III SZ 4/03

Wyrok z dnia 26 lutego 2004 r.

III SZ 4/03

Notariusz jest uprawniony do udziału w przetargu, gdy - zgodnie z prze-

pisami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (jednolity

tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.) - powierzenie dokonania czynności

notarialnych powinno nastąpić w trybie zamówienia publicznego.

Przewodniczący SSN Kazimierz Jaśkowski, Sędziowie SN: Zbigniew Myszka,

Andrzej Wasilewski (sprawozdawca).

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2004 r. skargi

Ministra Sprawiedliwości na uchwałę Krajowej Rady Notarialnej [...] z dnia 25 kwiet-

nia 2003 r. w sprawie zakazu uczestniczenia przez notariuszy w przetargach lub

konkursach na czynności notarialne,

u c h y l ił zaskarżoną uchwałę.

U z a s a d n i e n i e

Krajowa Rada Notarialna podjęła na podstawie art. 40 § 1 pkt 7 ustawy z dnia

14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie (jednolity tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 42, poz. 369

ze zm.) uchwałę [...] z dnia 25 kwietnia 2003 r. w sprawie zakazu uczestniczenia

przez notariuszy w przetargach lub konkursach na czynności notarialne, w której

stwierdziła, że: po pierwsze - „uczestniczenie przez notariusza w przetargu lub kon-

kursie na sporządzenie czynności notarialnej stanowi naruszenie zasad etyki zawo-

dowej notariusza, gdyż podaje w wątpliwość jego bezstronność jako osoby zaufania

publicznego oraz uchybia powadze i godności zawodu notariusza” (§ 1); po drugie -

„za udział w przetargu lub konkursie, o którym mowa w § 1, notariusz ponosi odpo-

wiedzialność dyscyplinarną na zasadach określonych w ustawie z dnia 14 lutego

1991 r. - Prawo o notariacie” (§ 2). W uzasadnieniu powyższej uchwały Krajowa

Rada Notarialna podniosła w szczególności, że:

2

Po pierwsze, udział notariuszy w jakichkolwiek przetargach lub konkursach na

sporządzenie czynności notarialnej jest wykluczony z uwagi na szczególny status

prawny notariusza jako osoby zaufania publicznego (art. 2 § 1 Prawa o notariacie),

która zobowiązana jest do bezstronności wobec wszystkich uczestników czynności

notarialnej.

Po drugie, „notariusz nie jest podmiotem świadczącym usługi jako „dostawca”

lub „wykonawca” (art. 2 ust. 1 pkt 6 ustawy o zamówieniach publicznych), ani też nie

świadczy usług na zasadzie „najkorzystniejszej oferty” (art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o

zamówieniach publicznych), lecz jest powołany do dokonywania czynności notarial-

nej (art. 1 § 1 Prawa o notariacie)”.

Po trzecie, „prywatna organizacja notariatu oraz dokonywanie czynności nota-

rialnych „na własny rachunek” (art. 5 i art. 49 Prawa o notariacie) nie oznaczają, że

notariat jest instytucją całkowicie prywatną, a notariusz wolnym zawodem prawni-

czym na wzór adwokata czy radcy prawnego. Notariusz jest „osobą urzędową”, peł-

niącą urząd publiczny, nie będąc jednak urzędnikiem państwowym ani samorządo-

wym i nie podlega żadnej pragmatyce urzędniczej.”

Po czwarte, „swobodny wybór notariusza w związku z dokonywaną dwustron-

ną lub wielostronną czynnością prawną przysługuje każdej ze stron czynności i

każda z tych stron może dokonać innego wyboru. Zawarcie przez notariusza umowy

zamówienia publicznego byłoby dla drugiej strony czynności prawnej, w razie nie-

zgodności z prawem czynności prawnej dokumentowanej przez notariusza, dodat-

kowym argumentem wskazującym na takie powiązanie notariusza z jedną ze stron,

które czyni go niewiarygodnym.”

Po piąte, „notariuszowi za dokonaną czynność notarialną przysługuje godziwe

wynagrodzenie jako gwarancja jego niezawisłości. Wynagrodzenie to stanowi mate-

rialne zabezpieczenie funkcjonowania jego działalności i powinno być określone nie

według „najkorzystniejszej oferty”, ale stosownie do zasad wskazanych w art. 5

Prawa o notariacie. Wynagrodzenie to uwalnia notariusza od konieczności i możliwo-

ści poszukiwania dodatkowych źródeł dochodu, które są ustawowo ograniczone (por.

art. 19 Prawa o notariacie). Za wynagrodzenie należne notariuszowi odpowiadają so-

lidarnie wszystkie strony czynności (art. 89 § 1 Prawa o notariacie)”.

Po szóste, „nie bez znaczenia jest także okoliczność, że często próbę

wszczęcia procedur z ustawy o zamówieniach publicznych podejmują w stosunku do

3

notariuszy podmioty, które nie biorą na siebie obowiązku zapłacenia notariuszowi

tego wynagrodzenia, co jest rażącym naruszeniem zasad tej ustawy”.

Po siódme, „jedną z funkcji notariusza jest chronienie słabszego przed silnym,

a jakiekolwiek powiązania notariusza nie pozwoliłyby mu tej funkcji rzetelnie wyko-

nać.”

Po ósme, „notariusz z przyczyn ustrojowych przewidzianych w przepisach

Prawa o notariacie nie może być uczestnikiem postępowania odwoławczego przewi-

dzianego w ustawie o zamówieniach publicznych.”

Minister Sprawiedliwości pismem z dnia 24 listopada 2003 r. [...], działając w

trybie art. 47 § 1 Prawa o notariacie, złożył skargę na powyższą uchwałę Krajowej

Rady Notarialnej z dnia 25 kwietnia 2003 r. w sprawie zakazu uczestniczenia przez

notariuszy w przetargach lub konkursach na czynności notarialne, wnosząc o jej

uchylenie. W uzasadnieniu tej skargi Minister Sprawiedliwości podniósł, co nastę-

puje.

Po pierwsze, wychodząc z założenia, że „Krajowa Rada Notarialna, wykonuje

swoje ustawowe kompetencje, posługując się formą uchwały wydawanej na podsta-

wie lub w granicach przepisów powszechnie obowiązujących w Rzeczpospolitej Pol-

skiej”, należy równocześnie mieć na uwadze to, że „podejmowane uchwały nie mogą

jednak ustalać wykładni prawa powszechnie obowiązującego, nawet gdyby znacze-

nie dokonanej przez nie wykładni tego prawa miało ograniczać się tylko do wpływu

na czynności podejmowane przez notariuszy”, bowiem „Dokonywanie abstrakcyjnej

wykładni prawa przez poszczególne organy musi wprost wynikać z przepisów obo-

wiązującej ustawy i nie może być dorozumiane”.

Po drugie, „w sprawie niniejszej Krajowa Rada Notarialna dokonała w istocie

wiążącej interpretacji ustawy - Prawo o notariacie oraz ustawy z dnia 10 czerwca

1994 r. o zamówieniach publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664

ze zm.), do czego nie została uprawniona.”

Po trzecie, „niezależnie od braku ustawowego upoważnienia (...) dokonana

wykładnia jest niezgodna z rzeczywistą treścią interpretowanych przepisów. Art. 3

ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych wprowadza obowiązek stosowania tejże

ustawy do udzielania zamówień publicznych, gdy przedmiotem zamówienia są do-

stawy, usługi lub roboty budowlane a zamówienia opłacane jest przez zamawiają-

cego, zobligowanego z kolei do stosowania tejże ustawy. Zgodnie z art. 2 pkt 3 tejże

ustawy usługami są wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty bu-

4

dowlane lub dostawy, lecz wszelkie świadczenia o charakterze cywilnoprawnym, wy-

nikające z zawartej przez strony umowy (art. 353 § 1 k.c.). Wyjątki zostały uregulo-

wane w art. 6 tej ustawy, z tym, że w ust. 1 wskazano sfery działalności publicznej

nie podlegające uregulowaniom ustawy, a w ust. 2 - usługi, co do których zostało je-

dynie wyłączone stosowanie niektórych przepisów ustawy z uwagi na ich specyficzny

charakter. Do tych ostatnich zaliczono usługi prawnicze (art. 6 ust. 2 pkt 7 ustawy).

Również przepisy Prawa o notariacie nie wyłączają stosowania uregulowań ustawy o

zamówieniach publicznych do usług notarialnych. Nadto, świadczenie usług notarial-

nych odbywa się z zachowaniem zasady konkurencyjności przy wyborze podmiotu

dokonującego czynności notarialnych, której jednym z kryteriów jest wynagrodzenie

notariusza za dokonane czynności. Zgodnie z art. 5 Prawa o notariacie wynagrodze-

nie notariusza określane jest na podstawie umowy zawartej przez niego ze stronami

czynności, z tym że nie może być ono wyższe niż maksymalna stawka taksy nota-

rialnej właściwa dla danej czynności.”

Po czwarte, równocześnie stwierdzić należy, że żaden z przepisów Prawa o

notariacie nie upoważnia Krajowej Rady Notarialnej „do wydawania norm prawnych,

a jeżeli już - to jedynie norm wewnątrzorganizacyjnych wiążących notariuszy (w kwe-

stii mocy obowiązującej norm korporacyjnych wypowiedział się TK w postanowieniu z

dnia 20 maja 2002 r., SK 28.01). Również art. 40 § 1 pkt 7 Prawa o notariacie, po-

wołany jako podstawa wydania zaskarżonej uchwały, nie przyznaje Krajowej Radzie

Notarialnej takowych kompetencji.”

W odpowiedzi na skargę, Krajowa Rada Notarialna wniosła o jej oddalenie, a

w uzasadnieniu tego wniosku wyraziła opinię, że: „pogląd skarżącego jakoby upraw-

nienia Krajowej Rady Notarialnej wynikające z art. 40 ust. 1 pkt 7 nie obejmowały

swym zakresem uprawnienia do formułowania tego rodzaju zakazów, jak zakaz

uczestniczenia przez notariuszy w przetargach lub konkursach na czynności nota-

rialne, jest całkowicie chybiony i nie zawiera jurydycznego uzasadnienia. Minister

Sprawiedliwości świadomie pomija, że Krajowa Rada Notarialna, jako osoba prawa

publicznego jest tworem państwowym.”

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

I. Zgodnie z przepisami obowiązującej aktualnie ustawy z dnia 10 czerwca

1994 r. o zamówieniach publicznych, przez „zamówienie publiczne” należy rozumieć

5

„opłacane przez zamawiającego usługi, dostawy lub roboty budowlane wykonywane

przez dostawców lub wykonawców” (art. 2 ust. 1 pkt 4 tej ustawy), przy czym „zama-

wiającym” jest każdy „podmiot obowiązany stosować ustawę przy udzielaniu zamó-

wień” (art. 2 ust. 1 pkt 5 tej ustawy), czyli wymienione w art. 4 tej ustawy podmioty,

które wydatkują na te cele „środki publiczne” (art. 2 ust. 1 pkt 7 tej ustawy). Obowią-

zuje zasada, w myśl której przepisy ustawy należy stosować „do udzielania zamó-

wień publicznych na dostawy, usługi lub roboty budowlane” (art. 3 ust. 1 tej ustawy),

o ile „wartość zamówienia” (art. 2 ust. 1 pkt 9 tej ustawy) przekracza wyrażoną w

złotych równowartość kwoty 6.000 euro (art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy), przyjmując iż

„przeliczenie tej wartości na złote dokonuje się według średniego kursu ogłoszonego

przez Narodowy Bank Polski dla tej waluty w dniu określenia wartości zamówienia”

(art. 2 ust. 2 tej ustawy) oraz że przez „usługi” należy w tym kontekście rozumieć

„wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy”

(art.2 ust. 1 pkt 3 tej ustawy). Równocześnie, w art. 6 ust. 1 ustawy o zamówieniach

publicznych w sposób enumeratywny wskazane zostały te przypadki, w których nie

stosuje się przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, a pośród nich wymienio-

ne zostały między innymi także „usługi arbitrażowe lub pojednawcze” (art. 6 ust. 1 pkt

4 lit. a tej ustawy); natomiast art. 6 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych rów-

nież w sposób enumeratywny wymienia te usługi, które wprawdzie podlegają usta-

wie, ale w stosunku do których określone jej przepisy nie mają zastosowania - po-

śród nich wymienione zostały także „usługi prawnicze” (art. 6 ust. 2 pkt 4 tej ustawy).

Oznacza to, że - w świetle przepisów ustawy o zamówieniach publicznych - „czynno-

ści notarialne” (art. 1 § 1 Prawa o notariacie) należy traktować jako „usługi prawni-

cze” w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych (art. 2 ust. 1 pkt 3 w związku

z art. 6 ust. 2 pkt 4 tej ustawy), które co do zasady podlegają przepisom ustawy o

zamówieniach publicznych, o ile świadczone są na rzecz „zamawiającego”, czyli

podmiotu obowiązanego stosować tę ustawę przy udzielaniu zamówień (art. 2 ust. 1

pkt 5 w związku z art. 4 i art. 2 ust. 1 pkt 7 tej ustawy) i ich wartość w przypadku da-

nego „zamówienia publicznego” przekracza wyrażoną w złotych kwotę 6.000 euro

(art. 6 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 2 ust. 2 tej ustawy), z tym jednak zastrzeżeniem,

że - z mocy wyraźnego przepisu tej ustawy - niektóre jej przepisy nie mają do nich

zastosowania (art. 6 ust. 2 pkt 4 ustawy o zamówieniach publicznych).

Ustawa o zamówieniach publicznych określa sześć dopuszczalnych trybów

udzielania zamówienia publicznego przez zamawiającego (art. 13 tej ustawy), ale je-

6

dynie w trzech przypadkach przewiduje ona „tryb przetargu” w celu dokonania przez

zamawiającego wyboru tzw. najkorzystniejszej oferty na wykonanie zamówienia pu-

blicznego, przez co należy rozumieć „ofertę z najniższą ceną albo ofertę, która

przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do

przedmiotu zamówienia” (art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o zamówieniach publicznych), a

mianowicie jako: 1) tryb przetargu nieograniczonego - jest to wprawdzie podstawowy

tryb udzielania zamówień publicznych, ma on jednakże dla zamawiającego charakter

bezwzględnie obowiązujący wyłącznie wówczas, gdy wartość zamówienia publicz-

nego przekracza równowartość kwoty 30.000 euro (art. 14 ust. 1 i art. 15 oraz art. 28

- art. 51 ustawy o zamówieniach publicznych); 2) tryb przetargu ograniczonego, który

zamawiający może zorganizować między innymi w przypadku, gdy wartość zamó-

wienia publicznego nie przekracza równowartości 30.000 euro (art. 52a - 52g ustawy

o zamówieniach publicznych; oraz 3) tryb przetargu dwustopniowego, który charakte-

ryzuje się w szczególności tym, iż w pierwszym etapie oferenci „składają oferty

wstępne bez podawania ceny” (art. 53 - art. 62 ustawy o zamówieniach publicznych).

Z kolei, formę „konkursu”, który poprzedzać ma wybór najkorzystniejszej oferty,

przewiduje ustawa o zamówieniach publicznych jedynie w przypadku, gdy „przed-

miotem zamówienia publicznego są twórcze prace projektowe”, przez które należy

rozumieć „mające cechy utworu w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o pra-

wie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2000 r Nr 80, poz. 904 i z 2001 r. Nr

128, poz. 1402): 1) architektoniczne prace projektowe, 2) urbanistyczne prace pro-

jektowe, 3) konstrukcyjno-budowlane prace projektowe” (art. 13a ust. 1 i ust. 2 tej

ustawy).

W wypadku zamówień publicznych na „dokonanie czynności notarialnych”

jako usług prawniczych (art. 1 § 1 Prawa o notariacie), które zawsze muszą być do-

konane przez notariusza w zakresie jego uprawnień i zgodnie z obowiązującym pra-

wem (lege artis - art. 2 § 1 i § 2 Prawa o notariacie), są wynagradzane wedle ustaleń

dokonanych przez strony na podstawie umowy, jakkolwiek wysokość tego wynagro-

dzenia nie może być wyższa aniżeli maksymalne stawki taksy notarialnej właściwej

dla danej czynności, która ustalona została w drodze stosownego rozporządzenia

Ministra Sprawiedliwości wydanego w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw

finansów publicznych i po zasięgnięciu opinii Krajowej Rady Notarialnej (art. 5 Prawa

o notariacie w związku z art. 4 ust. 1, art. 5 pkt 3 i art. 8 ustawy z dnia 4 września

7

1997 r. o działach administracji rządowej - jednolity tekst: Dz.U. z 1999 r. Nr 82, poz.

928 ze zm.). Oznacza to, że:

Po pierwsze, zgodnie z przedstawionymi wyżej wymaganiami ustawy o za-

mówieniach publicznych, w prawem określonych sytuacjach - stosownie do wartości

zamówienia publicznego (art. 15 ustawy o zamówieniach publicznych - a contrario) -

w tym także zamówienia na „dokonanie czynności notarialnych” muszą być lub też -

stosownie do woli zamawiającego (art. 14 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicz-

nych) - mogą być udzielane w trybie bądź „przetargu nieograniczonego”, bądź też

„przetargu ograniczonego”, z tym jednak zastrzeżeniem, że w danym wypadku do

przetargów tych „nie stosuje się” (sic!) przepisów ustawy o zamówieniach publicz-

nych dotyczących: publikacji ogłoszeń o planowanych zamówieniach publicznych,

terminów, wadiów, przesłanek wyboru trybu oraz obowiązku jego zatwierdzania

przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a ponadto „nie stosuje się” (sic!) w

tym wypadku „zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wy-

konawcy” (art. 6 ust. 2 - zdanie pierwsze in fine ustawy o zamówieniach publicz-

nych). W konsekwencji, w wypadku przetargu na dokonanie czynności notarialnych o

wyborze „najkorzystniejszej oferty” (art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o zamówieniach pu-

blicznych) zasadniczo decydowała będzie „najniższa cena” oraz ewentualnie dodat-

kowo także „właściwości wykonawcy” (np. jego staż zawodowy, opinia środowiskowa

itp.).

Po drugie, forma „konkursu” w ogóle nie może być wykorzystywana w proce-

durze udzielania zamówień publicznych na dokonanie czynności notarialnych (art.

13a ustawy o zamówieniach publicznych - a contrario).

Powyższa ocena prawna zachowa nadal swą aktualność - co do zasady -

także pod rządami mającej wejść w życie z dniem 2 marca 2004 r. nowej ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 z dnia 9

lutego 2004 r. - art. 227 tej ustawy - powoływanej nadal jako: nowa ustawa), która

zastąpi obecnie obowiązującą ustawę z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach

publicznych. Należy bowiem w tym kontekście podkreślić, że również nowa ustawa

nie przewiduje wyłączenia usług prawniczych - w tym także „czynności notarialnych”

- z zakresu jej stosowania. Natomiast trzeba mieć w szczególności na uwadze to, że

przepisy nowej ustawy przewidują dwa podstawowe tryby udzielania zamówień pu-

blicznych (art. 10 ust. 1 nowej ustawy), których wartość przekracza 6.000 euro (art. 4

pkt 8 nowej ustawy), a mianowicie: przetarg nieograniczony (art. 39 i następne nowej

8

ustawy) i przetarg ograniczony (art. 47 i następne nowej ustawy), oraz pięć dalszych

możliwych trybów (art. 10 ust. 2 nowej ustawy), a mianowicie: negocjacje z ogłosze-

niem (art. 54 i następne nowej ustaw), negocjacje bez ogłoszenia (art. 61 i następne

nowej ustawy), zamówienie z wolnej ręki (art. 66 i następne nowej ustawy), zapytanie

o cenę (art. 69 i następne nowej ustawy) oraz aukcja elektroniczna (art. 74 i następ-

ne nowej ustawy). Równocześnie, w odniesieniu do zamówień publicznych na usługi

prawnicze (w tym także „czynności notarialne”) przepisy nowej ustawy sformułowane

są w sposób odmienny aniżeli przepisy obecnie obowiązujące i stanowią, że „zama-

wiający może (sic! - dop.) nie stosować przepisów ustawy dotyczących ogłoszeń

informacyjnych, terminów, wadium, zakazu ustalania kryteriów ocen ofert na podsta-

wie właściwości wykonawcy oraz innych niż wartość zamówienia przesłanek wyboru

trybu negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, zapytania o cenę, (...)

również przesłanek wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązku zatwier-

dzania w tych przypadkach trybu przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych” (art.

5 ust. 1 pkt 7 nowej ustawy).

II. Skoro Prawo o notariacie określa zasady świadczenia usług w zakresie do-

konywania czynności notarialnych oraz obowiązki i notariuszy (art. 1 - art. 9 oraz art.

17 - art. 25 Prawa o notariacie), którzy przy powołaniu do sprawowania tych obo-

wiązków składają oficjalne ślubowanie następującej treści: „ślubuję uroczyście jako

notariusz powierzone mi obowiązki wypełniać zgodnie z prawem i sumieniem, do-

chować tajemnicy państwowej i zawodowej, w postępowaniu swym kierować się za-

sadami godności, honoru i uczciwości” (art. 15 Prawa o notariacie), to wynika stąd w

szczególności także, że:

Po pierwsze, notariusz, działając jako „osoba zaufania publicznego” (art. 2 § 1

Prawa o notariacie), przy sprawowaniu swych czynności jest związany obowiązują-

cym prawem, a więc również przepisami ustawy o zamówieniach publicznych, która

określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych także w zakresie świadczenia

usług prawniczych, w tym także zamówień na dokonywanie czynności notarialnych.

Po drugie, w przepisach ustawy o zamówieniach publicznych ustawodawca

nie tylko określa tryb lub tryby udzielania zamówień publicznych, lecz także przesą-

dza o tym, czy i w jakim zakresie o wyborze stosownego trybu udzielenia zamówie-

nia publicznego decydować mają określone w samej ustawie (a priori) okoliczności,

czy też i w jakim zakresie jego wybór zależny jest od woli zamawiającego. Natomiast,

9

w każdym razie i w sposób oczywisty wykluczona jest sytuacja, w której wybór trybu

udzielenia zamówienia publicznego miałby być uzależniony od woli osób trzecich.

Po trzecie, w konsekwencji, należy stanąć na stanowisku, że w sytuacji, gdy -

stosownie do przepisów obowiązującej ustawy o zamówieniach publicznych - powie-

rzenie przez zamawiającego dokonania czynności notarialnych powinno nastąpić w

trybie zamówienia publicznego, w tym także w trybie przetargu nieograniczonego lub

przetargu ograniczonego (co w określonych okolicznościach może być przesądzone

wprost w ustawie albo co ustawodawca pozostawił decyzji zamawiającego: art. 14 -

art. 15 i art. 52b ustawy o zamówieniach publicznych oraz art. 10 ust. 1 i art. 39 - art.

53 nowej ustawy), notariusz: - z jednej strony - jest uprawniony do udziału w tego

typu przetargu, a z drugie strony, w żadnym wypadku nie powinien przyjmować

zamówienia na dokonanie czynności notarialnych, które byłoby udzielone w trybie

niezgodnym z obowiązującymi wymaganiami ustawy o zamówieniach publicznych,

bowiem byłoby to równoznaczne nie tylko naruszeniem obowiązującego prawa, lecz

także stanowiłoby przejaw sprzeniewierzenia się złożonemu przezeń ślubowaniu (art.

17 w związku z art. 15 § 1 Prawa o notariacie).

Po czwarte, tym samym, wbrew obawom i zastrzeżeniom sformułowanym w

uzasadnieniu zaskarżonej przez Ministra Sprawiedliwości uchwale nr 17/2003 z dnia

25 kwietnia 2003 r. w sprawie zakazu uczestniczenia przez notariuszy w przetargach

lub konkursach na czynności notarialne, udział notariusza w organizowanych zgod-

nie z wymaganiami ustawy o zamówieniach publicznych przetargach na dokonanie

czynności notarialnych w żadnym razie nie stawowi zagrożenia ani dla możliwości

uzyskania godziwego wynagrodzenia za świadczone usługi, ani nie zwalnia go z

obowiązku przestrzegania prawa i zachowania bezstronności w zakresie dokonywa-

nych czynności. Przeciwnie, zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielanie za-

mówień publicznych, a w szczególności zasada pisemności oraz zasada jawności

tego postępowania (art. 16 oraz art. 21 - 26a ustawy o zamówieniach publicznych

oraz art. 8 nowej ustawy), obiektywnie rzecz biorąc sprzyjają notariuszom, którzy

uczestniczą w tym postępowaniu (także w przetargach), zarówno w skutecznej reali-

zacji ich prawa do godziwego wynagrodzenia za świadczone usługi, jak i w zapew-

nieniu w pełni bezstronnego i fachowego sprawowania powierzonych im obowiąz-

ków.

Po piąte, w konsekwencji, trafny okazał się podniesiony w skardze Ministra

Sprawiedliwości zarzut, że podjęta przez Krajową Radę Notarialną na podstawie art.

10

40 § 1 pkt 7 Prawa o notariacie uchwała [...] z dnia 25 kwietnia 2003 r. w sprawie za-

kazu uczestniczenia przez notariuszy w przetargach lub konkursach na czynności

notarialne jest sprzeczna z prawem, skoro: - po pierwsze - wbrew obowiązującym

przepisom ustawy o zamówieniach publicznych zakazała ona notariuszom uczestni-

czenia w przetargach na świadczenie usług w zakresie dokonywania czynności nota-

rialnych (§ 1 tej uchwały) i równocześnie wprowadziła zagrożenie odpowiedzialno-

ścią dyscyplinarną dla tych spośród notariuszy, którzy respektując przepisy ustawy o

zamówieniach publicznych zdecydowaliby się na udział w tego typu przetargach (§ 2

tej uchwały); oraz - po drugie - pomimo, że art. 40 § 1 pkt 7 Prawa o notariacie upo-

ważnia Krajową Radę Notarialną jedynie „do wypowiadania się w sprawie zasad

etyki zawodowej notariuszy”, Krajowa Rada Notarialna podejmując na tej podstawie

zaskarżoną uchwałę nie tylko wykroczyła poza przyznaną jej tym przepisem kompe-

tencję, bowiem bez wyraźnego upoważnienia ustawowego dokonała wiążącej dla

wszystkich członków publicznej korporacji notarialnej wykładni przepisów dwóch

obowiązujących ustaw; a to zarówno ustawy o zamówieniach publicznych (nota bene

wykładni sprzecznej z wyraźnymi przepisami tej ustawy i mogącej w praktyce dopro-

wadzić do sytuacji, w której podmioty zobowiązane do jej stosowania byłyby zmu-

szone do postępowania niezgodnego z tą ustawą), jak i przepisów Prawa o notaria-

cie (zwłaszcza art. 15 § 1 tej ustawy).

Po szóste, należy w tym kontekście dodatkowo zwrócić uwagę na to, że jeżeli

w przekonaniu członków Krajowej Rady Notarialnej, jako organu reprezentującego

samorząd notarialny, istnieje uzasadniona potrzeba wprowadzenia do obowiązują-

cego porządku zmiany zmierzającej do tego, by notariusze zostali wyłączeni z moż-

liwości i obowiązku uczestniczenia w przetargach na zamówienia publiczne, to w tym

celu Krajowa Rada Notarialna mogłaby skorzystać z przysługujących jej kompetencji

określonych w art. 40 § 1 pkt 2 lit. a - b Prawa o notariacie, zmierzają bądź do

zmiany aktualnie obowiązujących przepisów ustawy i rozporządzenia Ministra Spra-

wiedliwości dotyczących tzw. maksymalnych stawek taksy notarialnej i zastąpienie

ich stawkami sztywnymi, co między innymi wyeliminowałoby potrzebę stosowania w

tym zakresie przepisów o zamówieniach publicznych, w tym także o przetargach na

realizację usług notarialnych, bądź do wprowadzenia takiej zmiany do aktualnie obo-

wiązującego porządku prawnego, w wyniku której albo w Prawie o notariacie albo w

ustawie o zamówieniach publicznych pomieszczony zostałby wyraźny zakaz uczest-

niczenia notariuszy w przetargach na zamówienia publiczne.

11

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd Najwyższy na podstawie art. 47 § 2 Prawa

o notariacie orzekł jak w sentencji.

========================================