III KK 273/06

WYROK Z DNIA 5 GRUDNIA 2006 R.

III KK 273/06

Nabycie środków odurzających lub substancji psychotropowych, a

następnie ich przystosowanie do udzielenia innej osobie w celu osiągnięcia

korzyści majątkowej, nie przekracza jeszcze ram czynności przygotowaw-

czych do przestępstwa określonego w art. 59 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.

o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i tym samym, nie

jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczywistnienia tego za-

miaru.

Przewodniczący: sędzia SN L. Misiurkiewicz.

Sędziowie SN: R. Malarski (sprawozdawca), M. Pietruszyński.

Prokurator Prokuratury Krajowej: B. Mik.

Sąd Najwyższy w sprawie Krzysztofa K., skazanego z art. 13 § 1 k.k.

w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu nar-

komanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na

rozprawie w dniu 5 grudnia 2006 r., kasacji, wniesionej przez obrońcę ska-

zanego, od wyroku Sądu Okręgowego w Z. z dnia 2 marca 2006 r., zmie-

niającego wyrok Sądu Rejonowego w K. z dnia 27 maja 2005 r.,

u c h y l i ł wyrok w zaskarżonej części w odniesieniu do czynu z art.13 §

1 k.k. w zw. z art. 59 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu

narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) oraz orzeczenia o karze łącznej i

p r z e k a z a ł sprawę w tym zakresie Sądowi Okręgowemu w Z. do po-

nownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym;

2

U Z A S A D N I E N I E

Sąd Rejonowy w K., wyrokiem z dnia 27 maja 2005 r., skazał Krzysz-

tofa K. na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności za nielegalne posiadanie

0,3 g amfetaminy (art. 48 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z

1997 r.), na kary po 6 miesięcy pozbawienia wolności za nielegalne posia-

danie dwóch naboi (art. 263 § 2 k.k.) i za ukrywanie dokumentów, którymi

nie miał prawa rozporządzać (art. 276 k.k.) oraz na karę roku i 6 miesięcy

pozbawienia wolności i grzywnę w ilości 100 stawek dziennych (każda w

wysokości 70 zł) za to, że od listopada do dnia 7 grudnia 2004 r. „w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej i udzielenia środków odurzających innym

osobom nabył od bliżej nieustalonego mężczyzny znaczną ilość tych środ-

ków w postaci 140 g amfetaminy oraz w nieustalonych okolicznościach

wszedł w posiadanie 0,2 g suszu konopii, a następnie w celu przygotowa-

nia do handlu detalicznego zmieszał amfetaminę z glukozą w ilości ponad

30 g i z użyciem woreczków foliowych podzielił narkotyk na jednostkowe

porcje, jednak do jego zbycia nie doszło z uwagi na odnalezienie i zatrzy-

manie środków odurzających przez policjantów” (art. 13 § 1 k.k. w zw. z art.

46 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 r.). Karę łączną po-

zbawienia wolności ukształtował na poziomie 2 lat. Orzekł nadto przepadek

dowodów rzeczowych oraz nawiązkę w wysokości 2000 zł (art. 44 § 6 k.k. i

art. 55 ust. 1-3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 1997 r.).

Sąd Okręgowy w Z., po rozpoznaniu w dniu 2 marca 2006 r. apelacji

obrońcy, zmienił zaskarżony wyrok w ten tylko sposób, że w miejsce prze-

pisów dawnej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii powołał przepisy obo-

wiązującej od dnia 4 października 2005 r. ustawy o tej samej nazwie z dnia

29 lipca 2005 r. (Dz. U. Nr 179, poz. 1485), a mianowicie: art. 62 ust. 1

(dot. posiadania 0,3 g amfetaminy), art. 59 ust. 1 (dot. usiłowania udziele-

3

nia znacznej ilości środków odurzających dla osiągnięcia korzyści mająt-

kowej) i art.70 ust.1,2 i 4 (dot. przepadku przedmiotów i nawiązki). W pozo-

stałym zakresie utrzymał w mocy pierwszoinstancyjny wyrok.

Kasację od prawomocnego wyroku Sądu odwoławczego złożył

obrońca. Zarzucił obrazę prawa karnego materialnego, mianowicie art. 13 §

1 k.k., przez błędne jego zastosowanie i art. 16 § 1 k.k., przez jego wadliwe

niezastosowanie, mimo że działania skazanego uznane za usiłowanie mia-

ły charakter czynności przygotowawczych, oraz obrazę przepisów postę-

powania, to jest art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k., przez brak dokładnego określenia

przypisanego skazanemu tego właśnie czynu. W konsekwencji, skarżący

zażądał uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi dru-

giej instancji „w celu ponownej oceny prawnej czynu kwalifikowanego z art.

59 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii”, ewentualnie zmiany za-

skarżonego wyroku przez uznanie owego czynu za niekaralne przygoto-

wanie do przestępstwa udzielenia środka odurzającego innym osobom i

złagodzenie orzeczonej wobec Krzysztofa K. kary łącznej przez warunkowe

zawieszenie jej wykonania na okres 5 lat próby.

Prokurator Okręgowy w Z. w pisemnej odpowiedzi na kasację wniósł

o „uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgo-

wemu w Z. do ponownego rozpoznania”. Obecny na rozprawie kasacyjnej

prokurator Prokuratury Krajowej zażądał oddalenia kasacji jako oczywiście

bezzasadnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Jakkolwiek skarżący zaznaczył na wstępie kasacji, że zaskarża wy-

rok Sądu odwoławczego „w całości”, to jednak po dokonaniu analizy treści

zarzutów kasacyjnych i uzasadnienia kasacji należało przyjąć, odwołując

się do zasady wyrażonej w art.118 § 1 k.p.k., że przedmiotem ataku obroń-

cy były tylko rozstrzygnięcia odnoszące się do czynu zakwalifikowanego z

art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o prze-

4

ciwdziałaniu narkomanii. Skarga kasacyjna w tym zakresie, pomijając ewi-

dentnie wadliwie zredagowane jej petitum (art. 537 k.p.k., regulujący w

sposób autonomiczny rodzaje orzeczeń zapadających po rozpoznaniu ka-

sacji, wyklucza możliwość wydania w postępowaniu kasacyjnym orzecze-

nia zmieniającego o treści proponowanej przez skarżącego), zasługiwała

na uwzględnienie.

Tytułem wstępu warto przypomnieć, że w nauce prawa karnego wy-

stępuje pojęcie tzw. pochodu przestępstwa (iter delicti), to znaczy schema-

tu przedstawiającego stadia czynu przestępnego. Za elementy tego po-

chodu uważa się: a) powzięcie zamiaru (niekaranego nigdy, w myśl zasady

cogitationis poenam nemo patitur), b) czynności przygotowawczych (kara-

nych wyjątkowo, gdy ustawa tak stanowi – art. 16 § 2 k.k.), c) usiłowania (z

reguły karanego), d) dokonania (zawsze karanego). Nie wszystkie jednak

czyny, co jest oczywiste, przechodzą przez pełny „pochód przestępstwa”

(zob. L. Tyszkiewicz w: O. Górniok red.: Kodeks karny. Komentarz, War-

szawa 2006, s. 48).

Najtrudniejszym do bliższego określenia i najbardziej kontrowersyj-

nym elementem definicji usiłowania, odróżniającym ową formę stadialną

czynu zabronionego od przygotowania (zazwyczaj niekaranego) jest ele-

ment „bezpośredniości”. Zachowanie sprawcy może być tylko wtedy uzna-

ne za usiłowanie, jeżeli zmierza bezpośrednio do dokonania czynu zabro-

nionego. Pośrednie zmierzanie do dokonania może być co najwyżej przy-

gotowaniem. Rozważając, kiedy taka bezpośredniość zachodzi, a więc

gdzie kończy się przygotowanie, a zaczyna dokonanie, należy uwzględnić

zarówno definicję usiłowania zawartą w art. 13 § 1 k.k., jak i definicję przy-

gotowania wyrażoną w art. 16 § 1 k.k. Z zestawienia tych dwóch definicji

wynika, że zachowanie się sprawcy zmierzające do dokonania przestęp-

stwa ustawodawca uważa za „zmierzanie bezpośrednio” do dokonania, a

więc musi ono być potraktowane jako usiłowanie, jeżeli jest ono na drodze

5

do dokonania krokiem dalszym niż określone w art.16 § 1 k.k. „tworzenie

warunków” (zob. L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 2003 s. 104). Inny-

mi słowy: to co wykracza poza granice przygotowania czynu zabronionego,

nie osiągając punktu jego dokonania, jest usiłowaniem. Zwraca się w nau-

ce uwagę, że między przygotowaniem a usiłowaniem nie istnieje „pole ni-

czyje” (zob. A. Wąsek: Kodeks karny. Komentarz, tom I, Gdańsk 1999, s.

194).

Przedstawiony punkt widzenia, nawiązujący w gruncie rzeczy do

funkcjonującej w doktrynie prawa karnego koncepcji obiektywnej, ale nie w

postaci skrajnej, zyskał akceptację judykatury. Wyrazem tego było przed-

stawione w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 1 kwietnia 2005 r., IV

KK 309/04, następujące zapatrywanie prawne: jeżeli w „pochodzie prze-

stępstwa” czyn wykracza poza granice przygotowania (art.16 k.k.), to sta-

nowi on co najmniej usiłowanie popełnienia tego przestępstwa (OSNKW

2005, z.9 poz. 79).

Wracając na grunt rozpoznawanej sprawy, trzeba stwierdzić, że Sąd

Najwyższy stał przed dylematem sprowadzającym się do pytania: czy za-

chowanie sprawcy polegające na nabyciu znacznej ilości amfetaminy z

zamiarem odsprzedaży z zyskiem, zmieszanie jej z glukozą, podzielenie na

ponad 100 porcji handlowych i zapakowanie do woreczków foliowych z

zamknięciem strunowym było jeszcze przygotowaniem do przestępstwa

udzielenia innej osobie (lub innym osobom) narkotyków dla osiągnięcia ko-

rzyści majątkowej (art. 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii), czy już

usiłowaniem popełnienia tego przestępstwa? Bazując na wcześniej przed-

stawionych poglądach prawnych, Sąd Najwyższy doszedł do przekonania,

że opisane wyżej czynności sprawcy były przygotowaniem, skoro – i to było

najistotniejsze – od udzielenia innym osobom środków odurzających czyn-

ności te oddzielone były zachowaniami polegającymi na skontaktowaniu

się z przyszłymi nabywcami, złożeniu oferty, uzgodnieniu warunków trans-

6

akcji, w tym głównie ceny i sposobu przekazania towaru. Zachowania te

należało potraktować jako odrębne czynności, bez których nie mogło być

mowy o zrealizowaniu znamion przestępstwa z art. 59 ustawy, a więc o

udzieleniu dla osiągnięcia korzyści majątkowej narkotyków innej osobie

(lub osobom). Udowodnione sprawcy czynności, to jest nabycie amfetami-

ny, zmieszanie jej z glukozą, podzielenie na porcje i zapakowanie, były –

trzeba to dobitnie powiedzieć – „czynnościami mającymi stworzyć warunki

do przedsięwzięcia czynu zmierzającego bezpośrednio do jego dokona-

nia”, czyli czynnościami przygotowawczymi w rozumieniu art. 16 § 1 k.k.

Sumując: nabycie środków odurzających lub substancji psychotro-

powych, a następnie ich przystosowanie do udzielenia innej osobie w celu

osiągnięcia korzyści majątkowej, nie przekracza jeszcze ram czynności

przygotowawczych do przestępstwa określonego w art. 59 ustawy z dnia

29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485) i

tym samym, nie jest działaniem zmierzającym bezpośrednio do urzeczy-

wistnienia tego zamiaru.

W tych warunkach, uznając zarzuty kasacyjne za trafne, Sąd Naj-

wyższy uchylił wyrok Sądu odwoławczego w zakresie orzeczeń dotyczą-

cych kary łącznej i skazania za przestępstwo zakwalifikowane z art. 13 § 1

k.k. w zw. z art. 59 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i przekazał w tej

części sprawę Sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania (art.

537 § 2 k.p.k.). Uchyleniem objęte zatem zostały również, co oczywiste,

orzeczenia dotyczące nawiązki i przepadku przedmiotów (z wyjątkiem

przepadku naboi oraz 0,3 g amfetaminy, która stanowiła przedmiot czynu z

art. 62 ust. 1 ustawy, popełnionego w dniu 7 września 2004 r). Trudno w

tym miejscu nie wytknąć sądom obu instancji, że orzeczenia o środkach

karnych nie powiązały z poszczególnymi przestępstwami przypisanymi

sprawcy. Praktyk polegających na orzekaniu środków karnych po karze

łącznej, obrażających przecież prawo materialne, nie sposób akceptować.

7

Zaprezentowane poglądy prawne będą wiążące dla sądu w postępo-

waniu ponownym (art. 442 § 3 k.p.k. w zw. z art. 518 k.p.k.). Trzeba jedno-

cześnie wyraźnie zaznaczyć, że bezkarność za czynienie przygotowań do

udzielenia narkotyków w celu osiągnięcia korzyści majątkowej nie oznacza

in concreto bezkarności za takie zachowanie, które powinno zostać oce-

nione co najmniej w płaszczyźnie art. 62 ustawy, penalizującego nielegalne

posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych. Warto

podkreślić, że nie straciły aktualności wypowiedziane w judykaturze poglą-

dy na temat „znacznej ilości” środków odurzających (zob. wyrok Sądu Naj-

wyższego z dnia 1 marca 2006 r., II KK 47/05, OSNKW 2006 z. 6, poz. 57),

i że towarzysząca skazanemu motywacja oraz sposób jego działania nie

mogą pozostać bez wpływu na ocenę stopnia winy i społecznej szkodliwo-

ści czynu, a w konsekwencji na wymiar kary.