III CZP 44/03

Uchwała z dnia 17 lipca 2003 r., III CZP 44/03

Sędzia SN Stanisław Dąbrowski (przewodniczący, sprawozdawca)

Sędzia SN Mirosław Bączyk

Sędzia SN Iwona Koper

Sąd Najwyższy w sprawie o zamówienie publiczne zamawiającego Spółdzielni

Mieszkaniowej Lokatorsko-Własnościowej w L. przeciwko I. Przedsiębiorstwu

Budowlanemu „IPB", sp. z o.o. w I. po rozstrzygnięciu w Izbie Cywilnej na

posiedzeniu jawnym w dniu 17 lipca 2003 r., przy udziale prokuratora Prokuratury

Krajowej Jana Szewczyka, zagadnienia prawnego przedstawionego przez Sąd

Okręgowy w Warszawie postanowieniem z dnia 27 marca 2003 r.:

"Czy uczestnik postępowania o zamówienie publiczne w drodze przetargu

nieograniczonego, który po otwarciu ofert powziął wiadomość o uchybieniach

skutkujących wykluczeniem uczestników lub odrzuceniem ofert na podstawie art.

19.1 pkt 8 i 27 a ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych

(jedn. tekst: Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 664), a który po powzięciu wiadomości nie

wniósł protestu w terminie wynikającym z art. 82.1 w/w ustawy, może skutecznie

wnieść ten środek odwoławczy po dokonaniu wyboru ofert z powołaniem się na te

same zarzuty ?"

podjął uchwałę:

Powzięcie przez uczestnika postępowania o zamówienie publiczne w

drodze przetargu nieograniczonego wiadomości o uchybieniach skutkujących

wykluczeniem z postępowania innego uczestnika lub odrzuceniem jego oferty

nie stanowi podstawy do wniesienia protestu. Protest może zostać skutecznie

wniesiony w ciągu siedmiu dni od dnia powzięcia wiadomości o złożeniu

przez zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie wykluczenia z

postępowania lub odrzucenia oferty, a w razie zaniechania przez

zamawiającego złożenia takiego oświadczenia woli, siedmiodniowy termin do

złożenia protestu liczy się od dnia zawiadomienia uczestnika o wyborze

oferty.

Uzasadnienie

Spółdzielnia Mieszkaniowa Lokatorsko-Własnościowa w L. ogłosiła

zamówienie publiczne w drodze przetargu nieograniczonego na budowę pięciu

wielorodzinnych budynków mieszkalnych. W dniu 29 października 2002 r. nastąpiło

otwarcie ofert. Jeden z oferentów, I. Przedsiębiorstwo Budowlane „IPB”, spółka z

o.o. w I. w dniu 8 listopada 2002 r., zażądał wglądu do ofert konkurentów.

Zamawiający udostępnił mu w dniu 12 listopada dokumentację przetargową, a w

wyniku zapoznania się z nią sporządzono protokół, który zawierał szereg zarzutów

dotyczących oferty Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego „D.”, S.A. w K.

Powyższy protokół I. Przedsiębiorstwo Budowlane przesłało w dniu 14

listopada 2002 r. do zamawiającego. W dniu 29 listopada 2002 r. zamawiający

poinformował tego oferenta, ze spośród złożonych ofert wybrano ofertę

Przedsiębiorstwa Budowlano Usługowego "D." S.A. w K. Po uzyskaniu tej informacji

I. Przedsiębiorstwo Budowlane w dniu 4 grudnia 2002 r. wniosło protest na

podstawie art. 79 ust. 1 ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych

(jedn. tekst: Dz. U z 2002 r. Nr 72, poz. 664 – dalej: "u.z.p.").

W proteście zarzucono naruszenie art. 16 w związku z art. 19 ust. 1 pkt 8 i ust.

3 i 4 oraz art. 27 a ust. 1 pkt 1 i pkt 5 u.z.p. przez niewykluczenie względnie

nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „D.” S.A. w K.

W wyniku obrazy powyższych przepisów został naruszony interes prawny

skarżącego przez nieprzyjęcie jego oferty. W uzasadnieniu odwołania powołano te

same uchybienia, które zostały ujawnione zamawiającemu w protokole

sporządzonym w dniu 12 listopada 2002 r., doręczonym zamawiającemu w dniu 18

listopada.

Protest został przez zamawiającego w dniu 5 grudnia 2002 r. odrzucony ze

względu na uchybienie terminowi przewidzianemu w art. 82 ust. 1 u.z.p. W ocenie

zamawiającego, siedmiodniowy termin do złożenia protestu rozpoczął bieg w chwili

otwarcia ofert, w której protestujący mógł zapoznać się z ofertami konkurencyjnymi i

dlatego tę chwilę należy uznać jako chwilę powzięcia wiadomości stanowiącej

podstawę do wniesienia protestu.

Na odrzucenie protestu I. Przedsiębiorstwo Budowlane wniosło odwołanie do

Prezesa Zamówień Publicznych w Warszawie, powołując się na te same

naruszenia prawa i uchybienia, które były wskazywane w proteście.

Zespół arbitrów wyrokiem z dnia 23 grudnia 2003 r. odrzucił odwołanie,

uznając, że odwołujący się w dniu 12 listopada 2002 r. miał wiedzę umożliwiającą

mu skuteczne wniesienie protestu, który zgodnie z uregulowaniem wynikającym z

art. 82 ust. 1 u.z.p. powinien być wniesiony w terminie do dnia 19 listopada 2002 r.

Odwołujący nie wniósł w tym czasie protestu, lecz sporządził, a następnie

dostarczył zamawiającemu dokument, opatrzony nazwą, która nie jest znana

ustawie o zamówieniach publicznych.

Przy rozpoznaniu skargi I. Przedsiębiorstwa Budowlanego na wyrok zespołu

Arbitrów Sądowi Okręgowemu w Warszawie powstało zagadnienie prawne,

sformułowane w sentencji postanowienia.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Z art. 82 ust. 1 u.z.p. wynika, że siedmiodniowy termin do złożenia protestu

biegnie od dnia, w którym dostawca lub wykonawca powziął lub mógł powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Przepis art.

80 ustawy stanowi, że protest przysługuje wobec czynności podjętych przez

zamawiającego, zatem czynności dokonywane przez innych uczestników przetargu

nie mogą stanowić podstawy do jego wniesienia. W konsekwencji, powzięcie

wiadomości o uchybieniach innego uczestnika przetargu nie powoduje rozpoczęcia

biegu terminu do wniesienia protestu, nawet jeżeli uchybienia są tego rodzaju, że

powinny spowodować wykluczenie z postępowania bądź odrzucenie dotkniętej nimi

oferty. Podstawą wniesienia protestu są czynności zamawiającego. Przez pojęcie

"czynności" należy rozumieć zarówno zachowanie przejawiające się w działaniu, jak

i w zaniechaniu.

Ustawa o zamówieniach publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek

wykluczenia osób ubiegających się o zamówienie publiczne w razie zaistnienia

przesłanek wymienionych w art. 19 ust. 1 ustawy, jak też odrzucenia ofert w

przypadkach określonych w art. 27a. Niewątpliwie zaniechanie przez

zamawiającego tego ustawowego obowiązku stanowi okoliczność będącą podstawą

do wniesienia protestu, o której mowa w art. 82 ust. 1 ustawy. Problem tkwi w tym,

że przepisy ustawy o zamówieniach publicznych nie określają terminu, w którym ma

nastąpić wykluczenie lub odrzucenie oferty. Nie ma uzasadnienia pogląd, że takim

terminem jest dzień otwarcia ofert lub dzień otrzymania przez zamawiającego

wiadomości o uchybieniach od któregoś z uczestników postępowania.

Z tego względu, że ustawa nie określa chwili, w której zamawiający ma

obowiązek złożenia oświadczenia woli o wykluczeniu uczestnika lub odrzuceniu

oferty, trzeba uznać, że może to uczynić w każdym czasie przed dokonaniem

wyboru oferty, wykluczenie bądź odrzucenie oferty po jej wyborze byłoby bowiem

bezprzedmiotowe. Do chwili wyboru oferty przez zamawiającego nie można zatem

przypisywać mu zaniechania obowiązku wykluczenia lub odrzucenia oferty. Nie

występuje więc jeszcze okoliczność, która mogłaby być uznana za podstawę do

wniesienia protestu, chyba że zamawiający wcześniej rozstrzygnie pozytywnie albo

negatywnie o wykluczeniu bądź odrzuceniu oferty. Nie może być mowy o powzięciu

lub chociażby możliwości powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących

podstawę wniesienia protestu, jeżeli podstawy takiej jeszcze nie ma. W wypadku

zaniechania przez zamawiającego, dopiero zawiadomienie uczestnika o wyborze

oferty jest równoznaczne z uzyskaniem przez niego możliwości powzięcia

wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu i otwiera

bieg siedmiodniowego terminu do jego wniesienia.

Z powyższych względów Sąd Najwyższy rozstrzygnął przedstawiane

zagadnienie prawne, jak w uchwale (art. 390 k.p.c.).