III CZP 52/02

Uchwała z dnia 18 września 2002 r., III CZP 52/02

Sędzia SN Hubert Wrzeszcz (przewodniczący)

Sędzia SN Gerard Bieniek (sprawozdawca)

Sędzia SN Bronisław Czech

Sąd Najwyższy w sprawie protestu "E.-M." spółki z o.o. w K. przeciwko

Szpitalowi Uniwersyteckiemu w K. o zamówienia publiczne, po rozstrzygnięciu w

Izbie Cywilnej na posiedzeniu jawnym w dniu 18 września 2002 r., przy udziale

prokuratora Prokuratury Krajowej Jana Szewczyka, zagadnienia prawnego

przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 23

maja 2002 r.

"Czy dopuszczalne jest w świetle art. 27d ustęp 2, art. 16, art. 2 ustęp 1 pkt 8

ustawy z dnia 10 czerwca 1994 (jedn. tekst: Dz.U. 1998 r. Nr 119, poz. 773 ze zm.)

zastosowanie przez zamawiającego terminu płatności – jako kryterium oceny

oferty ?"

podjął uchwałę:

Termin płatności ceny może być przyjęty przez podmiot udzielający

zamówienia publicznego jako jedno z kryteriów oceny oferty (art. 2 ust. 1 pkt 8

i art. 27d ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach

publicznych, jedn. tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664).

Uzasadnienie

Przedstawione Sądowi Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne

budzące poważne wątpliwości, wynikło na tle następującego stanu faktycznego.

Szpital Uniwersytecki w K. udzielił zamówienia publicznego, w trybie przetargu

nieograniczonego, na kupno wraz z dostawą do siedziby zamawiającego

jednorazowego sprzętu anestezjologicznego przeznaczonego dla dorosłych i dla

noworodków. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono

następujące kryteria oceny ofert: cena – 45%, jakość – 45 %, termin płatności –

10 %.

Od powyższej czynności zamawiającego wniosła protest „E.-M.”, spółka z o.o.

z siedzibą w K. W proteście zażądano zmiany specyfikacji istotnych warunków

zamówienia w zakresie kryterium wyboru ofert i wskazano, że zastosowanie przez

zamawiającego „terminu płatności”, jako kryterium wyboru ofert, sprzeczne jest z

art. 16, art. 2 ust. 1 pkt 8, art. 27 ust. 2 i art. 35 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 10

czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (jedn. tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 72,

poz. 664 – dalej "u.z.p.").

Protest nie został uwzględniony. W piśmie z dnia 3 stycznia 2002 r.

zamawiający wyjaśnił, że „termin płatności” – jako kryterium wyboru ofert – nie

prowadzi do oceny wiarygodności ekonomicznej, technicznej ani finansowej

oferentów, realizując zaś dyspozycję art. 16 u.z.p., zamawiający traktuje wszystkich

oferentów na równych prawach, celem wyłonienia najkorzystniejszych ofert w

zakresie pakietów i pojedynczych pozycji sprzętu opisanego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Zamawiający podniósł ponadto, że w druku ZP-110,

stanowiącym wzór ogłoszenia o przetargu nieograniczonym, jako przykładowe

kryterium wyboru ofert wskazano warunki płatności. Zdaniem zamawiającego,

„termin płatności” jest jednym z warunków płatności.

Spółka "E.-M." w K. wniosła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień

Publicznych od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego, a Zespół Arbitrów

wyrokiem z dnia 16 stycznia 2002 r. oddalił je. Od tego wyroku skargę wniosła

spółka "E.-M." Rozpatrując ją Sąd Okręgowy w Warszawie przedstawił Sądowi

Najwyższemu do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne o treści sformułowanej na

wstępie.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne budzące poważne

wątpliwości dotyczy dopuszczalnych – w świetle przepisów ustawy z dnia 10

czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych – kryteriów oceny ofert na realizację

zamówienia publicznego. W tym względzie niewątpliwie podstawowe znaczenie

mają art. 27d ust. 1 i 2 oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p. Zgodnie z art. 27d ust. 1

ustawy, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę spośród nieodrzuconych

ofert, wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych bądź to w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bądź w zaproszeniu do udziału w

postępowaniu, albo w zaproszeniu do składania oferty, przy czym w art. 27d ust. 2

wyraźnie stwierdzono, że kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości

dostawcy lub wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej,

technicznej lub finansowej. Ustawowe określenie najkorzystniejszej oferty

zamieszczono w art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p., przyjmując, że należy przez to rozumieć

ofertę z najniższą ceną albo ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny

oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności

kosztów eksploatacji, parametrów technicznych, funkcjonalności oraz terminu

wykonania. Wyraźne stwierdzenie, że chodzi o kryteria „odnoszące się do

przedmiotu zamówienia”, nie pozostawia wątpliwości, iż z jednej strony decydujące

znaczenie dla uznania oferty za niekorzystniejszą mają kryteria przedmiotowe, z

drugiej zaś wykluczone są kryteria podmiotowe. Istota zagadnienia prawnego

sprowadza się zatem do pytania, czy „termin płatności” jako kryterium oceny oferty

może być zaliczony do kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

Podejmując tę kwestię, Sąd Okręgowy odniósł określenie „przedmiot

zamówienia”, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p., do pojęcia „przedmiot

zobowiązania” (rozumianego jako świadczenie) i wskazał, że termin płatności jest

elementem przedmiotu zobowiązania (świadczenia) zamawiającego, a nie oferenta,

a zatem nie powinien stanowić kryterium oceny oferty. Sąd ten zwrócił też uwagę,

że termin płatności – jako kryterium wyboru oferty – pośrednio dotyczy właściwości

dostawcy (wykonawcy), jego wiarygodności finansowej i w konsekwencji powoduje,

iż dyskryminowane są mniejsze firmy, gdyż większe możliwości w zakresie

kredytowania zamawiającego mają podmioty o większych zasobach finansowych.

Odwołując się do wykładni historycznej, Sąd Okręgowy zwrócił uwagę na to, że

termin płatności mógł, jak przedmiot specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

stanowić kryterium oceny oferty przed nowelizacją ustawy dokonaną ustawą z dnia

22 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 113,

poz. 1208). Obecnie zaś, w związku ze zwężeniem przez ustawodawcę kryteriów

oceny do przedmiotu zamówienia, nie jest to dozwolone.

W przepisach omawianej ustawy można wyróżnić dwa rodzaje operacji

dokonywanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Pierwsza sprowadza się do oceny zdolności wykonawcy

(dostawcy) do wykonania zamówienia, a druga polega na wyborze

najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z tym rozróżnieniem, ocenie – z punktu widzenia atrakcyjności –

podlegają wyłącznie oferty tych wykonawców, którzy są zdolni do wykonania

zamówienia. Ocena tej zdolności opiera się przede wszystkim na kryteriach

podmiotowych, takich jak wiarygodność wykonawcy, jego sytuacja finansowa

i ekonomiczna, wiedza i możliwości techniczne. Odpowiednie uregulowania w tej

materii zawiera art. 19 ust. 1 ustawy, wykluczający określone kategorie podmiotów

z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, w powiązaniu z art. 22 ust. 2

pkt 1-4 i ust. 3, wprowadzający wymóg złożenia i potwierdzenia przez wykonawcę

lub dostawcę tego, że jest uprawniony do występowania w obrocie prawnym,

zgodnie z wymaganiami ustawowymi, że ma uprawnienia niezbędne do wykonania

określonych prac lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania

takich uprawnień, że dysponuje niezbędną wiedzą i doświadczeniem oraz

potencjałem ekonomicznym i technicznym, a także pracownikami zdolnymi do

wykonywania danego zamówienia, a ponadto, że znajduje się w sytuacji finansowej

zapewniającej wykonanie zamówienia.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3 u.z.p., opis kryteriów i sposobów dokonywania

oceny spełniania warunków wymaganych od dostawców i wykonawców oraz

informacje o dokumentach, jakie mają dostarczyć dostawcy i wykonawcy w celu

potwierdzenia spełniania wymaganych warunków, muszą być zawarte w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kryteria podmiotowe nie mogą być

natomiast, zgodnie z wyraźnym brzmieniem art. 27d ust. 2 u.z.p., miarodajne dla

ustalenia oferty najkorzystniejszej. W myśl bowiem tego przepisu, kryteria oceny

ofert nie mogą dotyczyć właściwości dostawcy lub wykonawcy, a w szczególności

jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Te założenia ustawodawcy należy mieć na względzie przy interpretowaniu

zawartego w art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p. określenia „kryteria odnoszące się do

przedmiotu zamówienia”. Istotą tego uregulowania jest niewątpliwie zamiar

wyeliminowania kryteriów o charakterze podmiotowym (dostawcy lub wykonawcy),

spośród kryteriów oceny oferty. Zamiar ustawodawcy, wyrażony wprost w art. 27d

ust. 2 u.z.p., uzasadnia – według Sądu Okręgowego – stanowisko, że w rachubę

wchodzą wyłącznie kryteria odnoszące się do obowiązków wykonawcy lub

dostawcy, czyli dotyczące przedmiotu jego zobowiązania. Takie stanowisko nie jest

jednak w wyniku analizy treści art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p. uzasadnione. Według tego

przepisu, podstawowe znaczenie dla oceny oferty ma m.in. cena, chociaż zapłata

ceny należy do obowiązków zamawiającego. Należy też zauważyć, że zawarte w

art. 2 ust. 1 pkt 8 przykładowe wyliczenie kryteriów odnoszących się do przedmiotu

zamówienia, obejmuje nie tylko bezpośrednie właściwości określonej rzeczy

(parametry techniczne, funkcjonalność), ale również obowiązki stron z tą rzeczą

związane (termin wykonania).

Termin płatności to niewątpliwie element warunków płatności, o tym zaś, że

warunki płatności traktowane są przez ustawodawcę na równi z innymi kryteriami

przedmiotowymi, świadczy treść art. 43 ust. 3 u.z.p. Stwierdzono tam, że po

otwarciu ofert podaje się imię i nazwisko, nazwę (firmę) oraz adres (siedzibę)

dostawcy lub wykonawcy, którego oferta jest otwierana, a także informacje

dotyczące ceny oferty, terminu wykonania zamówienia publicznego, okresu

gwarancji, warunków płatności zawartych w ofercie. Ustawa wymienia zatem

warunki płatności obok innych kryteriów, których przedmiotowy charakter nie budzi

wątpliwości. Także w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 17

października 2001 r. w sprawie określenia wzorów ogłoszeń o zamówieniach

publicznych, publikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz dodatkowych

informacji zawartych w ogłoszeniach (Dz.U. Nr 127, poz. 1393), zamieszczono w

druku ZP-110, rubryce 8, warunki płatności jako przykładowe kryterium oceny ofert.

Nie powinno być wątpliwości, że kryterium terminu płatności może mieć duże

znaczenie jako wyznacznik atrakcyjności oferty, przede wszystkim wówczas, gdy

zamawiający mają problemy z płynnością finansową. Nawet jednak w zwykłych

okolicznościach istotne znaczenie dla zamawiającego może mieć np. możliwość

rozłożenia zapłaty ceny na raty. To prawda, że możliwe jest umieszczenie

określonego terminu płatności w ramach specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, jednakże taka możliwość dotyczy także innych kryteriów oceny oferty

(np. terminu wykonania). Nie może to zatem mieć znaczenia decydującego.

Ponadto, podanie sztywnego wymogu uniemożliwia uczynienie omawianego

kryterium przedmiotem korzystnej dla zamawiającego gry konkurencyjnej.

Nie wydaje się również przekonywający argument, podniesiony przez Sąd

Okręgowy, zgodnie z którym, termin płatności stanowi kryterium niedozwolone,

gdyż pośrednio dotyczy właściwości dostawcy, jego wiarygodności finansowej

i powoduje dyskryminację mniejszych firm. Podobnie, zastosowanie kryterium ceny,

które przeważnie stanowi czynnik najistotniejszy, prowadzić może pośrednio do

„dyskryminacji” mniejszych firm, bardzo często bowiem korzyści płynące z rozmiaru

prowadzonej działalności pozwalają na zmniejszenie marży zysku i obniżenie ceny.

Także kryterium terminu wykonania może się okazać dyskryminujące dla

podmiotów, które nie mają dużych zapasów albo dużych mocy produkcyjnych,

a więc przeważnie podmiotów mniejszych. Tego rodzaju pośrednie oddziaływania

„dyskryminacyjne” poszczególnych kryteriów nie mogą mieć zatem znaczenia

dyskwalifikującego.

Ograniczone znaczenie ma także argument odwołujący się do wykładni

historycznej. Po pierwsze, zmiany legislacyjne w żaden sposób nie dotyczyły

bezpośrednio kryterium terminu płatności; w art. 2 ust. 1 pkt 8 u.z.p. nie było o nim

mowy również w okresie przed nowelizacją. Po drugie, nawet oczywiste zmiany,

takie jak np. usunięcie z art. 2 ust. 1 pkt 8 kryterium jakości, nie wpłynęły na zmianę

praktyki. Przyjmuje się nadal, że jakość może stanowić jedno z kryteriów oceny

oferty. Prawidłowości tej praktyki nie sposób zakwestionować tym bardziej, że

formuła art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy jest – także po nowelizacji – elastyczna, a zawarte

w tym przepisie wyliczenie kryteriów oceny oferty ma charakter przykładowy.

Sąd Okręgowy przedstawiając zagadnienie prawne, zasugerował, że termin

płatności jako kryterium wyboru oferty jest nadużywane bądź wadliwie stosowane.

Jeśli nawet takie przypadki odnotowano w orzecznictwie Zespołu Arbitrów przy

Urzędzie Zamówień Publicznych, to fakt ten stanowi jedynie sygnał dla

ustawodawcy, nie sposób jednak przez pryzmat nieprawidłowości związanych ze

stosowaniem tego kryterium oceniać jego dopuszczalności. Eliminowaniu takich

przypadków służy m.in. prawidłowe rozumienie i stosowanie zasady wyboru

najkorzystniejszej oferty jako kluczowej zasady rządzącej prawem zamówień

publicznych. Z zasady tej należy wyprowadzić bezwzględny postulat, by kryteria

oceny oferty były formułowane w sposób, który pozwoli na wybór oferty

rzeczywiście najbardziej korzystnej z punktu widzenia istniejących potrzeb.

Oznacza to w praktyce konieczność ustalenia właściwych proporcji w zakresie wagi

poszczególnych kryteriów. Nie mogą to być ustalenia dowolne, prowadzące do

sytuacji, w których oferta obiektywnie zdecydowanie korzystniejsza, na skutek

sztucznych manipulacji kryteriami w ramach specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności. Tego

rodzaju postępowanie byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 27d ust. 1 u.z.p.

Kolejną barierą dla nadużyć jest art. 16, w myśl którego zamawiający

obowiązany jest do traktowania na równych prawach wszystkie podmioty

ubiegające się o zamówienie publiczne i do prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, oraz art. 17

ust. 2 u.z.p., zgodnie z którym przedmiotu i warunków zamówienia nie wolno

określać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z przepisów tych

wynikają dwie podstawowe zasady prawa zamówień publicznych – zasada

równości (konkurencyjności) i zasada uczciwej konkurencji.

Zdecydowanym celem powyższych regulacji jest wyeliminowanie

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów,

które miałyby charakter dyskryminacyjny. Można uznać, że postępowanie ma

charakter dyskryminacyjny wówczas, gdy prowadzi do wyłączenia określonej

kategorii potencjalnych dostawców lub wykonawców bez uzasadnionej przyczyny.

Także w samym postępowaniu, dotyczącym ustalenia i zastosowania kryteriów

oceny oferty jako najkorzystniejszej, musi być przestrzegana zasada

niedyskryminacji, warunek zaś niedyskryminacji spełniają tylko takie kryteria oceny

wyboru oferty, które są istotne z punktu widzenia rzeczywistych potrzeb

zamawiającego. Jeśli zatem dochodzi do sytuacji, w której sformułowane kryteria

mają charakter sztuczny, a zatem ich celem jest w istocie stworzenie korzystniejszej

pozycji konkurencyjnej dla poszczególnych podmiotów, to należy uznać, że tego

rodzaju praktyka narusza art. 16 ustawy.

Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych kryteriów oceny ofert

nie jest działaniem dowolnym, a kształt tych kryteriów musi mieć swoje

uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Dotyczy to także

kryterium terminu płatności; jego znaczenie musi odpowiadać określonej potrzebie

zamawiającego i pozostawać w rozsądnych proporcjach do pozostałych kryteriów,

w szczególności do ceny, nie sposób bowiem przyjąć, że bilansowanie ceny

i określenie terminu płatności może mieć charakter czysto uznaniowy.

Mając powyższe na względzie, Sąd Najwyższy, na podstawie art. 390 k.p.c.,

rozstrzygnął przedstawione zagadnienie prawne, jak w uchwale.