III CZP 98/05

Uchwała składu siedmiu sędziów z dnia 8 marca 2006 r., III CZP 98/05

Prezes SN Tadeusz Ereciński (przewodniczący)

Sędzia SN Jacek Gudowski

Sędzia SN Iwona Koper (sprawozdawca)

Sędzia SN Barbara Myszka

Sędzia SN Zbigniew Strus

Sędzia SN Mirosława Wysocka

Sędzia SN Dariusz Zawistowski

Sąd Najwyższy na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej w dniu 8 marca

2006 r., przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Jana Szewczyka, na skutek

zagadnienia prawnego przedstawionego przez Rzecznika Praw Obywatelskich we

wniosku z dnia 31 sierpnia 2005 r.:

„Czy wydając postanowienie w trybie art. 755 § 1 k.p.c. dotyczące

uregulowania na czas trwania postępowania kontaktów z rodzicem odseparowanym

od dziecka sąd związany jest treścią art. 113 § 1 k.r.o., a zatem czy w

postanowieniu zabezpieczającym może być orzeczony zakaz osobistej styczności z

dzieckiem względem rodzica dysponującego władzą rodzicielską przy braku

wcześniejszego orzeczenia sądu o pozbawieniu władzy rodzicielskiej tego rodzica?"

podjął uchwałę:

Przepis art. 113 § 1 k.r.o. nie wyłącza udzielenia na podstawie art. 755 § 1

k.p.c. zabezpieczenia przez zakazanie rodzicom niepozbawionym władzy

rodzicielskiej osobistej styczności z dzieckiem.

Uzasadnienie

Rzecznik Praw Obywatelskich, działając na podstawie art. 60 § 2 ustawy z

dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym (Dz.U. Nr 240, poz. 2052) i art. 16

ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (jedn.

tekst: Dz.U. z 2001 r. Nr 14, poz. 147), wystąpił z wnioskiem o podjęcie przez Sąd

Najwyższy uchwały w celu wyjaśnienia ujawnionych w orzecznictwie rozbieżności w

wykładni i stosowaniu przepisu art. 113 § 1 k.r.o.

Wskazał, że w doktrynie nie ma sporu co do tego, że zakaz osobistej

styczności z dzieckiem może dotyczyć wyłącznie rodziców pozbawionych władzy

rodzicielskiej, nie jest zaś dopuszczalny taki zakaz w stosunku do rodziców, których

władza została zawieszona, ograniczona do określonych obowiązków i praw

względem dziecka (art. 58 § 1 i art. 107 k.r.o.) oraz w przypadku wydania

zarządzeń wskazanych w art. 109 k.r.o. Nie ma możliwości zawieszenia kontaktów

rodziców z dzieckiem na określony czas, choćby tylko na czas postępowania. Aby

osiągnąć czasowe wstrzymanie kontaktów, czego potrzebę dostrzega się w

praktyce, konieczne jest pozbawienie władzy rodzicielskiej. Pojawiła się jednak –

będąca przedmiotem skarg kierowanych do Rzecznika – krańcowo odmienna linia

orzecznicza sądów, które w postanowieniach dotyczących zabezpieczenia zakazały

rodzicom mającym władzę rodzicielską kontaktów z dziećmi. Wobec rozbieżności w

orzecznictwie, wynikającej z odmiennego ustalenia znaczenia przepisów,

unormowanie prawne, regulujące kwestię dopuszczalności wydania orzeczenia

zakazującego osobistej styczności z dzieckiem w trybie postanowienia

zabezpieczającego, wymaga wykładni prawa. W ocenie Rzecznika, powinna ona

urzeczywistniać zasadę dobra dziecka jako dobra nadrzędnego, zgodnie z art. 3

ust. 1 Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów

Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz.U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526), oraz

uwzględniać gwarantowaną konstytucyjnie (art. 48 ust. 2 Konstytucji) ochronę praw

rodzicielskich, obejmujących także te elementy stosunku prawnorodzinnego między

rodzicami a dzieckiem, które nie mieszczą się w pojęciu władzy rodzicielskiej, a

więc również prawo do osobistej styczności z dzieckiem, z zachowaniem przy tym

zasady proporcjonalności między użytym dla ograniczenia prawa środkiem a

osiąganym celem (art. 31 ust. 3 Konstytucji). W tym kontekście podniósł kwestię

dopuszczalności stosowania zakazu kontaktów w postanowieniu zabezpieczającym

ze względu na treść art. 731 k.p.c.

Prokurator Prokuratury Krajowej wnosił o podjęcie uchwały, że sąd wydając

postanowienie na podstawie art. 755 § 1 k.p.c. jest związany treścią art. 113 § 1

k.r.o. i nie może orzec zakazu osobistej styczności rodzica z dzieckiem, jeśli nie

został on pozbawiony władzy rodzicielskiej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Problematyka kontaktów osobistych rodziców z dziećmi uwzględniona została

w europejskich standardach prawnych. Zasada 6 rekomendacji nr R (84) w sprawie

władzy rodzicielskiej z dnia 28 lutego 1984 r. (przyjętej przez Komitet Ministrów

Rady Europy) zapewnia rodzicowi niewychowującemu dziecka prawo do

utrzymywania z nim kontaktów osobistych, z wyjątkiem sytuacji, w których kontakty

te poważnie szkodzą interesom dziecka. Konwencja o prawach dziecka z dnia 20

listopada 1989 r. ujmuje prawo do utrzymywania kontaktów osobistych z rodzicami

jako prawo samego dziecka. Zgodnie z art. 9 ust. 3, dziecko ma prawo do

utrzymywania regularnych stosunków osobistych i bezpośrednich kontaktów z

obojgiem rodziców, z wyjątkiem przypadków, gdy jest to sprzeczne z najlepiej

pojętym interesem dziecka. Artykuł 10 Konwencji stanowi natomiast, że dziecko,

którego rodzice przebywają w różnych państwach, ma prawo do utrzymywania

regularnych, z wyjątkiem okoliczności nadzwyczajnych, osobistych stosunków i

bezpośrednich kontaktów z obojgiem rodziców. Przyjęta w dniu 3 maja 2002 r. w

Wilnie przez Komitet Ministrów Rady Europy Konwencja dotycząca kontaktów z

dziećmi, podpisana przez Polskę dnia 24 września 2003 r., która w stosunku do

Polski nie weszła jednak jeszcze w życie, określa pojęcie kontaktów w szerokim

ujęciu. Obejmuje ono nie tylko osobistą styczność – w tym poza miejscem

zamieszkania dziecka – ale także kontakt telefoniczny oraz przez pocztę

elektroniczną, co nie zastępuje, lecz uzupełnia kontakty bezpośrednie, a może je

zastąpić jedynie w wyjątkowych, uzasadnionych przypadkach. W pojęciu tym mieści

się również obowiązek informowania osoby uprawnionej o dziecku i dziecka o tej

osobie. W konwencji przyjęto jako zasadę prawo do nienadzorowanego kontaktu,

jednak gdyby leżało to w interesie dziecka, można ustanowić nadzór nad

kontaktami lub inne formy niż kontakt bezpośredni. Konwencja proklamuje prawo do

kontaktów dla innych osób niż rodzice dziecka, które mogą się ubiegać o ich

ustalenie, jeżeli jest to uzasadnione rodzinnymi związkami z dzieckiem

wynikającymi z prawa albo z faktycznych relacji niezwiązanych z pokrewieństwem.

Polskie prawo rodzinne nie reguluje bezpośrednio kwestii prawa do kontaktów

rodziców z dzieckiem, zarówno jako prawa rodziców, jak i prawa dziecka. Prawo

takie znajduje wyraz normatywny w art. 113 k.r.o., na podstawie którego określa się

jego treść i charakter. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wymaga tego dobro dziecka,

sąd opiekuńczy zakaże rodzicom pozbawionym władzy rodzicielskiej osobistej

styczności z dzieckiem. W wyjątkowych przypadkach sąd opiekuńczy może

ograniczyć osobistą styczność z dzieckiem rodziców, których władza rodzicielska

została ograniczona, przez umieszczenie dziecka w rodzinie zastępczej lub

placówce opiekuńczo-wychowawczej.

Zakaz osobistej styczności z dzieckiem ma szerszy zakres niż zakaz

widywania się z dzieckiem, o którym mówił art. 44 § 2 dekretu z dnia 22 stycznia

1946 r. – Prawo rodzinne (Dz.U. Nr 6, poz. 52). Pojęcie osobistej styczności

obejmuje poza widywaniem się z dzieckiem także wszelkie inne postacie osobistych

kontaktów, w tym prowadzenie korespondencji w każdej formie, przeprowadzanie

rozmów za pośrednictwem telefonu i innych technicznych środków łączności oraz

prawo osoby uprawnionej i dziecka do informacji o drugiej osobie. W piśmiennictwie

wyrażany jest pogląd, że zakaz osobistej styczności ma charakter generalny, co

uniemożliwia objęcie nim tylko niektórych form styczności z utrzymaniem

pozostałych. Odnotować trzeba jednak także odmienne zapatrywanie, zgodnie z

którym, w drodze argumentu a maiori ad minus należy przyjąć, że stosownie do

okoliczności zakaz ten może być wydany w węższym zakresie, tj. ograniczony tylko

do niektórych form kontaktów osobistych (np. obejmować samo tylko widywanie

się), może też być z góry ograniczony w czasie.

Zasadnicze znaczenie w rozważaniach dotyczących charakteru i podstawy

prawnej osobistej styczności w prawie rodzinnym ma zagadnienie relacji pomiędzy

władzą rodzicielską a prawem do osobistych kontaktów z dzieckiem.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się jednolity pogląd,

zapoczątkowany uchwałą pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia

18 marca 1968 r., III CZP 70/66 (OSNCP 1968, nr 5, poz. 77), że prawo do

utrzymywania kontaktu z dzieckiem nie należy do sprawowania władzy

rodzicielskiej (w uchwale: „nie zależy od sprawowania władzy rodzicielskiej”), skoro

do zakazania styczności osobistej z dzieckiem rodzicom pozbawionym władzy

rodzicielskiej konieczne jest specjalne orzeczenie sądu. Teza ta, oparta na

gramatycznej wykładni art. 113 § 1 k.r.o. i wywiedziona wprost z jego brzmienia, nie

została w uzasadnieniu uchwały szerzej rozwinięta. Podobny pogląd wyraził Sąd

Najwyższy w uchwale z dnia 26 września 1983 r., III CZP 46/83 (OSNCP 1984, nr

4, poz. 49), w której stwierdził, że nieprzyznanie ojcu dziecka władzy rodzicielskiej

w wyroku ustalającym ojcostwo nie wyłącza jego prawa do osobistej styczności z

dzieckiem. Na uchwałę z dnia 18 marca 1968 r. powołał się Sąd Najwyższy w

uchwale z dnia 14 czerwca 1988 r., III CZP 42/88 (OSNCP 1989, nr 10, poz. 156),

podzielając pogląd, że sfera osobistej styczności z dzieckiem pozostaje poza

władzą rodzicielską i nie wpływa w niczym na uszczuplenie jej zakresu (por.

uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., III CZP 75/05, OSNC

2006, nr 9, poz. 142 oraz postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 5 maja 2000 r.,

II CKN 761/00, "Przegląd Sądowy" 2001, nr 9, s.122 i z dnia 7 listopada 2000 r.,

I CKN 1115/00, OSNC 2001, nr 3, poz. 50). Sąd Najwyższy stwierdził, że władza

rodzicielska, co wynika z całokształtu przepisów kodeksu rodzinnego i

opiekuńczego, a zwłaszcza z art. 95 § 1, art. 96 i 98 § 1, stanowi ogół obowiązków i

praw względem dziecka, mających na celu zapewnienie mu należytej pieczy i

strzeżenie jego interesów. Zakres władzy rodzicielskiej nie oznacza wyłączności

rodziców w stosunku do dziecka i powinna być ona wykonywana tak, jak wymaga

dobro i interes dziecka. Rodzicom przysługuje prawo do osobistej styczności z

dzieckiem, jest ono ich prawem osobistym i niezależnym od władzy rodzicielskiej.

Przysługuje rodzicom, mimo pozbawienia ich władzy rodzicielskiej, jej zawieszenia

lub ograniczenia. Pozbawienie lub ograniczenie tych kontaktów wymaga odrębnego

orzeczenia przez sąd, takie bowiem uregulowanie zawarte jest w odrębnym

przepisie kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (art. 113).

Odnotować też należy postanowienie z dnia 30 sierpnia 1977 r., III CRN

204/77 („Gazeta Prawnicza” 1978, nr 5, s. 8), w którym Sąd Najwyższy, wskazując

na związek pomiędzy władzą rodzicielską a kontaktami osobistymi rodziców z

dzieckiem, stwierdził, że uniemożliwienie utrzymania właściwego kontaktu

osobistego pomiędzy rodzicem a dzieckiem narusza w zasadzie interes

małoletniego i może stanowić przyczynę uzasadniającą zmianę prawomocnego

postanowienia regulującego wykonywanie władzy rodzicielskiej (art. 577 k.p.c.).

W judykaturze przyjmuje się, że sąd rozwodowy, ograniczając władzę

rodzicielską jednego z małżonków do określonych obowiązków i uprawnień w

stosunku do osoby dziecka, może określić wykonywanie prawa do osobistych

kontaktów z dzieckiem tego małżonka na podstawie art. 97 § 2 k.r.o. (m.in. uchwała

Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 1968 r., III CZP 70/66, oraz uchwała Sądu

Najwyższego z dnia 20 marca 1992 r., III CZP 16/92, OSNCP 1992, nr 9, poz. 162).

Tezę, że osobista styczność z dzieckiem nie wchodzi w skład władzy

rodzicielskiej, a wyłącznym źródłem tego uprawnienia jest pokrewieństwo łączące

rodziców i dzieci, podziela większość doktryny. W ostatnim czasie w doktrynie

wyrażane jest jednak także zapatrywanie, że osobista styczność rodziców jest nie

tylko uprawnieniem rodziców, ale także ich obowiązkiem, który ma być wykonywany

dla dobra dziecka, i obowiązek ten stanowi jeden z elementów treści władzy

rodzicielskiej. Wskazuje na to zamieszczenie art. 113 k.r.o. w ramach przepisów o

władzy rodzicielskiej.

Niestabilność i dezintegracja rodzin powoduje, że coraz więcej z nich

funkcjonuje jako rodziny niepełne lub „zrekonstruowane”, w związku z czym

zwiększa się liczba dzieci pozbawionych kontaktu z jednym z rodziców. W

konsekwencji wzrasta potrzeba ingerowania przez sądy w tę sferę stosunków, a

wraz z tym konieczność rozważania i poszukiwania możliwości zwiększania

efektywności środków prawnych, dostępnych w tym zakresie w obowiązujących

przepisach.

Ujmowanie osobistej styczności jako prawa rodziców odrębnego od władzy

rodzicielskiej wyłącza przepisy dotyczące władzy rodzicielskiej jako podstawę oceny

korzystania z tego prawa przez rodzica pod kątem jego ewentualnego pozbawienia

lub ograniczenia, a tym samym wyłącza je jako podstawę orzekania w tym

przedmiocie. Stanowić ją może zatem jedynie art. 113 k.r.o., dotyczący – jak

przyjmuje się w drodze wykładni a contrario – także sytuacji rodziców, którym

przysługuje władza rodzicielska.

Zgodnie z powszechnie przyjmowaną wykładnią, art.113 k.r.o. przewiduje

ingerencję sądu opiekuńczego w sferę styczności rodziców z dziećmi jedynie w

razie pozbawienia władzy rodzicielskiej oraz w razie jej ograniczenia polegającego

na umieszczeniu dziecka w rodzinie zastępczej lub placówce opiekuńczo-

wychowawczej. Nie uzasadnia takiej ingerencji zarówno zawieszenie władzy

rodzicielskiej na podstawie art. 110 k.r.o., jak i inne niż wskazane w art. 113 § 2

k.r.o. jej ograniczenia na podstawie art. 109 k.r.o. Niedopuszczalne jest także

zakazanie lub ograniczenie osobistej styczności z dzieckiem tego z rodziców,

którego władzę rodzicielską sąd ograniczył na podstawie art. 58 § 1 lub art. 107

k.r.o. do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do dziecka z tego

powodu, że rodzice żyją w rozłączeniu. Od niedopuszczalnego ograniczenia

osobistej styczności odróżnia się natomiast dopuszczalną możliwość regulacji tej

styczności wtedy, gdy jej realizacja w pełnym zakresie i bez ograniczeń w czasie

nie jest możliwa z powodu niezamieszkiwania rodzica z dzieckiem.

W takim stanie rzeczy uzasadniony jest prezentowany w doktrynie wniosek o

braku możliwości zawieszenia w czasie trwania władzy rodzicielskiej kontaktów na

czas określony (na czas postępowania). Zastosowanie w tym zakresie art. 109

k.r.o. wyłącza stanowcze sformułowanie art. 113 § 2 k.r.o., który pozwala

ograniczyć kontakty z rodzicami jedynie w przypadku umieszczenia w rodzinie

zastępczej lub placówce opiekuńczo-wychowawczej. Dla czasowego wstrzymania

kontaktów konieczne byłoby więc pozbawienie rodzica władzy rodzicielskiej.

Przesłanką zakazania rodzicom osobistej styczności z dzieckiem oraz jej

ograniczenia jest dobro dziecka; orzeczenie takie może być wydane tylko w

interesie dziecka. Przesłanka ta jest spełniona w szczególności, gdy osobista

styczność rodzica z dzieckiem może zagrażać jego życiu, zdrowiu, prawidłowemu

rozwojowi, bezpieczeństwu, prowadzić do jego demoralizacji, do kształtowania u

niego postaw aspołecznych, a także postawy wrogości względem drugiego rodzica.

Sformułowanie art. 113 § 1 k.r.o. „sąd zakaże rodzicom” oznacza obowiązek

wydania orzeczenia zakazującego lub ograniczającego osobistą styczność, jeżeli

wymaga tego dobro dziecka.

Nakaz uwzględnienia dobra dziecka stanowi podstawową regułę

interpretacyjną obowiązującą przy wykładni przepisów kodeksu rodzinnego i

opiekuńczego regulujących stosunki miedzy rodzicami a dziećmi. Znaczenie zasady

ochrony dobra dziecka wykracza poza porządek prawa krajowego. Podstawowym

aktem międzynarodowym zawierającym nakaz uwzględniania dobra dziecka jest

Konwencja o prawach dziecka, obowiązująca w Polsce od dnia 7 lipca 1991 r. W

orzecznictwie Sądu Najwyższego podkreśla się znaczenie art. 3 tej Konwencji jako

dyrektywy generalnej przy rozpatrywaniu konfliktów rodziców na tle sprawowania

opieki nad dziećmi (por. m.in. wyrok z dnia 8 czerwca 2000 r., V CKN 1237/00, nie

publ., postanowienia z dnia 16 stycznia 1998 r., II CKN 855/97, OSNC 1998, nr 9,

poz. 142 oraz z dnia 7 lipca 2000 r., III CKN 796/00, "Biuletyn SN" 2000, nr 10,

s. 13). Jak wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 czerwca

2000 r., art. 3 Konwencji, nakazujący we wszystkich działaniach dotyczących dzieci

podejmowanych m.in. przez sądy kierować się interesem dziecka jako wartością

nadrzędną, formułuje bezwzględny obowiązek prawny i odnosi się do każdej

indywidualnej decyzji stosowania prawa przez sąd i to zarówno w sferze stosowania

przepisów postępowania, jak i wykładni norm prawa materialnego, stanowiących

merytoryczne usprawiedliwienie rozstrzygnięć dotyczących dzieci.

W związku z tym uznanie, że ze względu na treść art. 113 § 1 k.r.o. nie może

być orzeczone w postanowieniu o udzieleniu zabezpieczenia zawieszenie na czas

postępowania sądowego kontaktów rodzica z dzieckiem w sytuacji, w której

osobista styczność z rodzicem może zagrażać np. jego życiu, zdrowiu czy

bezpieczeństwu, musiałoby się spotkać z uzasadnioną krytyką jako sprzeczne z

zasadą ochrony dobra dziecka. Jednocześnie jednoznacznie negatywnie trzeba

ocenić stan rzeczy, w którym środkiem do osiągnięcia celu wynikającego z tego

przepisu miałoby być instrumentalnie traktowane pozbawienie rodzica władzy

rodzicielskiej, naruszające konstytucyjnie gwarantowaną ochronę praw

rodzicielskich.

Powstające na tym tle poważne wątpliwości, którym dał wyraz Rzecznik Praw

Obywatelskich w uzasadnieniu wniosku, uprawniają do poszukiwania odmiennego

rozwiązania zagadnienia natury prawnej osobistej styczności oraz odmiennej

wykładni art. 113 k.r.o.

Władza rodzicielska, ze względu na swój charakter, wykazuje jako prawo

podmiotowe szczególne cechy. Jej zasadniczą właściwość stanowi to, że jej

atrybuty są zarazem obowiązkiem rodziców, podstawowym zaś celem jest funkcja

ochronna względem dziecka. Zaspokajanie naturalnej i podstawowej potrzeby

dziecka styczności z rodzicami stanowi element starań rodziców o sprawy dziecka

(pieczy). Przez utrzymywanie styczności osobistej z dzieckiem rodzice zapewniają

mu poczucie bezpieczeństwa oraz uczestniczą w jego wychowaniu. Codzienne,

osobiste kontakty z dzieckiem pozwalają rodzicom poznać potrzeby dziecka, a w

konsekwencji należycie troszczyć się o nie i jego wychowanie. Utrzymywanie

osobistej styczności z dzieckiem, warunkujące prawidłowość działań

wychowawczych jest więc niezbędne dla właściwego wykonywania władzy

rodzicielskiej. W takim zakresie oraz w zakresie, w jakim osobiste kontakty stanowią

obiektywną potrzebę dziecka, utrzymywanie osobistej styczności z dzieckiem jest

obowiązkiem rodziców, który należy do normatywnych składników władzy

rodzicielskiej. Zakres zachowania rodziców sprawujących pieczę nad dzieckiem nie

wykracza w odniesieniu do ich kontaktów osobistych z dzieckiem poza jej ramy.

Upoważnia to do sformułowania wniosku, że w czasie trwania władzy

rodzicielskiej nie występuje odrębne od władzy rodzicielskiej prawo do kontaktów

osobistych. Zasada odrębności osobistej styczności od władzy rodzicielskiej

dotyczy natomiast okresu przed powstaniem władzy rodzicielskiej oraz – co wynika

wprost z art. 113 § 1 k.r.o. – po jej ustaniu, kiedy styczność osobista może istnieć

samodzielnie. Treść i znaczenie tego przepisu należy rozumieć w ten sposób, że

odnosi się on wyłącznie do rodziców, którzy pozbawieni zostali władzy rodzicielskiej

i ustanawia podstawę prawną ingerencji sądu w prawo osobistej styczności po

pozbawieniu ich tej władzy. Na podstawie art. 109 § 1 k.r.o. możliwe jest natomiast

zarówno całkowite, jak i częściowe ograniczenie osobistej styczności z dzieckiem

rodzicom mającym pełną władzę rodzicielską, bez uprzedniego pozbawienia ich tej

władzy. Modyfikacji zakresu osobistej styczności może dokonać także sąd,

orzekając w wyroku rozwodowym o władzy rodzicielskiej.

Zmiana zakresu osobistej styczności z istoty swej polegać powinna na

eliminacji niektórych jej form i – jeżeli jest to możliwe – tylko na określony czas. W

niektórych wypadkach może jednak okazać się konieczne całkowite jej wyłącznie

we wszystkich formach na czas określony lub nawet trwale.

Orzeczenie ograniczające osobistą styczność z dzieckiem może zapaść także

w stosunku do rodziców, którym wcześniej ograniczono władzę rodzicielską. W

odniesieniu do rodziców, których władzę rodzicielską ograniczono stosując art. 109

§ 2 pkt 5 k.r.o., jego podstawę stanowić będzie art. 113 § 2 k.r.o. Przepis ten

znajdzie zastosowanie w sytuacji, w której konieczne stanie się dalej idące

ograniczenie styczności, niż wynika to z umieszczenia dziecka w placówce

opiekuńczo-wychowawczej lub rodzinie zastępczej, przez wyłączenie form

kontaktów niedających się pogodzić z dobrem dziecka (np. widywania się w

przypadku, gdy przyczyną wydania orzeczenia izolującego dziecko od środowiska

rodzinnego było popełnienie przez rodzica przestępstwa na jego szkodę).

Ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania

cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2004 r. Nr 172, poz. 1804)

dokonano istotnych zmian w przepisach o postępowaniu zabezpieczającym. (...) W

sprawach dotyczących władzy rodzicielskiej rozpoznawanych przez sąd

opiekuńczy, jeżeli zachodzi potrzeba tymczasowego uregulowania sytuacji dziecka

na czas postępowania, sąd opiekuńczy może udzielić zabezpieczenia. Podstawą

postanowienia są przepisy o zabezpieczeniu roszczeń innych niż pieniężne (art.

755-757 k.p.c.). Zgodnie z art. 755 § 1 k.p.c., sąd opiekuńczy uprawniony jest do

zastosowania takiego sposobu zabezpieczenia, który stosownie do okoliczności

uzna za odpowiedni. Zawarte w tym przepisie wyliczenie sposobów zabezpieczenia

roszczeń niepieniężnych ma jedynie przykładowy charakter („w szczególności sąd

może”). Sąd jest związany sformułowanym we wniosku żądaniem uprawnionego co

do sposobu zabezpieczenia, możliwość wyboru istnieje natomiast wówczas, gdy

uprawniony wskazał we wniosku kilka sposobów zabezpieczenia, a zastosowanie

jednego z nich lub niektórych wystarczy do zabezpieczenia albo gdy sąd może

wydać postanowienie o udzieleniu zabezpieczenia z urzędu.

Artykuł 443 k.p.c. skreślony ustawą zmieniającą z dnia 2 lipca 2004 r.

koncentrował w jednym sądzie całość spraw związanych z rozwodem i separacją

małżeństwa, powierzając sądom prowadzącym wymienione sprawy, na czas ich

trwania, orzekanie o wszelkich sprawach rodziny, w tym także o sposobie

roztoczenia pieczy nad wspólnymi małoletnimi dziećmi stron. Wyłączało to

prowadzenie odrębnego postępowania zarówno procesowego, jak i

nieprocesowego mającego za przedmiot te kwestie. Jak przyjmowano w doktrynie,

sformułowanie przedmiotu orzeczenia jako dotyczącego sposobu roztoczenia

pieczy pozwalało na wydawanie na tej podstawie decyzji odnoszących się nie tylko

do osoby i majątku dziecka, ale także do określenia kontaktów osobistych

małżonków z dziećmi. Zgodnie z art. 451 k.p.c., przepis art. 443 k.p.c. miał

odpowiednie zastosowanie w sprawach o unieważnienie małżeństwa, a

postanowienia wydawane na jego podstawie spełniały tę samą rolę co orzeczenia

zabezpieczające w postępowaniu zwykłym.

Zasada jednotorowości postępowania została zachowana w art. 4451

k.p.c.,

który jednak – odmiennie niż art. 443 k.p.c. – wyłącza w toku sprawy o rozwód lub

separację wszczęcie odrębnego postępowania dotyczącego władzy rodzicielskiej

nad wspólnymi małoletnimi dziećmi stron. W razie potrzeby orzeczenia o władzy

rodzicielskiej stosuje się przepisy o postępowaniu zabezpieczającym.

Postępowanie w sprawie dotyczącej władzy rodzicielskiej wszczętej przed

wytoczeniem powództwa o rozwód lub separację ulega zawieszeniu z urzędu, a o

władzy rodzicielskiej przez cały czas trwania sprawy sąd orzeka w postępowaniu

zabezpieczającym na podstawie art. 755 § 1 k.p.c. w sposób, który uzna za

odpowiedni stosownie do okoliczności.

Ujęcie osobistej styczności rodziców z dzieckiem jako jednego z

normatywnych składników przysługującej im władzy rodzicielskiej pozwala przyjąć,

że w sprawie o rozwód i w sprawie o separację sąd może na podstawie art. 4451

k.p.c. orzec w ramach udzielenia zabezpieczenia o sposobie wykonywania przez

rodziców prawa do osobistej styczności z dzieckiem, w tym także przez jej

zakazanie na czas trwania postępowania.

Uchylając art. 443 k.p.c. i dodając art. 4451

k.p.c., ustawodawca nie dokonał

natomiast koniecznej zmiany w art. 451 k.p.c. przez zastąpienie wymienionego w

nim art. 443 k.p.c. przez art. 4451

k.p.c. Podstawą stosowania art. 4451

k.p.c. w

sprawach o unieważnienie małżeństwa może być, uzupełniająca lukę w prawie,

analogia.

Postanowienie sądu o udzieleniu zabezpieczania przez zakazanie rodzicom

osobistej styczności z dzieckiem ma charakter regulacyjny, tworzy w tym zakresie

czasowo nową sytuację prawną. Zabezpieczenie takie, określane w literaturze

mianem zabezpieczenia nowacyjnego, ma charakter tymczasowy, do którego nie

stosuje się art. 731 k.p.c., ustanawiający zakaz trwałego i definitywnego

zaspokojenia uprawnionego.

Z tych względów Sad Najwyższy podjął uchwałę, jak na wstępie (art. 1 pkt 1

lit. b w związku z art. 60 § 2 i art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie

Najwyższym, Dz.U. Nr 240, poz. 2052 ze zm.).