III CZP 74/05

Uchwała z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05

Sędzia SN Zbigniew Kwaśniewski (przewodniczący, sprawozdawca)

Sędzia SN Bronisław Czech

Sędzia SN Tadeusz Żyznowski

Sąd Najwyższy w sprawie z odwołania "K.C.D.P.", sp. z o.o. w W., "E.", S.A. w

W. oraz "A.", S.A. w W. przeciwko zamawiającemu Skarbowi Państwa – Ministrowi

Sprawiedliwości o udzielenie zamówienia publicznego, po rozstrzygnięciu w Izbie

Cywilnej na posiedzeniu jawnym w dniu 21 października 2005 r. zagadnienia

prawnego przedstawionego przez Sąd Okręgowy w Warszawie postanowieniem z

dnia 31 maja 2005 r.:

"Czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający

uprawniony jest do badania zasadności dokonanego przez oferenta – w trybie art.

96 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19

poz. 177) zastrzeżenia informacji potwierdzających spełnienie przez niego

warunków wymaganych specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, a w

przypadku pozytywnego w tym względzie rozstrzygnięcia:

czy konsekwencją stwierdzenia bezzasadności takiego zastrzeżenia powinno

być odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 1 wymienionej na wstępie ustawy?"

podjął uchwałę:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający

bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art. 96 ust. 4

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19,

poz. 177 ze zm.) – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji

potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności

zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie

zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Uzasadnienie

Sąd Okręgowy rozpoznający sprawę o udzielenie zamówienia publicznego

toczącej się na skutek skargi oferenta od wyroku zespołu arbitrów przy Prezesie

Urzędu Zamówień Publicznych ustalił, że wykonawca zastrzegł, iż nie mogą być

udostępniane innym wykonawcom i osobom trzecim załączone do jego oferty

dokumenty, obejmujące m.in. wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat

usług; twierdził, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; ustalił także,

że zespół arbitrów w pisemnych motywach zaskarżonego skargą wyroku uznał, iż

zastrzeżenie informacji uznanych przez oferenta za stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa stanowi ofertę w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm. – dalej: "Pr.z.p."), a

tym samym zamawiający uprawniony był do badania złożonego zastrzeżenia w

trybie dotyczącym oceny oferty. Ponadto zespół arbitrów stwierdził, że skoro nie

została wykazana przesłanka przewidziana w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (jedn. tekst: Dz.U. z 2003 r.

Nr 153, poz. 1503 ze zm. – dalej: "u.z.n.k.") w postaci uznanie zastrzeżonych

informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, to zamawiający zasadnie odrzucił ofertę

jako sprzeczną z przepisami Prawa zamówień publicznych.

Przy rozpoznawaniu skargi oferenta od wyroku zespołu arbitrów Sąd

Okręgowy powziął poważne wątpliwości sformułowane w zagadnieniu prawnym

przedstawionym do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu na podstawie art. 390 § 1

k.p.c. W ocenie Sądu Okręgowego, możliwe jest stanowisko, że wykładnia

językowa art. 96 ust. 4 Pr.z.p. przemawia za przyjęciem, iż objęcie informacji

klauzulą tajności stanowi wyłączną decyzję oferenta, która nie podlega ocenie

zamawiającego. Z drugiej jednak strony Sąd uznał, że pozostawienie tego

zagadnienia wyłącznie w dyspozycji oferenta i zamawiającego może prowadzić do

nieprawidłowości w postępowaniu mającym szczególny charakter, bo

charakteryzującym się zasadą jawności. (...)

Sąd Najwyższy zważył, co następuje: (...)

Za bezsporne należy uznać stwierdzenie, że na podstawie art. 7 ust. 1 Pr.z.p.

zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

oraz równe traktowanie wykonawców. Jedną z zasad prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia jest przewidziana w art. 8 ust. 1 Pr.z.p. zasada jawności

postępowania, z ustawowo określonymi wyjątkami, pozwalającymi na ograniczenie

dostępu do określonych informacji. Przepis art. 8 ust. 2 Pr.z.p., zawierający wyjątek

od zasady zawartej w art. 8 ust. 1 Pr.z.p., jest źródłem uprawnienia zamawiającego

ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie

zamówienia, jednak skorzystanie z tego uprawnienia ustawodawca ograniczył tylko

do przypadków określonych w ustawie. Skoro więc zamawiający może z woli

ustawodawcy ograniczyć dostęp do informacji tylko w ustawowo określonych

przypadkach, to aby móc skorzystać z tego uprawnienia zgodnie z ustawą, musi

uprzednio stwierdzić, że zaistniały okoliczności odpowiadające przypadkom

określonym w ustawie. Z oczywistych względów wymaga to podjęcia przez

zamawiającego określonych badań.

Przykładem określonego w ustawie przypadku wyłączenia zasady jawności

przez ograniczenie dostępu do informacji jest wyrażony w art. 96 ust. 4 zdanie

pierwsze Pr.z.p. zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

przy czym nawet w razie wystąpienia tej przesłanki, realizacja tego ustawowego

zakazu została uwarunkowana uprzednim dokonaniem przez wykonawcę, w

terminie składania ofert, stosownego zastrzeżenia, że informacje te nie mogą być

udostępniane. Ustawodawca rygorystycznie traktuje także to odstępstwo od zasady

jawności, w dalszej bowiem części art. 96 ust. 4 Pr.z.p. pozbawia wykonawcę

możliwości zastrzeżenia zawartych w ofertach informacji, o których mowa w art. 86

ust. 4 Pr.z.p. Skoro więc skuteczność dokonanego przez wykonawcę, nawet w

wymaganym terminie, zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji w postaci

zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana

uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to oczywiste jest, iż

właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest

zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana przesłanka. (...) Jego

obowiązkiem jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę

przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i u.z.n.k., którego

interpretację zawiera ustabilizowane już orzecznictwo (wyroki Sądu Najwyższego z

dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67 i z dnia 3

października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59).

Na pierwsze z przedstawionych pytań należało więc udzielić odpowiedzi

pozytywnej, z tą jednak jej modyfikacją, że badanie przez zamawiającego

skuteczności dokonanego przez oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania

informacji mieści się w płaszczyźnie obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego.

Jak wyżej stwierdzono, przesądzenie skuteczności dokonanego przez

oferenta zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji, uznanych przez niego za

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art.

96 ust. 4 zdanie pierwsze Pr.z.p., zależy od wyniku dokonanej przez

zamawiającego weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie do

charakteru (statusu) tych informacji. W razie uznania przez zamawiającego, że

zastrzeżone przez oferenta informacje, potwierdzające zarazem spełnienie

wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, a więc, mówiąc w skrócie, w razie stwierdzenia przez

zamawiającego bezskuteczności takiego zastrzeżenia, powstaje kwestia określenia

konsekwencji takiego stanowiska zamawiającego. Jej rozstrzygnięcie wymaga

rozważenia, czy informacje objęte bezskutecznym – w rezultacie

przeprowadzonego badania – zastrzeżeniem stanowią element oferty, a więc czy

stanowią jej integralną część, co niewątpliwie ma znaczenie przy ocenie

dopuszczalności zastosowania art. 89 ust.1 Pr.z.p. Nie nasuwa wątpliwości

stwierdzenie, że elementami oferty są informacje wymienione w art. 86 ust. 4

Pr.z.p., których – z woli ustawodawcy wyrażonej w art. 96 ust. 4 zd. 2 Pr.z.p. –

wykonawca nie może objąć zastrzeżeniem zakazu udostępniania. Wśród nich nie

wymienia się oczywiście informacji uznanych w ocenie oferenta za stanowiące

tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie nie ma podstaw do

wyłączenia z zakresu objętego treścią oferty tych informacji, potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

które w wyniku badania przeprowadzonego przez zamawiającego zostały uznane

za objęte bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania. Zważyć należy,

że na podstawie art. 82 ust. 3 Pr.z.p. treść oferty musi odpowiadać treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli więc przejawem spełnienia

wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia było

udostępnienie przez oferenta informacji lub dokumentów, których może żądać

zamawiający stosownie do regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 2 pkt 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie

rodzaju dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy (Dz.U. Nr 71, poz. 645), to informacje te są elementem

oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pr.z.p., bez względu na to, czy zostały

objęte skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania

Kwalifikacja ta nie rozstrzyga jeszcze o konsekwencjach wynikających z faktu

bezskutecznego zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji będących nawet

elementem oferty. Zważyć należy, że wynikającym z art. 89 ust. 1 pkt 1 Pr.z.p.

obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie tylko takiej oferty, która jest niezgodna

z ustawą. Sama okoliczność zamieszczenia w ofercie informacji wynikających z

wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostały negatywnie

zweryfikowane przez zamawiającego jako nie stanowiące tajemnicy jego

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów wskazanych w art. 96 ust. 4 Pr.z.p., nie

może jeszcze automatycznie przesądzać kwalifikacji takiej oferty jako niezgodnej z

ustawą. W ocenie samego oferenta zamieszczone przez niego informacje, w

wykonaniu wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

a będące też treścią oferty na podstawie art. 82 ust. 3 Pr.z.p., stanowiły tajemnicę

jego przedsiębiorstwa, z uwzględnieniem stanu wiedzy i świadomości oferenta i z

pewnością nie mogły świadczyć o niezgodności oferty z ustawą. Późniejsza, nawet

negatywna, weryfikacja przez zamawiającego charakteru tych informacji, jako

niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa, nie pozwala na traktowanie całej

oferty jako niezgodnej z ustawą. Takiej kwalifikacji oferty nie może przesądzać

subiektywny stan wiedzy i świadomości oferenta odnośnie do charakteru

zastrzeżonych w niej informacji, a jedynie obiektywne okoliczności świadczące o

niezgodności oferty z ustawą. Wymagałoby to jednak wskazania okoliczności

przesądzających taką niezgodność.

W konsekwencji uznać należy, że negatywna weryfikacja przez

zamawiającego wystąpienia niezbędnej przesłanki decydującej o skuteczności

dokonania zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji wywołuje konsekwencje w

postaci wyłączenia przewidzianego w art. 96 ust. 4 zdanie pierwsze Pr.z.p. zakazu

ujawniania informacji, bezzasadnie zastrzeżonych przez oferenta. Wynik

negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji objętych przez

oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie przesądza niezgodność oferty

z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza

obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka

będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z tym że

zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także te informacje, które oferent objął

swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.

Z przytoczonych powodów Sąd Najwyższy podjął uchwałę, jak wyżej.