V KKN 9/01

WYROK Z DNIA 11 WRZEŚNIA 2002 R.

V KKN 9/01

1. Określenie „środek nie nadający się do popełnienia czynu zabro-

nionego”, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do całokształtu warunków cha-

rakteryzujących sposób działania sprawcy, ukierunkowanego na dokonanie

takiego czynu.

2. Jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem elektronicz-

nym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowadzenie prawi-

dłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastosowanie innego

kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do popełnienia kra-

dzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za usiłowanie

nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k.

3. Jeżeli dopiero w kasacji sformułowany został zarzut wadliwej kwali-

fikacji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z

nim związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd

odwoławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia

(art. 433 § 1 in fine k.p.k.).

Przewodniczący: sędzia SN H. Gradzik (sprawozdawca).

Sędziowie: SN D. Rysińska, J. Szewczyk.

Prokurator Prokuratury Krajowej: K. Parchimowicz.

Sąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 11 września 2002 r. sprawy

Sławomira H., oskarżonego z art. 278 § 1 w zb. z art. 275 k.k. w zw. z art.

64 § 1 k.k., z art. 13 § 1 w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 91 § 1 k.k. i

art. 64 § 1 k.k., z art. 286 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., z powodu kasacji,

wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w J.

2

z dnia 25 sierpnia 2000 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego

w Z. z dnia 1 czerwca 2000 r.

1. z a s k a r ż o n y w y r o k u c h y l i ł w c z ę ś c i utrzymującej w

mocy wyrok Sądu Rejonowego w zakresie:

a) skazania Sławomira H. za ciąg przestępstw z art. 13 § 1 k.k. w zw. z

art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. (pkt 2),

b) orzeczenia o wymiarze łącznej kary pozbawienia wolności (pkt 4) i w

tejże części przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w J. do ponow-

nego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;

2. o d d a l i ł k a s a c j ę jako oczywiście bezzasadną c o d o

p o z o s t a ł e j c z ę ś c i zaskarżonego wyroku.

Z u z a s a d n i e n i a :

Wyrokiem z dnia 1 czerwca 2000 r. Sąd Rejonowy w Z. skazał Sła-

womira H. za to, że:

1. w dniu 30 stycznia 2000 r. w Z., wspólnie z inną nieustaloną osobą, do-

konał kradzieży saszetki z zawartością kwoty 250 zł, telefonu komórko-

wego wartości 400 zł, dowodu osobistego, prawa jazdy i innych doku-

mentów oraz dwóch kart bankomatowych Visa Electron, wystawionych

przez Bank Zachodni – na szkodę Andrzeja K., przy czym dopuścił się

tego czynu w warunkach powrotu do przestępstwa, określonych w art.

64 § 1 k.k. – tj. za występek określony w art. 278 § 1 k.k. w zb. z art. 275

k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę roku pozbawienia wolności;

2. w tym samym czasie i miejscu oraz w warunkach powrotu do przestęp-

stwa, usiłował dokonać kradzieży z włamaniem w ten sposób, że po

uprzednim wprowadzeniu kart bankomatowych Visa Electron do ban-

3

komatów PKO BP i Banku Zachodniego oraz wprowadzeniu błędnego

kodu cyfrowego PIN zamierzał dokonać wypłaty i zaboru w celu przy-

właszczenia pieniędzy z konta Andrzeja K., lecz zamierzonego celu nie

osiągnął na skutek zablokowania kart bankomatowych po trzeciej błęd-

nej próbie ich użycia – tj. za ciąg przestępstw (art. 91 § 1 k.k.) z art. 13 §

1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. i w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę 2 lat

pozbawienia wolności;

3. w tym samym czasie i miejscu w warunkach powrotu do przestępstwa,

działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, zażądał i uzyskał kwo-

tę 300 zł od Andrzeja K. w zamian za zwrot uprzednio skradzionych do-

kumentów i karty bankomatowej – tj. za występek określony w art. 286 §

2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. – na karę roku pozbawienia wolności.

Łączną karę pozbawienia wolności orzeczono wobec oskarżonego w

wymiarze 3 lat (...).

Po rozpoznaniu apelacji Sąd Okręgowy w J. wyrokiem z dnia 25

sierpnia 2000 r. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

W kasacji obrońca Sławomira H., skarżąc prawomocny wyrok w cało-

ści, podniósł zarzuty:

1) rażącej obrazy przepisów postępowania karnego, tj. art. 173 k.p.k., po-

legającej na przyjęciu za prawdziwe okazań zdjęć skazanego, w sytua-

cji, gdy świadkom rozpoznającym okazano ten sam album po uprzednim

ich skontaktowaniu się,

2) rażącej obrazy prawa materialnego, tj. art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 279 §

1 k.k., polegającej na zaniechaniu zakwalifikowania przypisanych ska-

zanemu czynów z tych przepisów, zamiast, jak orzeczono, z art. 13 § 1

k.k. w zw. z art. 279 k.k.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: (...)

Przechodząc do rozważań dotyczących drugiego zarzutu kasacji,

trzeba na wstępie zauważyć, że dotyczy on kwestii nie podnoszonej wcze-

4

śniej w apelacji, ani też nierozpoznawanej przez sąd drugiej instancji z

urzędu. W zwykłym środku odwoławczym obrońca nie podważał zasadno-

ści zakwalifikowania czynów, którymi skazany zmierzał do zaboru pienię-

dzy przy użyciu skradzionych kart bankomatowych (pkt 2 części dyspozy-

tywnej wyroku Sądu Rejonowego), jako ciągu przestępstw z art. 279 § 1

k.k., popełnionych w formie usiłowania udolnego w rozumieniu art. 13 § 1

k.k. Sąd Okręgowy także nie wypowiedział się na ten temat w uzasadnie-

niu. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji oznaczało nato-

miast, że sąd odwoławczy nie widział powodów do zmiany orzeczenia co

do kwalifikacji prawnej tych czynów, niezależnie od zarzutów podniesio-

nych w środku odwoławczym.

Skoro zatem dopiero w kasacji podniesiono zarzut wadliwej kwalifika-

cji czynu przyjętej w wyroku sądu pierwszej instancji, to powinien być z nim

związany także zarzut naruszenia normy procesowej, obligującej sąd od-

woławczy do orzekania w zakresie przekraczającym granice zaskarżenia

(art. 433 § 1 in fine k.p.k.). W tym tylko bowiem trybie możliwa była zmiana

zaskarżonego wyroku obejmująca kwalifikację prawną przypisanych czy-

nów. Mimo niewyartykułowania w kasacji zarzutu obrazy prawa proceso-

wego, Sąd Najwyższy uznał, uwzględniając intencje strony skarżącej, że

wprowadza go w ramy postępowania kasacyjnego zarzut naruszenia prze-

pisu prawa materialnego, który jest z zarzutem procesowym ściśle sprzę-

żony. Odmienne podejście, które prowadziłoby do odrzucenia możliwości

rozpoznania w postępowaniu kasacyjnym zarzutu podważającego ocenę

materialnoprawną ciągu przestępstw, zawartą w prawomocnym wyroku,

byłoby przejawem nadmiernego formalizmu w ustaleniu rzeczywistej treści

kasacji, kolidującego z normą wyrażoną w art. 118 § 1 k.p.k.

Jest oczywiste, że zmiana w postępowaniu odwoławczym kwalifikacji

prawnej przestępstw w kierunku wskazanym w kasacji, wymagałaby

uprzedniej zmiany ustaleń faktycznych na korzyść oskarżonego. Podstawę

5

procesową orzeczenia reformatoryjnego ponad granice zaskarżenia sta-

nowiłby wtedy art. 440 k.p.k., pod tym wszakże warunkiem, wynikającym

wprost z jego brzmienia, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku by-

łoby rażąco niesprawiedliwe.

Przy rozpoznaniu omawianego zarzutu kasacji należało zatem udzie-

lić odpowiedzi na dwa pytania. Pierwsze – czy przypisanie skazanemu cią-

gu przestępstw z art. 279 § 1 k.k. w formie usiłowania udolnego nastąpiło

finalnie z obrazą art. 13 § 2 k.k., a w wypadku udzielenia odpowiedzi twier-

dzącej – czy nieusunięcie tego uchybienia w postępowaniu odwoławczym

przesądzało o tym, że utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku było rażą-

co niesprawiedliwe.

Przed sformułowaniem odpowiedzi na pierwsze z pytań niezbędne

jest skrótowe przytoczenie argumentacji skarżącego. Twierdził on, że za-

miar zaboru pieniędzy przy użyciu kart bankomatowych nie mógł być w

ustalonych w sprawie okolicznościach zrealizowany. Skazany nie znał bo-

wiem kodu dostępu za pośrednictwem kart bankomatowych do pieniędzy

umieszczonych w bankomacie, czyli tzw. PIN-u. Próby zmierzające do wej-

ścia w posiadanie jakiejkolwiek kwoty pieniężnej przez użycie kart banko-

matowych były w tych warunkach skazane na niepowodzenie.

Nie sposób zaprzeczyć, że wywód autora kasacji jest przekonujący.

Istotnie, dokonanie zaboru pieniędzy przez próbę pokonania elektronicz-

nego zabezpieczenia nieprawidłowym kodem dostępu było obiektywnie

niemożliwe. Osiągnięcie skutku uniemożliwiły techniczne zasady funkcjo-

nowania bankomatu. Gwarantują one, że wypłata pieniędzy przy użyciu

karty bankomatowej nastąpi wyłącznie po wprowadzeniu prawidłowego

PIN-u, identyfikującego konkretną kartę z odpowiadającym jej kontem ban-

kowym. Tylko przejście „w ten sposób przez zabezpieczenie elektroniczne

otwiera możliwość” wykonania dalszych czynności prowadzących do wy-

płaty gotówki. Skuteczność zabezpieczenia gwarantowana jest dwustop-

6

niowo. Po pierwsze, przypisanie PIN-u do karty bankomatowej następuje

przez wybór określonej kombinacji cyfr, jednej z tak wielkiej liczy, że praw-

dopodobieństwo losowego trafienia w sekwencję cyfr odnoszącą się do

konkretnej karty jest praktycznie równe zeru. Po drugie, liczba dopuszczal-

nych prób wprowadzenia PIN-u po umieszczeniu karty w bankomacie jest

ograniczona, gdyż trzykrotne wskazanie nieprawidłowego PIN-u powoduje

zatrzymanie karty w bankomacie i zablokowanie możliwości kontynuowania

czynności zmierzających do wypłaty. Tak więc samo dysponowanie kartą

bankomatową i dostęp do bankomatu nie zapewniają jeszcze wypłaty go-

tówki z konta bankowego właściciela karty. Skuteczność wejścia w jej po-

siadanie w ten sposób uwarunkowane jest znajomością PIN-u, będącego

kodem dostępu do pieniędzy posiadacza rachunku bankowego, a zarazem

zabezpieczeniem elektronicznym przed użyciem karty przez osobę nieu-

prawnioną. Posłużenie się kartą przez wprowadzenie za pośrednictwem

klawiatury bankomatu nieprawidłowego PIN-u jest działaniem, które obiek-

tywnie nie prowadzi do wypłaty gotówki i jako takie stanowi nieudolne usi-

łowanie dokonania czynu zabronionego określonego w art. 279 § 1 k.k.

Samo jednak stwierdzenie, że określone zachowanie nosi znamiona

nieudolnego usiłowania dokonania czynu zabronionego nie przesądza

jeszcze o tym, że sprawca ponosi za nie odpowiedzialność karną. Prze-

stępne są bowiem takie tylko rodzaje usiłowania nieudolnego, na które

wskazuje się w art. 13 § 2 k.k., tj.: 1) ze względu na brak przedmiotu nada-

jącego się do popełnienia na nim czynu zabronionego, albo 2) ze względu

na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego.

W okolicznościach ustalonych w sprawie zachowanie skazanego odpowia-

dało usiłowaniu nieudolnemu ze względu na użycie środka nie nadającego

się do popełnienia czynu zabronionego. Wykazano już, że sieć elektronicz-

na, bankomat i karta bankomatowa tworzą technologiczne oprzyrządowa-

nie wypłat gotówki dla posiadaczy rachunku bankowego, ale skuteczność

7

działania zmierzającego do wypłaty zależy od wprowadzenia prawidłowego

PIN-u, przypisanego do konkretnej karty bankomatowej.

Sądy orzekające w obu instancjach, poprzestając na zakwalifikowa-

niu czynów skazanego jako usiłowań udolnych, uznały, że samo posłuże-

nie się kartą bankomatową stanowiło użycie środka nadającego się do do-

konania kradzieży pieniędzy z włamaniem. Nie można aprobować tego

stanowiska. W piśmiennictwie przyjmuje się, że „środek” w rozumieniu

przepisu definiującego usiłowanie nieudolne nie oznacza wyłącznie narzę-

dzi jako materialnych atrybutów, którymi sprawca posługuje się w celu rea-

lizacji znamion czynu zabronionego. Określenie „środek nie nadający się

do popełnienia czynu zabronionego”, użyte w art. 13 § 2 k.k., odnosi się do

całokształtu warunków charakteryzujących sposób działania sprawcy, ukie-

runkowanego na dokonanie takiego czynu (por. A. Wąsek: Z problematyki

usiłowania nieudolnego, PiP 1985, z. 7-8, s. 80-83). W tym rozumieniu

środkiem prowadzącym do realizacji znamion przestępstwa zaboru pienię-

dzy z bankomatu przy użyciu karty bankomatowej jest także wprowadzenie

prawidłowego PIN-u, jako jedynie skutecznego sposobu pokonania prze-

szkody elektronicznej zabezpieczającej pieniądze umieszczone w banko-

macie. Podsumowując wnioski wypływające z przedstawionych rozważań,

należy stwierdzić, że jeśli rzecz ruchoma chroniona jest zabezpieczeniem

elektronicznym, które umożliwia dostęp do niej wyłącznie przez wprowa-

dzenie prawidłowego kodu, to usiłowanie zaboru tej rzeczy przez zastoso-

wanie innego kodu dostępu jest użyciem środka nie nadającego się do po-

pełnienia kradzieży z włamaniem i przesądza o uznaniu takiego czynu za

usiłowanie nieudolne w rozumieniu art. 13 § 2 k.k.

Przy udzielaniu odpowiedzi na drugie pytanie, dotyczące kwestii, czy

utrzymanie w mocy wyroku przez sąd odwoławczy było rażąco niesprawie-

dliwe, godzi się zauważyć, że następstwem pominięcia w kwalifikacji praw-

nej ciągu przestępstw art. 13 § 2 k.k., było wymierzenie skazanemu kary w

8

granicach ustawowego zagrożenia określonego w art. 279 § 1 k.k. Tym-

czasem w art. 14 § 2 k.k. przewiduje się, że w wypadku usiłowania nieu-

dolnego sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet

odstąpić od jej wymierzenia. Przypisanie zatem przestępstwa popełnionego

w formie usiłowania nieudolnego postawiłoby oskarżonego w innej sytuacji

procesowej przy wymiarze kary. Wystąpiłaby bowiem szczególna podsta-

wa, dająca możliwość wymierzenia mu kary poniżej dolnego progu zagro-

żenia ustawowego, a nawet rezygnacji z wymierzenia kary, przy uwzględ-

nieniu, że dobro prawa chronione przepisem statuującym typ przestępstwa

nie doznało realnego zagrożenia.

Konkludując, uchybienie sądu pierwszej instancji pozbawiło skazane-

go możliwości poniesienia odpowiedzialności karnej według przepisów

znacznie poszerzających na jego korzyść spektrum sądowego wymiaru ka-

ry. W tych warunkach utrzymanie w mocy przez sąd odwoławczy wyroku

sądu pierwszej instancji, petryfikujące naruszenie prawa materialnego, jawi

się jako rażąco niesprawiedliwe.

Drugi zarzut kasacji zatem okazał się zasadny. Brak pożądanej ko-

rekty zaskarżonego wyroku sądu pierwszej instancji, którą sąd odwoławczy

powinien był poczynić niezależnie od granic apelacji, stanowi rażące uchy-

bienie. Miało ono bezpośredni wpływ na kwalifikację prawną przypisanego

skazanemu ciągu przestępstw, a mogło również wpłynąć na treść orzecze-

nia o karze. Wobec tego, zaskarżony w tej części wyrok należało uchylić, a

sprawę w zakresie odnoszącym się do skazania Sławomira H. za czyny z

art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 279 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. przekazać

Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Konsekwencją podjęte-

go orzeczenia było uchylenie także orzeczenia o wymiarze łącznej kary po-

zbawienia wolności. Ponowne jej orzeczenie powinno nastąpić w dalszym

postępowaniu przed sądem odwoławczym.

9

Sąd Okręgowy w J. będzie prowadził ponowne postępowanie odwo-

ławcze w granicach, w jakich nastąpiło przekazanie sprawy, przy czym za-

patrywania prawne wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego

będą dla niego wiążące (art. 442 § 1 i 3 k.p.k.).