jest warunkiem niezbędnym do przypisania

popełnienia przestępstwa określonego w art. 197 § 2 k.k.

Kodeks karny w art. 197 rozróżnia dwa przestępstwa. Pierwsze z nich polega na

doprowadzeniu – w wyniku użycia przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu –

innej osoby do „obcowania płciowego” (§ 1), drugie zaś – poddania się (albo

wykonania) „innej czynności seksualnej”.

Interpretacja czynu stypizowanego w art. 197 § 1 k.k. nie budzi większych

wątpliwości. Przyjmuje się zatem, że obcowanie płciowe obejmuje swym

przedmiotowym zakresem przede wszystkim akty spółkowania oraz inne czynności

seksualne stanowiące ich surogaty, traktowane przez sprawcę jako ekwiwalentne i

równoważne spółkowaniu (patrz: M. Filar: Przestępstwa seksualne w nowym

kodeksie karnym. Krótkie komentarze, z. 2, s. 19, Warszawa 1997). Zgodzić się też

należy z poglądem, że zaspokojenie popędu płciowego nie jest immanentną cechą

zgwałcenia określonego w art. 197 § 1 k.k., a zatem zachowanie sprawcy może

mieć również motywy pozaseksualne.

W przekonaniu Sądu Najwyższego zgoła inna powinna być, jeżeli chodzi o cel

działania sprawcy, ocena zachowania stypizowanego w art. 197 § 2 k.k., chyba

niezbyt fortunnie nazywanego również zgwałceniem (patrz: A. Marek: Kodeks

karny część szczególna. Komentarz, Warszawa 2000, s. 144).

Sąd Najwyższy określił już, co należy rozumieć przez pojęcie „inna czynność

seksualna” (uchwała z dnia 19 maja 1999 r. OSNKW 1999, z. 7–8, poz. 37).

Wyrażony w tej uchwale pogląd, co do istoty jest aprobowany przez naukę (zob.

glosa J. Warylewskiego OSP 1999, z. 12, poz. 224).

Sąd Najwyższy rozpoznający niniejszą sprawę podziela w pełni zapatrywanie

wyrażone w powołanej uchwale, mając jednak na uwadze, że niektóre określenia w

niej użyte, np. „seksualne zaangażowanie ofiary”, nie są ścisłe i stwarzają podstawy

do ich interpretacji. W szczególności za trafne i niezwykle cenne dla praktyki

orzeczniczej uznaje uzasadnienie tej uchwały, w której zwraca się uwagę, że przy

ustalaniu znamienia „innej czynności seksualnej” nie można pomijać ocen o

charakterze podmiotowym, które niejednokrotnie, in concreto , wręcz mogą

przesądzać o prawnej ocenie (kwalifikacji prawnej) zachowania sprawcy. Nie

pozbawione racji jest też zwrócenie uwagi, że również oceny kulturowe mogą mieć

znaczenie dla uznania jakieś czynności za seksualną w rozumieniu kodeksu

karnego.

Zawężone, zbyt formalne, ograniczone tylko do oceny strony przedmiotowej

czynu zachowanie sprawcy – jak chcą tego autorzy apelacji – niepotrzebnie

rozszerzałoby zakres odpowiedzialności karnej z art. 197 § 2 k.k., poza intencje

ustawodawcy, a niekiedy również poza zdrowy rozsądek.

Ponieważ autorzy obu apelacji, na poparcie swych twierdzeń, powołali się na

postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 kwietnia 2001 r. (OSNKW 2001, z. 7–8,

poz. 53), stwierdzić należy, że zostało ono przez nich odczytane (zinterpretowane)

zbyt powierzchownie. Nie ulega bowiem wątpliwości, że konkluzja tego

postanowienia została oparta na stanie faktycznym sprawy, który jednoznacznie

wskazuje na to, że zachowanie oskarżonych kwalifikowane na podstawie kodeksu

karnego z 1969 r., gdyby ocenione było według aktualnie obowiązującego kodeksu

karnego, wypełniałoby dyspozycję art. 197 § 1 k.k., a w takiej sytuacji cel działania

sprawcy rzeczywiście nie byłby istotny.

Odnosząc to do realiów rozpoznawanej sprawy Sąd Najwyższy stwierdza, że

zachowania oskarżonych zasadnie uznano za niewyczerpujące pojęcie

„zgwałcenia”, którym posługuje się art. 197 § 3 k.k. i które odnosi się także do

zachowania określonego w art. 197 § 2 k.k.

Doprowadzenie innej osoby do poddania się czynności seksualnej albo

wykonanie takiej czynności, nie będącej obcowaniem płciowym, to zachowanie

polegające na przedsiębraniu różnych działań cielesnych o charakterze seksualnym

w stosunku do innej osoby, zmierzające do zaspokojenia lub pobudzenia popędu

płciowego. W omawianym przepisie chodzi bowiem o czynność o charakterze

seksualnym, która ma związek z życiem płciowym, a czegoś takiego w niniejszej

sprawie nie ustalono.

Autorzy apelacji nie kwestionują tego, że oskarżeni „dla żartu”, wyrażając

jednocześnie dezaprobatę do planów pokrzywdzonego zostania żołnierzem

zawodowym, postanowili zadrwić z niego i dokuczyć mu. Żaden ze sprawców nie

dążył też do zaspokojenia lub pobudzenia swojego popędu płciowego. Wykonane

przez nich czynności – ogolenie krocza i (przy okazji) dotykanie członka

pokrzywdzonego oraz spryskanie go płynem, nie było „czynnością seksualną”, a

zatem chociaż doszło do bezpośredniego kontaktu ciała sprawców z organami

płciowymi pokrzywdzonego, to jednak zachowania takiego, ze względu na brak

„seksualnego zaangażowania”, nie można było zakwalifikować z art. 197 § 2 k.k.

Reasumując: Nie każda ingerencja w narządy płciowe innej osoby, poprzedzona

użyciem przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu, musi pociągać za sobą dla

sprawcy takiego zachowania odpowiedzialność karną na podstawie art. 197 § 2 k.k.,

warunkiem bowiem niezbędnym do wypełnienia znamion tego czynu jest również i

to, aby zachowanie sprawcy miało „charakter seksualny”, to jest wiązało się z jakąś

formą zaspokojenia lub pobudzenia popędu płciowego.

2. Apelację prokuratora w części kwestionującej zasadność przyjętej przez sąd

pierwszej instancji za podstawę orzeczenia wobec oskarżonych kar ograniczenia

wolności art. 58 § 3 k.k., zamiast art. 330 k.k. w zw. z art. 329 k.k., trzeba uznać za

słuszną.

Sąd w wyroku zaskarżonym apelacjami nie uzasadnił swojego stanowiska, nie

wiadomo zatem, dlaczego uznał za możliwe orzeczenie wobec żołnierzy kary

ograniczenia wolności na podstawie art. 58 § 3 k.k., a nie – jak należało – na

podstawie przepisów przewidzianych dla żołnierzy, tj. zawartych w części

wojskowej kodeksu karnego.

W myśl art. 317 § 1 k.k., przepisy części ogólnej i szczególnej kodeksu karnego

stosuje się do żołnierzy, jeżeli część wojskowa tego kodeksu nie zawiera przepisów

odmiennych. Przepisem odmiennym, o jakim mowa w art. 317 § 1 k.k., jest

niewątpliwie taki przepis części wojskowej, który reguluje tę samą kwestię, lecz

czyni to inaczej.

Przykładem tego mogą być art. 329 k.k. i korespondujący z nim art. 330 k.k.,

które to przepisy z części wojskowej kodeksu karnego regulują tę samą zasadniczą

kwestię, co art. 58 § 3 k.k. i uzupełniający go art. 58 § 4 k.k. – należące do części

ogólnej, a mianowicie, jakie kary i pod jakimi warunkami sąd może orzec zamiast

przewidzianej w sankcji za określone przestępstwo kary pozbawienia wolności,

jeżeli ustawowe zagrożenie nią nie przekracza 5 lat. Według art. 58 § 3 k.k. sąd

może w takim wypadku orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, w

szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny, z wyłączeniem jednak

sytuacji przewidzianej w art. 58 § 4 k.k., tj. wówczas gdy sprawca występku

umyślnego był uprzednio skazany na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy

niż 6 miesięcy bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Natomiast według art.

329 k.k., w takim wypadku, w stosunku do żołnierza, sąd może orzec karę aresztu

wojskowego i to pod warunkiem, że wymierzona kara pozbawienia wolności nie

byłaby surowsza niż 2 lata, zaś spośród kar wskazanych w art. 58 § 3 k.k. – co

wynika z art. 330 k.k. – tylko karę ograniczenia wolności, a i to dopiero wtedy,

gdyby kara aresztu wojskowego nie była surowsza od roku, za to bez ograniczenia

przewidzianego w art. 58 § 4 k.k.

Trzeba zatem przyjąć, że chociaż art. 329 k.k. i art. 330 k.k. regulują tę samą

kwestię, co art. 58 § 3 k.k. i uzupełniający go art. 58 § 4 k.k., to jednak czynią to

inaczej, czyli stanowią odmiennie.

W konsekwencji, zgodnie z regułą zawartą w art. 317 § 1 k.k., należy uznać, że

stosowanie art. 58 § 3 k.k. i art. 58 § 4 k.k. wobec żołnierzy jest wyłączone. Nie

powinno to zresztą dziwić, gdy się zważy, że kara ograniczenia wolności w postaci

przewidzianej dla żołnierzy pod wieloma względami różni się od kary ograniczenia

wolności w postaci przewidzianej dla osób nie będących żołnierzami (por. art. 34 i

323 k.k.).

Przedstawione rozważania upoważniają do wyrażania poglądu, iż w wypadku, w

którym przestępstwo zagrożone jest karą pozbawienia wolności nie przekraczającą

5 lat, zamiast tej kary, w stosunku do żołnierza, sąd może orzec karę ograniczenia

wolności tylko w wyniku podwójnej komutacji na podstawie art. 330 k.k. w

związku z art. 329 k.k., nigdy zaś wprost na podstawie art. 58 § 3 k.k.

Ponieważ sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku postąpił odwrotnie i za

podstawę wymiaru kary ograniczenia wolności przyjął art. 58 § 3 k.k., to Sąd

Najwyższy dokonał stosownej zmiany tego orzeczenia, uznając, że samo

wymierzenie oskarżonym żołnierzom tych kar było trafne i uzasadnione. (...)