III SK 41/04

Wyrok z dnia 24 maja 2004 r.

III SK 41/04

Z wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego na podsta-

wie art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i

konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) może wy-

stąpić przedsiębiorca spełniający warunki określone w art. 4 pkt 1 ustawy z

dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz.

1178 ze zm.).

Przewodniczący SSN Jerzy Kwaśniewski, Sędziowie SN: Katarzyna Gonera

(sprawozdawca), Andrzej Kijowski.

Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2004 r. sprawy z

odwołania Telekomunikacji Polskiej SA z siedzibą w Warszawie przeciwko Prezeso-

wi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem Antillephone z siedzibą w

C. Antyle Holenderskie i Antelecom z siedzibą w C. Antyle Holenderskie o ochronę

konkurencji i konsumentów, na skutek kasacji strony powodowej od wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18

grudnia 2002 r. [...]

u c h y l i ł zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w

Warszawie-Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania

i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

U z a s a d n i e n i e

Decyzją z dnia 15 września 2000 r. [...] Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów po przeprowadzeniu postępowania z wniosku Antillephone N.V. z

siedzibą w C., Antyle Holenderskie oraz Antelecom N.V. z siedzibą w C., Antyle

Holenderskie nakazał Telekomunikacji Polskiej SA z siedzibą w Warszawie zanie-

chanie stosowania praktyk monopolistycznych polegających na: odmowie realizacji

automatycznych połączeń międzynarodowych usług audiotekstowych, ograniczaniu

2

dostępu wnioskodawców do rynku usług audiotekstowych w Polsce, świadczeniu

usług telekomunikacyjnych w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych

podmiotów gospodarczych poprzez stworzenie tym podmiotom znacznie lepszych

niż w przypadku wnioskodawcy warunków pozyskiwania klientów na rynku usług

audiotekstowych, nieuczciwym oddziaływaniu na kształtowanie się cen sprzedaży

usług audiotekstowych poprzez wyeliminowanie realizowanych w ruchu między-

narodowym tańszych połączeń automatycznych, a pozostawienie droższych reali-

zowanych w ruchu ręcznym półautomatycznym. Tą samą decyzją Prezes Urzędu

nałożył na Telekomunikację Polską SA (dalej: TP SA) karę pieniężną w wysokości

1.000.000 złotych.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes Urzędu)

swoją decyzję oparł na następujących ustaleniach. Wnioskodawca - Antillephone

N.V. mający siedzibę w C. na Antylach Holenderskich - sprzedawał na polskim

rynku usługi audiotekstowe głównie o charakterze rozrywkowym. Antelecom N.V.

jest państwowym międzynarodowym operatorem telekomunikacyjnym świadczącym

usługi powszechne na Antylach Holenderskich i tworzy razem z Antillephone N.V.

spółkę prowadzącą odsprzedaż usług telekomunikacyjnych podmiotom świadczącym

usługi audiotekstowe. Według ustaleń Prezesa Urzędu, sprzedaży usług audiotek-

stowych wnioskodawca dokonywał w porozumieniu i za pośrednictwem TP SA,

podmiotu zajmującego pozycję dominującą na rynku usług telekomunikacyjnych.

Już na etapie postępowania przed Prezesem Urzędu TP SA podnosiła, że nie

wiązała jej ze spółką Antillephone N.V. żadna umowa. Prezes Urzędu ustalił, że 23

maja 1995 r. zarząd TP SA podjął uchwałę [...] „w sprawie blokowania połączeń w

ruchu automatycznym do audiotekstu międzynarodowego z jednoczesnym ich kiero-

waniem do stanowisk telefonistek". W wyniku wykonania tej uchwały TP SA wpro-

wadziła blokadę połączeń z sieci publicznej z wybranymi numerami audiotekstu mię-

dzynarodowego, realizowanych w ruchu automatycznym, pozostawiając możliwość

realizacji tych połączeń poprzez stanowiska telefonistek central międzymiastowych i

międzynarodowych. Decyzja TP SA o zablokowaniu automatycznych usług audiotek-

stu międzynarodowego spowodowała, że usługi te nie były dostępne na polskim

rynku w ruchu automatycznym, lecz wyłącznie za pośrednictwem telefonistek (w

ruchu ręcznym). Usługi te wykonywane przez krajowych dostawców audiotekstu

dostępne są zaś bez ograniczeń w ruchu automatycznym. Opłaty za usługi międzyna-

rodowe w ruchu ręcznym były wyższe o 1,15 zł za minutę od opłat za usługi w mię-

3

dzynarodowym ruchu automatycznym. Prezes Urzędu ustalił, że niemal równocze-

śnie z zablokowaniem automatycznych połączeń międzynarodowych usług audio-

tekstowych rozpoczął na polskim rynku działalność dostawca usług audiotekstowych

- WPI Poland Spółka z o.o. - który zawarł z TP SA 17 maja 1995 r. umowę o świad-

czenie usług audiotekstowych przewidującą znaczną partycypację TP SA we wpły-

wach z usług audiotekstowych. Na skutek zablokowania automatycznych połączeń

międzynarodowych po 31 maja 1995 r. znacząco spadł popyt na korzystanie z usług

audiotekstu międzynarodowego. Obecnie na rynku usług audiotekstowych w Pol-

sce działają inne, oprócz WPI Poland Spółki z o.o., podmioty w zakresie usług roz-

rywkowych takie, jak Legion Polska Spółka z o.o., Telemedia Spółka z o.o., Phone-

sat Spółka z o.o., Hallo Info Spółka z o.o., Maxcom AG, T1 Audio Spółka z o.o.

Umowy z tymi podmiotami nie zawierają klauzul ograniczających możliwość wyko-

nywania przez inne podmioty usług audiotekstowych.

W tak ustalonym stanie faktycznym Prezes Urzędu uznał, że TP SA wykorzy-

stała swoją dominującą pozycję na rynku, dokonując bezprawnie blokady automa-

tycznych połączeń międzynarodowych, ponieważ ustawa z dnia 23 listopada 1990 r.

o łączności nie przewiduje takiej regulacji usług audiotekstowych. Zdaniem Prezesa

Urzędu, fakt zablokowania połączeń automatycznych do zagranicznych usług audio-

tekstowych dowodzi, że TP SA stworzyła innym podmiotom korzystniejsze warunki

pozyskiwania klientów na rynku usług audiotekstowych, albowiem utrudniony i droż-

szy dostęp do zagranicznych dostawców usług audiotekstowych ukierunkował od-

biorców tego typu usług na dostawców krajowych, co doprowadziło do nieuczciwego

oddziaływania na kształtowanie się cen sprzedaży usług audiotekstowych. Prezes

Urzędu stwierdził, że wnioskodawcom ograniczono dostęp do krajowego rynku usług

audiotekstowych. Jednocześnie uznał, że świadczenie przez TP SA usług telekomu-

nikacyjnych w sposób powodujący uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorców po-

przez stworzenie im znacznie lepszych niż w przypadku wnioskodawców warunków

pozyskiwania klientów na rynku doprowadziło do nieuczciwego oddziaływania na

kształtowanie się cen sprzedaży usług audiotekstowych. Działania te, w ocenie

Prezesa Urzędu, stanowią naruszenie przez TP SA art. 5 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 5 ustawy

z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie

interesów konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 1999 r. Nr 52, poz. 547 ze zm., po-

woływanej w dalszym ciągu jako ustawa antymonopolowa). Prezes Urzędu stwierdził

również, że TP SA nie udowodniła istnienia tzw. klauzuli rozsądku, o której mowa w

4

art. 6 ustawy antymonopolowej. Skorzystanie z możliwości zalegalizowania praktyki

monopolistycznej wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch ustawowych przesła-

nek, a mianowicie - niezbędności praktyki monopolistycznej do prowadzenia działal-

ności gospodarczej, wykazanej według kryteriów obiektywnych, oraz niepowodowa-

nia przez tę praktykę istotnego ograniczenia konkurencji. Prezes Urzędu stwierdził,

że zablokowania przez TP SA połączeń automatycznych do audiotekstu międzyna-

rodowego nie można uznać za uzasadnione ze względów ekonomicznych oraz że

działania TP SA spowodowały ograniczenie konkurencji na rynku telekomunikacyj-

nym w sektorze usług audiotekstowych poprzez praktyczne wyeliminowanie zagra-

nicznych dostawców tych usług.

Na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy antymonopolowej organ antymonopolowy

nałożył na TP SA karę pieniężną w wysokości 1.000.000 złotych, znacznie niższą od

maksymalnej.

Od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odwołanie

wniosła powódka - Telekomunikacja Polska SA. Zaskarżonej decyzji zarzuciła

naruszenie art. 1, art. 5 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 5, art. 8 ust. 1, art. 21 ust. 1 i 2 ustawy

antymonopolowej oraz naruszenie art. 7, art. 28 i art. 77 § 1 k.p.a. Powódka wnio-

sła o uchylenie zaskarżonej decyzji, a następnie o zmianę decyzji.

W uzasadnieniu odwołania powódka podniosła - między innymi - że Prezes

Urzędu nie wykazał spełnienia przez wnioskodawców kryteriów pojęcia przedsiębiorcy

w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy antymonopolowej oraz ustawy z dnia 23 grudnia

1988 r. o działalności gospodarczej, podstawy prawnej świadczenia przez wniosko-

dawców usług na terytorium Polski, tożsamości usług wnioskodawców i powódki, toż-

samości rynku, uznania przez odbiorców usług świadczonych przez konkurentów za

substytuty, a ponadto zarzuciła zaskarżonej decyzji brak ustalenia interesu publiczno-

prawnego, a zatem podstaw do zastosowania ustawy antymonopolowej, niewykaza-

nie, że pomiędzy TP SA i wnioskodawcami zachodzi konkurencja, pominięcie, że na

skutek działań TP SA na rynku usług telekomunikacyjnych w Polsce funkcjonuje sze-

reg podmiotów, które świadczą usługi audiotekstowe na podstawie umów zawartych z

TP SA.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów oraz zainteresowani wnieśli o oddalenie odwołania.

W piśmie z dnia 20 lutego 2002 r. strona powodowa podniosła dodatkowo, że

wnioskodawcy (zainteresowani) nie mogą korzystać z ochrony przewidzianej w pra-

5

wie polskim, albowiem mają siedzibę poza granicami kraju (na Antylach Holender-

skich). Zakres przedmiotowy ustawy antymonopolowej jest ograniczony tylko do tych

podmiotów, które prowadzą działalność gospodarczą w ramach określonych ustawą

- Prawo działalności gospodarczej. Zarzuciła, że Prezes Urzędu nie zbadał kwestii

zasady wzajemności, o której mowa w art. 6 ust. 2 tej ustawy w relacjach między

Polską a Antylami Holenderskimi; zasady takiej nie wprowadza również umowa mię-

dzy Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Niderlandów o popieraniu i wzajemnej

ochronie inwestycji. Powołując się na art. 8 tej umowy strona powodowa podniosła,

że przepis ten został naruszony poprzez niewyczerpanie procedury polubownej.

Wywodziła, że wnioskodawcy nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy - Prawo

działalności gospodarczej, mianowicie nie posiadają statusu prawnego przedsiębior-

cy, ponieważ nabywa się go po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców. Zarzu-

ciła, że działalność gospodarcza strony zainteresowanej w Polsce prowadzona jest z

naruszeniem przepisów prawa, dlatego nie może być objęta dyspozycją art. 6 ust. 2

ustawy - Prawo działalności gospodarczej i ochroną z ustawy antymonopolowej.

Nadto, status „przedsiębiorcy zagranicznego" czy „osoby zagranicznej" nie wystar-

cza do uzyskania statusu przedsiębiorcy, ponieważ konieczne jest prowadzenie

działalności gospodarczej w Polsce na warunkach określonych w ustawie - Prawo

działalności gospodarczej. TP SA stwierdziła, że w rozpoznawanej sprawie nie ma

zastosowania Traktat ustanawiający Unię Europejską z uwagi na to, że nie jest

jeszcze częścią prawa polskiego, oraz że nie ma również zastosowania prawo ho-

lenderskie. Odwołująca się wskazała, że dwustronna umowa Polski z Holandią o po-

pieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji nie ustanawia obowiązku stosowania pol-

skiego prawa antymonopolowego, ale wskazuje na niewłaściwość polskiego sądu.

Sąd Okręgowy w Warszawie-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyro-

kiem z 18 grudnia 2002 r. [...] oddalił odwołanie. Sąd podzielił ustalenia faktyczne i

ocenę prawną dokonane przez Prezesa Urzędu. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 113

ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr

122, poz. 1319 ze zm.) postępowanie wszczęte na podstawie przepisów ustawy z

dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie

interesów konsumentów prowadzi się na podstawie przepisów niniejszej (nowej)

ustawy. Oznacza to w praktyce, że przy rozstrzyganiu rozpoznawanej sprawy zasto-

sowanie znajduje aktualnie obowiązująca ustawa z 15 grudnia 2000 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów, chociaż postępowanie zostało wszczęte pod rządami

6

poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu prakty-

kom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. Zgodnie z art. 1 ust. 1

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (powoływanej w dalszym ciągu jako

ustawa o ochronie konkurencji), ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konku-

rencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przed-

siębiorców i konsumentów. Przepis art. 1 ust. 2 stanowi, że ustawa reguluje zasady i

tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję (...), jeżeli te praktyki

wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zda-

niem Sądu Okręgowego, tak sformułowany przepis art. 1 ustawy o ochronie konku-

rencji może budzić wątpliwości, kiedy i w stosunku do kogo ustawa ta ma zastoso-

wanie w świetle treści art. 1 ust. 1 i art. 1 ust. 2, kogo ta ustawa chroni. Bezsporne

jest, że wnioskodawcy mający siedzibę w C. na Antylach Holenderskich nie są

przedsiębiorcami wpisanymi do rejestru przedsiębiorców przez organy rejestrowe w

Polsce - wnioskodawcy są osobami prawnymi z siedzibą za granicą (na Antylach

Holenderskich), tam są zarejestrowani, tam też płacą podatki. Jednym z głównych

zarzutów odwołania jest, że zainteresowani - Antillephone N.V. i Antelecom N.V. -

mając siedzibę w C., Antyle Holenderskie i nie prowadząc działalności gospodar-

czej w ramach określonych przepisami ustawy - Prawo działalności gospodarczej - nie

mogą skorzystać z ochrony, jaką daje ustawa o ochronie konkurencji. Sąd zauważył,

iż ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 1 stanowi, że chroni interesy

„przedsiębiorców", nie precyzuje jednak, co należy rozumieć pod pojęciem przedsię-

biorca. Przy rozstrzyganiu tak zasadniczej i podstawowej kwestii ustawodawca odsyła

- z niewiadomych przyczyn - do innego aktu prawnego. W art. 4 ust. 1 ustawa o

ochronie konkurencji w celu wyjaśnienia pojęcia „przedsiębiorca" odsyła do

ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101,

poz. 1178). Ustawa ta w art. 4 definiuje „osobę zagraniczną", zaś w art. 6 ust. 2 sta-

nowi, że osoby zagraniczne mogą na terytorium RP podejmować i wykonywać dzia-

łalność gospodarczą na takich samych zasadach, jak przedsiębiorcy mający miejsce

pobytu stałego lub siedzibę w Polsce, na zasadzie wzajemności. Sąd Okręgowy nie

miał wątpliwości, że każdy wnioskodawca może być uznany za osobę zagraniczną

- przedsiębiorcę zagranicznego - w rozumieniu art. 4 pkt 3b ustawy - Prawo działal-

ności gospodarczej. Według Sądu, świadczyły o tym wyjaśnienia samej powódki (TP

SA), że wnioskodawcy mają na Antylach Holenderskich status operatora narodowe-

go w zakresie telekomunikacji, nadto wyjaśnienia samych zainteresowanych oraz

7

wyjaśnienia Ministerstwa Spraw Zagranicznych. Sąd podjął bowiem czynności pro-

cesowe w kierunku ustalenia zasad wzajemności w systemie prawnym Antyli Holen-

derskich. Zgodnie z wyjaśnieniami Ministerstwa Sprawiedliwości, system prawny

Antyli Holenderskich oparty jest na holenderskim prawie cywilnym i angielskim prawie

zwyczajowym. W tej sytuacji Sąd uznał, że skoro system prawny Antyli Holender-

skich oparty jest na holenderskim prawie cywilnym, to zastosowanie w sprawie znaj-

dzie ratyfikowana umowa między Rzecząpospolitą Polską i Królestwem Holandii o

popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji sporządzona w Warszawie dnia 7 wrze-

śnia 1992 r. (Dz.U. z 1994 r., Nr 57, poz. 235), w której ustalono (w art. 10), że

będzie miała zastosowanie do Antyli Holenderskich. W art. 2 tej umowy postanawia

się, że każda ze stron w ramach jej praw i przepisów popierać będzie współpracę

gospodarczą poprzez ochronę na własnym terytorium inwestycji dokonywanych przez

inwestorów drugiej umawiającej się strony. Pojęcie inwestora zostało zdefiniowane w

art. 1 b (ii) umowy - są to osoby prawne utworzone na mocy prawa danej umawia-

jącej się strony. Oznacza to, zdaniem Sądu, że powyższa umowa stanowi źródło

prawa, z którego wynika prawo podmiotów mających siedzibę na Antylach Holen-

derskich domagania się ochrony prawnej (w tym ochrony antymonopolowej) na te-

rytorium RP. Niezależnie od powyższego Sąd stanął na stanowisku, że samodzielną

podstawę uprawniającą do domagania się przez wnioskodawców ochrony ich in-

teresów upatrywać należy w art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji wobec jego

niespójności z art. 1 ust. 1 tejże ustawy. Przepis art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie kon-

kurencji stanowi, że ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ogra-

niczającym konkurencję (...), jeżeli praktyki te wywołują lub mogą wywoływać skutki

na terytorium RP. W przepisie tym nie określono, kto może skorzystać z przywileju

ochrony. W ocenie Sądu, można więc przyjąć, że każdy może skorzystać z ochrony,

jeżeli tylko praktyki ograniczające konkurencję wywołują lub mogą wywołać skutki na

terytorium RP. W rozpatrywanej sprawie na skutek działania powódki - zablokowania

przez TP SA połączeń w ruchu automatycznym (okoliczność bezsporna) - zaistniały

skutki na terytorium RP (droższe połączenia w ruchu ręcznym, wyeliminowanie kon-

kurencji, uprzywilejowanie niektórych podmiotów poprzez stworzenie im lepszych niż

w przypadku wnioskodawców warunków pozyskiwania klientów, nieuczciwe oddzia-

ływanie na kształtowanie się cen sprzedaży usług audiotekstowych). Dostrzegając

brak spójności między art. 1 ust. 1 i art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji, Sąd

Okręgowy stwierdził, że celem ustawodawcy nie było wyeliminowanie z kręgu

8

ochrony prawnej przedsiębiorców zagranicznych, którzy nie podjęli działalności go-

spodarczej w Polsce na warunkach określonych w ustawie - Prawo działalności go-

spodarczej (art. 7). Zdaniem Sądu, podstawowe i zasadnicze kwestie ochrony kon-

kurencji (cel, kryteria, zakres przedmiotowy i podmiotowy tej ochrony) określa

ustawa o ochronie konkurencji. Wbrew technice legislacyjnej definicję „przedsiębior-

cy" ustawa o ochronie konkurencji recypuje z innej ustawy - Prawa działalności go-

spodarczej. Sąd zwrócił uwagę, że ustawa o ochronie konkurencji jest ustawą pod-

stawową w zakresie ochrony konkurencji, kreującą prawa i zasady ochrony konkuren-

cji i nie może zostać zdeformowana formalną i niefortunnie zapożyczoną definicją

przedsiębiorcy zawartą w ustawie - Prawo działalności gospodarczej. W ocenie

Sądu, „formułkowa" interpretacja zapożyczonego z Prawa działalności gospodarczej

pojęcia przedsiębiorcy wypaczałaby cel i charakter ustawy chroniącej konkurencję.

Prowadziłoby to do swoistego paradoksu, że do rynku konkurencji dopuszcza się

wszystkie podmioty (polskich przedsiębiorców i osoby zagraniczne), ale chroni się

ściśle wybraną grupę konkurentów - tę, która wyczerpuje przymiot przedsiębiorcy w

rozumieniu Prawa działalności gospodarczej. W praktyce oznaczałoby to, że TP SA

konkurując z osobami zagranicznymi zwolniona zostałaby z obowiązku przestrzega-

nia zasad uczciwej konkurencji, ponieważ jej zagranicznym konkurentom nie przy-

sługiwałaby żadna ochrona prawna. Z tego względu Sąd stanął na stanowisku, że

w sytuacji, gdy skutek występuje na terytorium RP (przepis art. 1 ust. 2 ustawy o

ochronie konkurencji nie odnosi się wprost do przedsiębiorcy), nie można zawęzić

kręgu uprawnionych do ochrony z tej ustawy poprzez zapożyczoną z Prawa działal-

ności gospodarczej definicję przedsiębiorcy. Nie można też przyjąć, że poprzez zre-

formowanie przepisów Prawa działalności gospodarczej ustawodawca celowo zawę-

ził krąg podmiotów uprawnionych dotychczas do ochrony. Gdyby ustawodawca miał

zamiar i cel ograniczenia kręgu podmiotów uprawnionych do ochrony z ustawy o

ochronie konkurencji, uczyniłby to dokonując stosownych zmian w tej ustawie a nie w

ustawie posiłkowej - Prawie działalności gospodarczej. Ostatecznie Sąd uznał, że

zainteresowani w sprawie (wnioskodawcy w administracyjnym postępowaniu an-

tymonopolowym) mieli prawo domagać się ochrony swoich praw na gruncie ustawy

o ochronie konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Prezesa Urzędu art. 1 ustawy o

ochronie konkurencji, Sąd Okręgowy ocenił jako nieuzasadnione twierdzenie TP SA

o nienaruszeniu przez nią interesu publicznego. W ocenie Sądu powódka swoimi

9

działaniami naruszyła interes publicznoprawny. Potencjalny konsument usług au-

diotekstowych poprzez działania TP SA został pozbawiony pełnej możliwości wybo-

ru usługodawcy. Wykonywanie połączeń przez telefonistki (ruch półautomatyczny) i

jednocześnie istnienie na rynku połączeń automatycznych dla innych podmiotów

świadczących usługi audiotekstowe powodowało - zdaniem Sądu - ograniczenie

konsumentom pełnego prawa do korzystania z usług audiotekstowych. Konsumenci,

nie mając swobodnego wyboru, musieli korzystać z usług półautomatycznych - za-

miast usług automatycznych - co mogło być odbierane jako naruszenie prywatności

(bo rodziło konieczność rozmowy z telefonistką). W ocenie Sądu, działania TP SA -

polegające na zablokowaniu automatycznych międzynarodowych połączeń telekomu-

nikacyjnych z wnioskodawcami i innymi przedsiębiorcami świadczącymi usługi infor-

macyjne - wywołało niekorzystne skutki na rynku usług telekomunikacyjnych w za-

kresie usług audiotekstowych. Wyeliminowało ono z rynku przedsiębiorców zagra-

nicznych, ograniczając konkurencję na rynku, co narusza interes publicznoprawny.

W ocenie Sądu, nie zasługiwał również na uwzględnienie podnoszony przez

TP SA zarzut przedawnienia. Zgodnie z art. 68 ustawy o ochronie konkurencji i kon-

sumentów, nie wszczyna się (z zastrzeżeniem art. 93) postępowania, jeżeli upłynęło

5 lat od końca roku, w którym dopuszczono się naruszenia przepisów ustawy. Zgod-

nie zaś z art. 93 ustawy, nie wszczyna się postępowania w sprawie stosowania

praktyk ograniczających konkurencję, jeżeli od końca roku, w którym zaprzestano ich

stosowania, upłynął rok. W rozpoznawanej sprawie TP SA dopuściła się naruszenia

ustawy w 1995 r. (blokada połączeń automatycznych nastąpiła 1 czerwca 1995 r.),

postępowanie zostało wszczęte 17 lutego 1997 r. O zaprzestaniu praktyk przez TP

SA można mówić od czasu zorganizowania w 1999 r. przetargu na usługi.

Według Sądu nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut powódki doty-

czący nieprawidłowości w ustaleniu rynku relewantnego. W ocenie Sądu rynek rele-

wantny został prawidłowo zdefiniowany przez Prezesa Urzędu jako rynek telekomuni-

kacyjny w sektorze usług audiotekstowych w Polsce. Określenie rynku relewantnego

jest niezbędne, aby można było stwierdzić, czy na tym rynku doszło do stosowania

praktyk monopolistycznych. Rynek ten wyznacza płaszczyznę współzawodnictwa

przedsiębiorców w zakresie danego towaru na określonym terytorium geograficz-

nym. Sąd nie zgodził się z zarzutem odwołującej się, że zainteresowani i powódka

nie są konkurentami na tak wyznaczonym rynku. TP SA zawarła z niektórymi do-

stawcami usług audiotekstowych umowy, które przewidują udział TP SA w zyskach.

10

W przypadku zagranicznych dostawców usług audiotekstowych takie zyski nie były

dla TP SA przewidziane - powódka miała zyski jedynie z tytułu rozliczeń w ruchu

międzynarodowym. Sąd uznał, iż TP SA partycypując w zyskach za usługi audiotek-

stowe jest konkurentem dla zainteresowanych, od których nie czerpie zysków z tytułu

usług audiotekstowych. Sąd wskazał, że TP SA zainteresowana była, aby na rynku

pozostały tylko te podmioty, które umożliwiały jej osiąganie zysków z tytułu usług

audiotekstowych. Takiego kryterium nie spełniali zainteresowani i w efekcie zostali

wyeliminowani z rynku przez konkurenta.

Sąd nie stwierdził naruszenia przez organ antymonopolowy przepisów art. 7 i

77 k.p.a. w wyniku naruszenia obowiązku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego.

Przedmiotem oceny Prezesa Urzędu była zasadność wprowadzenia przez TP SA

blokady dostępu do automatycznych połączeń w usługach audiotekstowych. Roz-

rywkowe usługi audiotekstowe oferowane przez krajowych dostawców charaktery-

zują się, podobnie jak usługi audiotekstowe wnioskodawców, wątpliwymi walorami,

ale to konsument, a nie TP SA, ma prawo podejmować decyzję i dokonywać wyboru,

z których usług chce skorzystać, i oceniać, które uznaje za wartościowe.

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsu-

mentów zaskarżył w całości kasacją pełnomocnik strony powodowej - Telekomunikacji

Polskiej SA. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił rażące naruszenie prawa materialne-

go przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie: 1) art. 1 ust. 1 w

związku z art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w wyniku

uznania, że samo powstanie skutków praktyki ograniczającej konkurencję na te-

rytorium Polski jest wystarczające dla przyjęcia, że ochrona zagwarantowana tą

ustawą może być udzielona podmiotowi, który nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu

przepisów ustawy - Prawo działalności gospodarczej; 2) art. 4 pkt 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 2 ust. 2 ustawy - Prawo

działalności gospodarczej w wyniku uznania, że pojęcie przedsiębiorcy zdefinio-

wane w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, którym to

pojęciem ustawa ta posługuje się w art. 1 ust. 1 oraz w art. 84 ust. 1 pkt 1, nie jest

tożsame z pojęciem przedsiębiorcy zdefiniowanym w art. 2 ust. 2 ustawy - Prawo

działalności gospodarczej, do którego to pojęcia ustawa ta nawiązuje w art. 6 ust. 2;

3) art. 5 w związku z art. 6 ust. 2 ustawy - Prawo działalności gospodarczej w

wyniku przyjęcia, że udzielenie ochrony prawnej uczestnikom na podstawie ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów może być dokonane z pominięciem za-

11

sad równości i wzajemności wyrażonych w tych przepisach; 4) art. 1 pkt a (v) w

związku z art. 2 umowy z dnia 7 września 1992 r. między Rzecząpospolitą Polską i

Królestwem Holandii o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji przez uznanie,

że - mimo niespełnienia warunków wynikających z Prawa działalności gospodarczej

- działalność polegająca na świadczeniu usług audiotekstowych wykonywanych za

granicą stanowi "inwestycję" w rozumieniu art. 1 pkt. a (v) tej umowy i w konse-

kwencji podlega w Polsce ochronie na podstawie art. 1 tej umowy; 5) art. 4 pkt 8 w

związku z art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez

uznanie, że rynkiem właściwym jest rynek usług telekomunikacyjnych w sektorze

usług audiotekstowych.

Ponadto pełnomocnik strony powodowej zarzucił zaskarżonemu wyrokowi na-

ruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

a mianowicie: 1) art. 328 § 2 k.p.c., poprzez niewyjaśnienie w całości podstawy

prawnej wyroku; 2) art. 84 ust. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów,

poprzez przyjęcie, że uczestnicy posiadają legitymację do udziału w sprawie.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie

sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Warszawie - Sądowi

Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Według skarżącej za rozpoznaniem kasacji

przemawia potrzeba wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości.

Potrzeba wykładni dotyczy art. 1 ust. 1 oraz ust. 2 w związku z art. 4 pkt 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 2 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia

19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej. W ocenie skarżącej wątpliwości

budzi zakres podmiotowy ochrony prawnej przyznanej przez ustawę o ochronie

konkurencji i konsumentów. W szczególności rozstrzygnięcia wymaga, czy w świetle

powołanych przepisów ochrona ta przysługuje również podmiotom zagranicznym, nie-

prowadzącym na terenie RP działalności gospodarczej w którejkolwiek z form przewi-

dzianych w Prawie działalności gospodarczej. Zdaniem skarżącej, kwestia ta ma wymiar

materialnoprawny, sprowadzający się do właściwej interpretacji wymienionych przepi-

sów, oraz procesowy, związany z brzmieniem art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów. Legitymacja do udziału w postępowaniu antymonopolo-

wym przysługuje wyłącznie podmiotom wymienionym w tym przepisie, wśród których,

z uwagi na przedmiot rozstrzygnięcia, istotne znaczenie posiada kategoria „przedsię-

biorcy". Wykładnia przedmiotowych przepisów sprowadzać się będzie do ustalenia,

czy pojęcie „przedsiębiorcy" w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji

12

i konsumentów obejmuje również przedsiębiorcę zagranicznego, niebędącego

przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy - Prawo działalności gospodarczej. Taką bo-

wiem szeroką interpretację pojęcia „przedsiębiorcy" używanego w przepisach ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów przyjął Sąd Ochrony Konkurencji i Konsu-

mentów i na jej podstawie zdecydował o przyznaniu zainteresowanym (wnio-

skodawcom) ochrony prawnej z ustawy o ochronie konkurencji, zarzucając rów-

nocześnie stronie powodowej stosowanie „formułkowej" wykładni przedmiotowych

przepisów. Wykładnia wskazanych przepisów niezbędna jest też w celu ustalenia,

czy kwalifikacje podmiotowe (status "przedsiębiorcy") podmiotu domagającego się

ochrony jego interesów mają w ogóle znaczenie dla wyznaczenia zakresu zasto-

sowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Sąd Ochrony Konkurencji

i Konsumentów przyjął bowiem, że dla zastosowania przepisów tej ustawy wystar-

czające jest spełnienie przesłanki opisanej w jej art. 1 ust. 2, zatem każdy - nieza-

leżnie od tego czy przysługuje mu status "przedsiębiorcy", w takim, czy innym

znaczeniu - może skorzystać z ochrony, jeżeli praktyki ograniczające konkurencję

wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium RP. W przekonaniu skarżącej,

podmiot niepoddany reżimowi przepisów dotyczących prowadzenia działalności

gospodarczej na terytorium Polski nie może korzystać z ochrony, którą polskie

prawo gwarantuje przedsiębiorcom, przynajmniej w zakresie prawa konkurencji. Po-

gląd ten - odwołujący się do dosłownego brzmienia odnośnych przepisów - znajduje

swoją podstawę także w tezie, że zachowanie zasad konkurencji wymaga stwo-

rzenia wszystkim uczestnikom rynku jednakowych szans. W przypadku konkurencji

pomiędzy podmiotem polskim, będącym przedsiębiorcą, a podmiotem zarejestrowa-

nym w innej strefie prawnej, który statusu przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów

Prawa działalności gospodarczej nie posiada, ta wartość zostaje zatracona.

Zdaniem skarżącej, rozpoznawana sprawa dotyka celów ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów, aksjologicznych podstaw jej funkcjonowania oraz

konfliktu, jaki się pojawia pomiędzy ochroną rynku polskiego oraz przedsiębiorcy

działającego zgodnie ze wszelkimi wymogami prawa a abstrakcyjnie i dogma-

tycznie rozumianą ochroną konkurencji. Według powódki, konkurencja nie jest bo-

wiem celem samym w sobie. Jest jedynie środkiem realizowania zasady wolności

gospodarczej i faktycznej równości wobec prawa. Przedmiotem ochrony jest

swoboda konkurowania, którą rozumieć należy jako otwarty dostęp do rynku na

równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Ustawa o ochronie

13

konkurencji i konsumentów, właśnie poprzez wprowadzone i „limitowane ograni-

czenia”, stanowi realizację konstytucyjnej zasady wolności działalności gospo-

darczej (art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Skarżąca podniosła, że

wątpliwości interpretacyjne dotyczące wyżej opisanych okoliczności potwierdza rów-

nież Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wskazując w uzasadnieniu za-

skarżonego wyroku na „brak spójności art. 1 ust. 1 i ust. 2 ustawy" oraz „nie-

fortunnie zapożyczoną definicję przedsiębiorcy", a także na brak uzasadnienia dla

zabiegu ustawodawcy polegającego na odesłaniu w ustawie o ochronie konkurencji i

konsumentów, w zakresie pojęcia „przedsiębiorcy", do przepisów Prawa działalności

gospodarczej. Według skarżącej Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, kierując

się określonym przez siebie celem i charakterem ustawy chroniącej konkurencję,

dokonuje zarazem "samoistnej" wykładni pojęcia „przedsiębiorcy", ignorując w tym

zakresie zupełnie treść art. 2 ust. 1 oraz ust. 2 Prawa działalności gospodarczej w

związku z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem skar-

żącej, Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zaskarżonym wyroku przekroczył

zakres uprawnienia do interpretacji obowiązujących przepisów, podejmując - po

stwierdzeniu "niespójności" obowiązujących przepisów i faktu "niefortunnych"

zapożyczeń ustawodawcy - działalność prawotwórczą, polegającą na wyznaczeniu

zakresu zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wbrew woli

ustawodawcy, wyrażonej w brzmieniu odnośnych przepisów i celu regulacji zamiesz-

czonej w tej ustawie.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 328 § 2 k.p.c. przez niewyjaśnienie w

całości i w należyty sposób podstawy prawnej wyroku. Jak wynika z ustaleń Prezesa

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przypisane stronie powodowej działa-

nie naruszające zasady konkurencji miało miejsce w 1995 r. Prezes Urzędu ustalił

bowiem, że 23 maja 1995 r. zarząd TP SA podjął uchwałę [...] „w sprawie blokowa-

nia połączeń w ruchu automatycznym do audiotekstu międzynarodowego z

jednoczesnym ich kierowaniem do stanowisk telefonistek". W wyniku wykonania tej

uchwały TP SA wprowadziła blokadę połączeń z sieci publicznej z wybranymi nume-

rami audiotekstu międzynarodowego, realizowanych w ruchu automatycznym, pozo-

stawiając możliwość realizacji tych połączeń poprzez stanowiska telefonistek central

14

międzymiastowych i międzynarodowych. Decyzja TP SA o zablokowaniu automa-

tycznych usług audiotekstu międzynarodowego spowodowała, że usługi te nie były

dostępne na polskim rynku w ruchu automatycznym, lecz wyłącznie za pośrednic-

twem telefonistek (w ruchu ręcznym), co wiązało się z wyższymi opłatami za połą-

czenie. Przypisane stronie powodowej stosowanie praktyk monopolistycznych - w

postaci blokady połączeń automatycznych w połączeniach międzynarodowych z

usługodawcami usług audiotekstowych - miało miejsce pod rządami ustawy z dnia

24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (jednolity tekst:

Dz.U. z 1991 r. Nr 89, poz. 403 ze zm.). Postępowanie antymonopolowe w sprawie

zaniechania stosowania praktyk monopolistycznych zostało wszczęte na wniosek

Antillephone N.V. z siedzibą w C., Antyle Holenderskie, który wpłynął do Prezesa

Urzędu 30 stycznia 1997 r. Również w dacie wszczęcia postępowania antymono-

polowego obowiązywała ustawa z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu prakty-

kom monopolistycznym (jednolity tekst: Dz.U. z 1995 r. Nr 80, poz. 405 ze zm.).

Zaskarżona do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzja Prezesa Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 15 września 2000 r. została wydana w opar-

ciu o przepisy ustawy 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopoli-

stycznym i ochronie interesów konsumentów (jednolity tekst: Dz.U. z 1999 r., Nr 52,

poz. 547 ze zm.). Przepisy tej ustawy zostały powołane jako podstawa prawna de-

cyzji. W odwołaniu do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wniesionym 2

października 2000 r., odwołująca się powódka - Telekomunikacja Polska SA - za-

rzuciła tej decyzji naruszenie szeregu przepisów ustawy z 24 lutego 1990 r. o prze-

ciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów. Za-

wisłość sporu przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów - w związku z

wniesieniem przez pozwanego Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen-

tów odpowiedzi na odwołanie - również nastąpiła przed wejściem w życie ustawy z

dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122, poz.

1319), co nastąpiło dopiero z dniem 1 kwietnia 2001 r., a więc już po zawiśnięciu

sporu przed Sądem Okręgowym. Wszystkie istotne czynności o charakterze proce-

sowym - a także zdarzenia oceniane z punktu widzenia prawa materialnego - miały

miejsce przed wejściem z życie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konku-

rencji i konsumentów.

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził na wstępie, że podziela

ustalenia faktyczne i ocenę prawną dokonane przez Prezesa Urzędu. Jednocześnie

15

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 113 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów, postępowanie wszczęte na podstawie przepisów

ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i

ochronie interesów konsumentów prowadzi się na podstawie przepisów niniejszej

(nowej) ustawy. Oznacza to, że przy rozstrzyganiu rozpoznawanej sprawy zastoso-

wanie znajduje aktualnie obowiązująca ustawa z 15 grudnia 2000 r. o ochronie kon-

kurencji i konsumentów, chociaż oceniane zdarzenia miały miejsce pod rządami

poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu prakty-

kom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów.

Poglądu tego nie można zaakceptować, a zaważył on w decydujący sposób

na sposobie rozstrzygnięcia, ponieważ motywy wyroku zaskarżonego kasacją -

cała argumentacja materialnoprawna - zostały odniesione do interpretacji przepi-

sów ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, która

weszła w życie 1 kwietnia 2001 r. (w powiązaniu z ustawą z dnia 19 listopada 1999

r. - Prawo działalności gospodarczej, która weszła w życie 1 stycznia 2001 r.). Na-

leży więc założyć, że to tę właśnie (nową) ustawę Sąd Okręgowy zastosował do

rozstrzygnięcia sprawy, powołując się na treść art. 113 tej ustawy. Zgodnie z tym

przepisem, postępowania wszczęte na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 lute-

go 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów

konsumentów prowadzi się na podstawie przepisów ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów.

W dotychczasowym orzecznictwie zwrócono uwagę na to, że przepis ten jest

nieprecyzyjny (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie-Sądu Antymonopolowe-

go z 13 sierpnia 2001 r., XVII Ama 95/00, LEX nr 5597), ale wątpliwości interpre-

tacyjne odnoszono jedynie do tego, że nie określa on w sposób wyraźny, czy doty-

czy jedynie postępowań administracyjnych prowadzonych przez organ antymono-

polowy, czy także postępowań sądowych (wszczętych w wyniku wniesienia odwo-

łania od decyzji organu antymonopolowego). Nie budziło natomiast wątpliwości w

orzecznictwie, że przepis ten ma charakter procesowy, a nie materialnoprawny.

Wprowadza on zasadę bezpośredniego działania procesowych przepisów nowej

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do postępowań wszczętych pod rzą-

dami poprzednio obowiązującej ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopoli-

stycznym i ochronie interesów konsumentów. Z dosłownej treści art. 113 ustawy o

ochronie konkurencji wynika, że przepis ten ma charakter normy prawa procesowe-

16

go. Nawiązuje do jednej z powszechnie stosowanych koncepcji czasowego zasięgu

mocy obowiązującej przepisów prawa procesowego opartej na założeniu, że od

najbliższej czynności podejmowanej w postępowaniu (czynności procesowej strony

lub czynności organu prowadzącego postępowanie, w przypadku postępowania

sądowego - czynności sądowej) toczy się ono według nowych przepisów. Zgodnie z

alternatywnymi koncepcjami granic czasu obowiązywania nowych przepisów prawa

procesowego, postępowanie wszczęte wcześniej może się w całości toczyć - aż do

jego zakończenia - według przepisów dotychczasowych albo toczyć się według do-

tychczasowych przepisów do zakończenia pewnego jego stadium (na przykład do

końca danej instancji) i według nowych przepisów dopiero od jego następnego

stadium (od nowej instancji). W wypowiedziach doktryny zwrócono uwagę, że upa-

trywanie w treści art. 113 ustawy o ochronie konkurencji treści o charakterze mate-

rialnoprawnym jest co najmniej dyskusyjne, gdyby taki był zamiar ustawodawcy,

zapewne sięgnięto by do odpowiednich rozwiązań prawnych, pozwalających na

stosowanie nowych przepisów prawa materialnego do zdarzeń prawnie doniosłych

mających miejsce w przeszłości, pod rządami dotychczas obowiązujących przepi-

sów. Przyjęcie powyższego poglądu co do treści normatywnej art. 113 ustawy o

ochronie konkurencji jako przepisu regulującego wyłącznie procesowe zagadnienia

międzyczasowe - podzielanego przez Sąd Najwyższy w składzie rozpoznającym

niniejszą sprawę - może prowadzić do wniosku, że Sąd Okręgowy w Warszawie -

Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów niewłaściwie zastosował wszystkie po-

wołane w motywach zaskarżonego wyroku przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000

r. o ochronie konkurencji i konsumentów (o charakterze przepisów prawa material-

nego), ponieważ powinien był rozstrzygnąć sprawę - której przedmiotem było prze-

cież odwołanie strony powodowej od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów wydanej w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o prze-

ciwdziałaniu praktykom monopolistycznym i ochronie interesów konsumentów - w

oparciu o przepisy ustawy obowiązującej w czasie ocenianych zdarzeń (w tym

przypadku w czasie zastosowania przez stronę powodową przypisanych jej praktyk

monopolistycznych), a także w czasie wydawania decyzji, od której strona powo-

dowa odwołała się do Sądu, w czasie składania odwołania i odpowiedzi na odwoła-

nie.

Już tylko powyższe stwierdzenie czyni zasadnym zarzuty kasacji dotyczące

naruszenia wskazanych w niej przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsu-

17

mentów. Wątpliwe jest bowiem stosowanie przepisów ustawy, która weszła w życie

1 kwietnia 2001 r., do materialnoprawnej oceny zdarzeń, które miały miejsce w

1995 r. i - jak wynika z ustaleń dokonanych w administracyjnym postępowaniu an-

tymonopolowym, które Sąd Okręgowy zaakceptował i podzielił - ustały przed wej-

ściem w życie nowych przepisów o ochronie konkurencji. Wiąże się to z ogólną za-

sadą niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Nie jest ona skodyfikowana na

potrzeby prawa publicznego, ponieważ nie ma przepisów ogólnych dotyczących tej

dziedziny prawa (na wzór przepisów ogólnych zawartych w Kodeksie cywilnym,

stanowiącym bazę normatywną dla całego prawa prywatnego). Jest ona jednak

wyprowadzana z art. 2 Konstytucji RP, a więc z zasady demokratycznego państwa

prawnego. Wielokrotnie wypowiadał się w tej kwestii Trybunał Konstytucyjny, zwra-

cając uwagę na to, że zasada niedziałania praw wstecz stanowi podstawę porządku

prawnego i kształtuje zaufanie obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa

(por. wyrok TK z 6 lipca 1999 r., P 2/99, OTK 1999 nr 5, poz. 103).

Ponieważ w systemie prawa obowiązującego w Polsce nie ma kompleksowej

regulacji zasad prawa międzyczasowego, przy rozstrzyganiu, jakie przepisy stale

zmieniającego się prawa materialnego należy zastosować, można posiłkować się

pewnymi regułami wynikającymi z analizy przepisów przejściowych i końcowych

różnych aktów prawnych, wypracowanymi przez ustawodawcę. Mając na uwadze

publicznoprawny charakter powinności nakładanych przez ustawę o ochronie kon-

kurencji i konsumentów na przedsiębiorców, można rozważać, czy dopuszczalne

jest ostrożne posiłkowanie się zasadami wypracowanymi w prawie karnym (np. art.

4 § 1 Kodeksu karnego, zgodnie z którym jeżeli w czasie orzekania obowiązuje

ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową,

chyba że poprzednia jest względniejsza dla sprawcy). Oznaczałoby to jednak ko-

nieczność dokonania szczegółowej analizy dotychczasowych (poprzednio obowią-

zujących) i nowych (obowiązujących obecnie) przepisów pod kątem ustalenia, czy

nowe przepisy są bardziej liberalne (względniejsze) dla przedsiębiorcy, w stosunku

do którego prowadzone jest postępowanie o przeciwdziałanie stosowaniu praktyk

naruszających konkurencję. Przyjęcie założenia, że mające zastosowanie w rozpo-

znawanej sprawie przepisy są prawem publicznym, w którym stosuje się ustawę

nową, jeżeli jest korzystniejsza dla przedsiębiorcy, któremu przypisano łamanie za-

sad konkurencji, opisane jako stosowanie zabronionych praktyk naruszających

konkurencję (praktyk monopolistycznych), wymaga wcześniejszej oceny, że nowa

18

ustawa jest względniejsza dla odwołującej się strony powodowej. Takiej analizy

jednak Sąd Okręgowy nie dokonał.

Nie ulega natomiast wątpliwości, że ocena skuteczności wniosku o wszczę-

cie postępowania antymonopolowego, ocena legitymacji do jego wniesienia, musi

być dokonana według przepisów obowiązujących w dacie wystąpienia z tym wnio-

skiem. Wniosek został zgłoszony 30 stycznia 1997 r. Obowiązujący wówczas art.

21 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym

(tekst jednolity: Dz.U. z 1995 r. Nr 80, poz. 405 ze zm.) przewidywał, że postępo-

wanie administracyjne w wypadkach przewidzianych w ustawie wszczyna się z

urzędu lub na wniosek uprawnionego (ust. 1), przy czym uprawnionymi do żądania

wszczęcia postępowania są między innymi podmioty gospodarcze, których interes

został lub może być naruszony przez praktykę monopolistyczną, oraz związki takich

podmiotów gospodarczych (ust. 2 pkt 1). Definicję “podmiotu gospodarczego” (póź-

niej określenie to zastąpiono pojęciem “przedsiębiorca”) zawierał art. 2 pkt 1 ustawy

o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym stanowiąc, że przez pojęcie

“podmiot gospodarczy” należy rozumieć osoby fizyczne i prawne, a także jednostki

organizacyjne nie mające osobowości prawnej, prowadzące działalność gospodar-

czą, albo organizujące lub świadczące usługi o charakterze użyteczności publicz-

nej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 23 grudnia

1988 r. o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 41, poz. 324 ze zm.). Obowiązujące

w styczniu 1997 r. przepisy nie wymagały, aby wniosek o wszczęcie postępowania

antymonopolowego mógł złożyć jedynie podmiot gospodarczy w rozumieniu ustawy

o działalności gospodarczej. Ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 r. - Przepisy wprowa-

dzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770) wprowa-

dzono pojęcie „przedsiębiorca” w miejsce „podmiotu gospodarczego”. Nowe okre-

ślenie nie było jednak identyczne z dotychczasowym. Termin „przedsiębiorca” w

rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym był

szerszy od pojęcia „podmiot gospodarczy”. Obejmował osoby (fizyczne i prawne)

oraz organizacje nieposiadające osobowości, uczestniczące w obrocie gospodar-

czym przez prowadzenie działalności zarobkowej lub zawodowej. Dla przypisania

podmiotowi przymiotu przedsiębiorcy nie miało znaczenia wpisanie go do właści-

wego rejestru lub ewidencji. Przedsiębiorcą był podmiot prowadzący przedsiębior-

stwo we własnym imieniu i na własny rachunek. W stanie prawnym wynikającym z

art. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym przyjmowano

19

raczej szerokie rozumienie przedsiębiorcy (wcześniej: podmiotu gospodarczego),

chociaż w doktrynie odwoływano się do „uniwersalnej” definicji zawartej w ustawie z

dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej (por. S.Gronowski: Ustawa

antymonopolowa. Komentarz. Warszawa 1996, tezy do art. 2, s. 29).

W odwołaniu od decyzji Prezesa Urzędu powódka zarzuciła naruszenie art.

21 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, twierdząc, że nie

zostało wykazane, iż wnioskodawcy (zainteresowani uczestnicy postępowania są-

dowego) należą do kręgu podmiotów uprawnionych do żądania wszczęcia postę-

powania antymonopolowego, w szczególności nie zostało wykazane, że wniosko-

dawcy są przedsiębiorcami w rozumieniu art. 2 pkt 1 tej ustawy. Sąd Ochrony Kon-

kurencji i Konsumentów nie odniósł się wprost do tego zarzutu, ponieważ legityma-

cję materialną wnioskodawców (zainteresowanych uczestników postępowania są-

dowego) ocenił według przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym szeroko określała

krąg podmiotów uprawnionych do żądania wszczęcia administracyjnego postępo-

wania antymonopolowego, nie odwoływała się wprost do definicji przedsiębiorcy

zawartej w ustawie z dnia 23 grudnia 1988 r. o działalności gospodarczej. Oczywi-

ste jest jednak, że wykładnia użytego w jej art. 2 pkt 1 oraz art. 21 ust. 2 pojęcia

„przedsiębiorcy” musiała się odnosić do rozumienia tego pojęcia funkcjonującego w

polskim systemie prawnym, w tym do definicji zawartej w ustawie o działalności go-

spodarczej. Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby ustawodawca na potrzeby prawa

gospodarczego publicznego (a do tej dziedziny prawa można było zaliczyć zarówno

ustawę o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, jak i ustawę o działalności

gospodarczej) używał tego samego pojęcia w różnych znaczeniach (przypisując mu

różną treść normatywną, w szczególności obejmując nim różny krąg podmiotów). W

każdym razie legitymacja wnioskodawców do zgłoszenia wniosku o wszczęcie po-

stępowania antymonopolowego powinna być oceniana według przepisów ustawy z

dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym (jednolity

tekst: Dz.U. z 1995 r. Nr 80, poz. 405 ze zm.), oraz ustawy z dnia 23 grudnia 1988

r. o działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 41, poz. 324 ze zm.). Późniejsze zmiany

stanu prawnego - wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie kon-

kurencji i konsumentów oraz ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo o działal-

ności gospodarczej - nie mogły wpłynąć na tę ocenę. Nie sposób bowiem przyjąć,

że wnioskodawca, który miał legitymację do wystąpienia z wnioskiem o wszczęcie

20

administracyjnego postępowania antymonopolowego w styczniu 1997 r. utracił ją w

związku z wejściem w życie (już po zawiśnięciu sprawy w Sądzie Ochrony Konku-

rencji i Konsumentów) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto, na-

wet gdyby wnioskodawca utracił przymiot podmiotu legitymowanego do zgłoszenia

wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego (przy założeniu, że krąg

podmiotów uprawnionych do wystąpienia z takim wnioskiem został w art. 84 ust. 1

pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji w związku z art. 2 ust. 2 ustawy - Prawo o

działalności gospodarczej ograniczony w stosunku do kręgu podmiotów z art. 21

ust. 2 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom monopoli-

stycznym) już na etapie postępowania sądowego, to nie miałoby to wpływu ani na

prawidłowość decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ani na

ewentualną bezprzedmiotowość prowadzenia postępowania sądowego wszczętego

w wyniku wniesienia odwołania od tej decyzji.

Ustawa o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym dopuszczała także

wszczęcie tego postępowania z urzędu (art. 21 ust. 1), co oznacza, że kwestia le-

gitymacji materialnej wnioskodawców - Antillephone N.V. z siedzibą w C., Antyle

Holenderskie oraz Antelecom N.V. z siedzibą w C., Antyle Holenderskie - do wy-

stąpienia z wnioskiem o wszczęcie takiego postępowania nie miała kluczowego

znaczenia dla ostatecznego rezultatu postępowania antymonopolowego. Głównym

celem tego postępowania nie jest bowiem ochrona interesów określonego przed-

siębiorcy (w tym przypadku wnioskodawców), lecz zapewnienie warunków rozwoju

konkurencji oraz zapewnienie ochrony praw konsumentów. Dlatego postępowanie

antymonopolowe wszczynane było w interesie publicznym, a nie w celu ochrony

prywatnych interesów zindywidualizowanych podmiotów (konkretnych przedsiębior-

ców).

Ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów od-

wołała się wprost do definicji przedsiębiorcy zawartej w ustawie z dnia 19 listopada

1999 r. - Prawo działalności gospodarczej, eliminując tym samym wątpliwości inter-

pretacyjne co do treści normatywnej pojęcia “przedsiębiorcy”. Zakwestionowanie

przez Sąd Okręgowy przyjętej techniki legislacyjnej (odwołanie się do definicji

„przedsiębiorcy” zawartej w innej ustawie zamiast sformułowania autonomicznej

definicji tego pojęcia) jest bez znaczenia. Przez zakwestionowanie poprawności

legislacyjnej takiego konstruowania ustawowej definicji jakiegoś pojęcia nie można

negować samej jego treści normatywnej. Dlatego zasadny jest zarzut naruszenia

21

zaskarżonym wyrokiem art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji. Nie tylko

z tej przyczyny, że legitymacja wnioskodawców powinna być oceniana według art.

21 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 2 pkt 1 ustawy o przeciwdziałaniu praktykom mono-

polistycznym. Również dlatego, że Sąd Okręgowy zbagatelizował zarzuty strony

powodowej dotyczące statusu prawnego wnioskodawców.

Bezsporne jest, że wnioskodawcy (zainteresowani uczestnicy w postępowa-

niu sądowym) mający siedzibę w C. na Antylach Holenderskich nie są przedsiębior-

cami wpisanymi do rejestru przedsiębiorców przez organy rejestrowe w Polsce.

Kwestia statusu prawnego wnioskodawców według prawa właściwego (art. 9 § 2

ustawy z dnia 12 listopada 1965 r. - Prawo prywatne międzynarodowe, Dz.U. Nr 46,

poz. 290, zgodnie z którym status personalny osoby prawnej określa prawo miejsca

jej siedziby) nie została jednak należycie wyjaśniona. Ustalenie przez Sąd Okręgo-

wy, że wnioskodawcy są osobami prawnymi według prawa holenderskiego, mają

siedzibę poza granicami Polski (na Antylach Holenderskich), gdzie są formalnie za-

rejestrowani i gdzie płacą podatki, nie zostało oparte na wystarczających dowodach.

Jednym z głównych zarzutów odwołania od decyzji było to, że wnioskodawcy (Antil-

lephone N.V. i Antelecom N.V.) - mając siedzibę w C., Antyle Holenderskie i nie

prowadząc działalności gospodarczej w ramach określonych przepisami ustawy -

Prawo działalności gospodarczej - nie mogą skorzystać z ochrony, jaką daje ustawa o

ochronie konkurencji, ponieważ nie prowadzą w Polsce działalności gospodarczej

według reguł wynikających z ustawy - Prawo działalności gospodarczej, nie są przed-

siębiorcami według definicji przyjętej w tej ustawie, nie podlegają rygorom tej ustawy i

nie płacą w Polsce podatków. Ta argumentacja pojawiła się także w kasacji w kontek-

ście zarzutu naruszenia art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsu-

mentów.

Faktycznie, zgodnie z art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji, z

wnioskiem o wszczęcie postępowania antymonopolowego w związku z podejrzeniem

naruszenia przepisów ustawy może wystąpić przedsiębiorca lub związek przedsię-

biorców, którzy wykażą swój interes prawny, przy czym przez użyte w tym przepisie

pojęcie „przedsiębiorcy” należy - zgodnie z art. 4 pkt 1 tej ustawy - rozumieć przed-

siębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo działalności gospodarczej. Zgodnie

z art. 6 Prawa działalności gospodarczej, na zasadzie wzajemności, o ile umowy mię-

dzynarodowe ratyfikowane przez Polskę nie stanowią inaczej, osoby zagraniczne

mogą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej podejmować i wykonywać działalność

22

gospodarczą na takich samych zasadach, jak przedsiębiorcy mający miejsce pobytu

stałego lub siedzibę w Polsce (ust. 2), zaś w przypadku braku zasady wzajemności,

osoby zagraniczne dla podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na

terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą tworzyć wyłącznie spółki komandytowe,

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne, a także przystępować do

takich spółek oraz obejmować bądź nabywać ich udziały i akcje (ust. 3). Wniosko-

dawcy mogliby zatem zostać uznani za przedsiębiorców w rozumieniu ustawy - Prawo

działalności gospodarczej pod warunkami wskazanymi w art. 6 tej ustawy. Jednakże

ten sposób rozumowania (wykładni przepisów) został przez Sąd Okręgowy odrzucony

w wyniku zakwestionowania „formułkowej” interpretacji „zapożyczonej” z innej ustawy

definicji pojęcia „przedsiębiorcy”.

Sąd Okręgowy nie miał wątpliwości, że każdy z wnioskodawców może być

uznany za osobę zagraniczną - przedsiębiorcę zagranicznego - w rozumieniu art. 4

pkt 3b ustawy - Prawo działalności gospodarczej. Według Sądu, świadczyły o tym wyjaśnienia

samych zainteresowanych oraz wyjaśnienia Ministerstwa Sprawiedliwości. Sąd podjął czynności

w celu ustalenia zasad wzajemności w systemie prawnym Antyli Holenderskich. Zgodnie z

wyjaśnieniami Ministerstwa Sprawiedliwości, system prawny Antyli Holenderskich

oparty jest na holenderskim prawie cywilnym i angielskim prawie zwyczajowym. W tej

sytuacji Sąd uznał, iż skoro system prawny Antyli Holenderskich oparty jest na holen-

derskim prawie cywilnym, to wnioskodawcy podlegają ochronie, jaką przewiduje polskie prawo o

ochronie konkurencji. Jest to sposób rozumowania, którego nie można przyjąć bezkry-

tycznie. Status prawny zainteresowanych powinien zostać zbadany na gruncie prawa

właściwego, regulującego ich status osobowy (prawa obowiązującego w miejscu ich

siedziby, na Antylach Holenderskich). Takie działanie nie zostało przez Sąd Okręgo-

wy podjęte, na co słusznie zwraca uwagę w kasacji strona powodowa. Ustalenie, że

system prawny Antyli Holenderskich oparty jest na holenderskim prawie cywilnym i

angielskim prawie zwyczajowym nie wyjaśnia w jakikolwiek sposób, czy wnioskodaw-

cy (zainteresowani uczestnicy postępowania sądowego) mają status osoby prawnej,

spółki prawa handlowego lub przedsiębiorcy.

Zastrzeżenia budzi też wyprowadzenie wniosku o podleganiu wnioskodawców

(zainteresowanych uczestników postępowania sądowego) zakresowi podmiotowemu

ochrony wynikającemu z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z postano-

wień umowy między Rzecząpospolitą Polską i Królestwem Holandii o popieraniu i

wzajemnej ochronie inwestycji, sporządzonej w Warszawie dnia 7 września 1992 r.

23

(Dz.U. z 1994 r., Nr 57, poz. 235). Sąd Okręgowy stwierdził, że w umowie tej

ustalono (w art. 10), iż będzie ona miała zastosowanie do Antyli Holenderskich. W

art. 2 tej umowy postanawia się, że każda ze stron w ramach jej praw i przepisów popierać bę-

dzie współpracę gospodarczą poprzez ochronę na własnym terytorium inwestycji doko-

nywanych przez inwestorów drugiej umawiającej się strony. Pojęcie inwestora zostało zdefi-

niowane w art. 1 b (ii) umowy - są to osoby prawne utworzone na mocy prawa

danej umawiającej się strony. Oznacza to - zdaniem Sądu Okręgowego - że powyż-

sza umowa stanowi źródło prawa, z którego wynika prawo podmiotów mających

siedzibę na Antylach Holenderskich domagania się ochrony prawnej (w tym

ochrony antymonopolowej) na terytorium RP.

Możliwość zastosowania powyższej umowy w stosunku do inwestorów mają-

cych siedzibę na Antylach Holenderskich nie może budzić wątpliwości ze względu

na treść art. 10 umowy. Jednak sama siedziba na Antylach Holenderskich nie wy-

starcza do zastosowania umowy do przedsiębiorcy. Zgodnie z art. 2 umowy, każda

umawiająca się strona będzie w ramach jej praw i przepisów popierać współpracę

gospodarczą poprzez ochronę na własnym terytorium inwestycji dokonywanych

przez inwestorów drugiej umawiającej się strony, a ponadto będzie dopuszczać ta-

kie inwestycje z zastrzeżeniem uprawnień wypływających z obowiązujących u niej

praw i przepisów. Kluczowe znaczenie ma zatem ochrona inwestycji (w rozumieniu

umowy) dokonywanych przez inwestorów (w rozumieniu umowy). W związku z tym

wątpliwości budzi to, czy wnioskodawcy (zainteresowani uczestnicy) dokonali w Pol-

sce inwestycji w rozumieniu umowy. Zgodnie z art. 1 pkt a (v), pojęcie inwestycje w

rozumieniu umowy oznacza między innymi prawo do prowadzenia działalności go-

spodarczej, w tym prawo do poszukiwań, badań, wydobycia i eksploatacji zasobów

naturalnych uzyskane na mocy kontraktu, decyzji administracyjnych lub na mocy

ustawodawstwa obowiązującego na terytorium umawiającej się strony, gdzie podej-

mowana jest taka działalność. Z postanowienia tego wynika, że na umowę jako na

źródło ewentualnego prawa do domagania się ochrony prawnej (w tym ochrony an-

tymonopolowej) na terytorium RP zainteresowani uczestnicy mogliby się powoływać

wówczas, gdyby podjęli w Polsce działalność gospodarczą zgodnie z ustawodaw-

stwem obowiązującym w Polsce. Podjęcie takiej działalności można byłoby potrak-

tować jako dokonanie inwestycji. Jeżeli takiej działalności - według ustawodawstwa

polskiego - zainteresowani uczestnicy nie podjęli, to nie może być mowy o zapew-

nieniu im wzajemności w ochronie ich inwestycji (rozumianej zgodnie z art. 1 pkt a

24

(v) umowy). Ochronie, według postanowień umowy, podlegają inwestycje. Inwesty-

cje natomiast zostały zdefiniowane - gdy chodzi o “prawo do prowadzenia działalno-

ści gospodarczej” - przez odwołanie się do wymogu przestrzegania prawa państwa,

w którym są podejmowane. Inne inwestycje - na przykład działalność gospodarcza

podjęta w innym miejscu niż państwo będące stroną umowy - nie podlegają ochro-

nie gwarantowanej umową.

Skoro omówione powyżej zarzuty naruszenia wskazanych w kasacji przepi-

sów okazały się uzasadnione, Sąd Najwyższy uwzględnił kasację i orzekł jak w sen-

tencji.

========================================