II CSK 544/06

Sygn. akt II CSK 544/06

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 kwietnia 2007 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Krzysztof Pietrzykowski (przewodniczący,

sprawozdawca)

SSN Krzysztof Strzelczyk

SSA Marta Romańska

w sprawie z powództwa G. - Spółki Akcyjnej w P.

przeciwko P. -

Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. Oddział w Z.

o zapłatę,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Cywilnej

w dniu 26 kwietnia 2007 r.,

skargi kasacyjnej strony powodowej

od wyroku Sądu Apelacyjnego w […]

z dnia 9 sierpnia 2006 r.,

1. oddala skargę kasacyjną;

2. zasądza od strony powodowej na rzecz strony pozwanej

kwotę 3.600 zł (trzy tysiące sześćset) tytułem zwrotu

kosztów postępowania kasacyjnego.

2

Uzasadnienie

Powódka P. S.A. (obecnie G. S.A.) wniosła o zasądzenie od pozwanej P.

S.A. kwoty 428.550 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 2 grudnia 2002 r. oraz

ustalenie, że § 7 umowy zawartej przez strony w dniu 10 czerwca 2002 r. jest

sprzeczny z prawem energetycznym i nie może stanowić podstawy do wystawienia

przez pozwaną not księgowych za nieodebrany gaz. Powódka wniosła o

zasądzenie od pozwanej kosztów procesu. Powódka zgłosiła też żądanie

ewentualne miarkowania kary umownej przy uwzględnieniu tego, że bez własnej

winy nie odebrała zamówionego u pozwanej gazu. Pozwana wniosła o oddalenie

powództwa i obciążenie powódki kosztami procesu.

Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2005 r. Sąd Okręgowy w Z. zasądził od

pozwanej na rzecz powódki kwotę 428.550 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 2

grudnia 2004 r., a w pozostałym zakresie oddalił powództwo, obciążając pozwaną

kosztami procesu. Sąd Okręgowy ustalił, że dnia 10 czerwca 2002 r. strony zawarły

umowę sprzedaży gazu. W § 7 tej umowy powódka zobowiązała się do odbioru

minimum 1 min m3

gazu w 2002 r., 3 min m3

gazu w 2003 r., 7 min m3

gazu w 2004

r., a w przypadku nieodebrania wymienionych ilości gazu strony ustaliły, że będą

stosować tzw. formułę take or pay („bierz lub płać") w wysokości półrocznej

należności za gaz zgodnej z programem zakupu od 2003 r. W 2002 r. pozwana

posiadała dominującą pozycję na rynku gazowym w Polsce, a powódka mogła

zrealizować swoją inwestycję wyłącznie przy udziale pozwanej lub którejś

z zależnych od niej spółek. Całość inwestycji związanej z realizacją umowy

spoczywała na powódce, która miała zbudować gazociąg potrzebny do odbioru

gazu z kopalni należącej do pozwanej. Gaz dostarczany na podstawie umowy

pochodził z krajowego złoża należącego do pozwanej i nie był poddawany żadnym

procesom technologicznym. Pozwana zobowiązała się do podłączenia powódki do

już istniejącej infrastruktury gazociągowej. Powódka nie była i nie miała być

jedynym odbiorcą gazu z kopalni. W okresie letnim w 2002 r. powódka rozpoczęła

budowę gazociągu przesyłowego wysokiego ciśnienia oraz sieci gazowych

na terenie poszczególnych miejscowości. Z uwagi na niedotrzymanie przez

3

producenta rur wymagań jakościowych prace uległy znacznemu opóźnieniu.

W związku z nieukończeniem budowy gazociągu w terminie powódka nie była

w stanie odebrać ustalonej ilości gazu. W dniu 17 marca 2004 r. pozwana wezwała

powódkę do zapłaty kwoty 428.550 zł wynikającej z noty obciążeniowej z dnia

19 lutego 2004 r. z tytułu nieodebrania umówionych ilości gazu z kopalni

określonych w § 7 umowy. W dniu 22 października 2004 r. pozwana poinformowała

powódkę, że dostawy gazu w r. 2004 będą możliwe dopiero po uregulowaniu przez

powódkę noty księgowej z dnia 19 lutego 2004 r. Ponieważ powódka odmawiała

spełnienia świadczenia, pozwana zabezpieczyła gazociąg przez jego zamknięcie

i zaplombowanie w sposób uniemożliwiający pobieranie gazu przez powódkę.

Na początku listopada 2004 r. pozwana zdjęła plomby i umożliwiła odbiór gazu,

jednak poinformowała powódkę, że do czasu zapłaty żądanej kwoty wszelki pobór

gazu będzie uważany za nielegalny. Od dnia 25 listopada 2004 r. powódka była

gotowa do odbioru gazu od pozwanej. W dniu 2 grudnia 2004 r. powódka zapłaciła

żądaną przez pozwaną kwotę z zastrzeżeniem zwrotu, podając jednocześnie, że jej

zdaniem jest to świadczenie nienależne. Od tego też dnia rozpoczęła pobór gazu

od pozwanej.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał roszczenie powódki

dotyczące zapłaty za w pełni zasadne. Zdaniem Sądu Okręgowego, klauzula take

or pay zawarta w § 7 umowy stron jest w istocie uregulowaną w Kodeksie cywilnym

karą umowną, którą powódka zobowiązała się zapłacić pozwanej w razie

nieodebrania gazu w ilości określonej w umowie, ale postanowienie to należy uznać

za abuzywne, a więc takie, które narusza równość stron. Takie postanowienie

umowne jest objęte domniemaniem sprzeczności z prawem i dotyczy zwłaszcza

umów konsumenckich, jednakże występuje również w obrocie, w którym jedna

ze stron umowy ma monopolistyczną pozycję w danej dziedzinie na rynku.

Wykorzystywanie przewagi monopolisty w umowach z innymi podmiotami wyraża

się w narzucaniu abuzywnych klauzul umownych. Postanowienie zamieszczone

w § 7 umowy jest, zdaniem Sądu Okręgowego, całkowicie oderwane od kosztów,

które strony muszą ponieść w wypadku realizacji inwestycji, bowiem pozwana

nie poniosła przy jej realizacji żadnych kosztów, a poza tym brak jest

ekonomicznego uzasadnienia takiego postanowienia, które zostaje zastosowane

4

wyłącznie z uwagi na silną pozycję pozwanej na rynku. Żądanie zapłaty przez

pozwaną kwoty 428.550 zł jest więc w pełni uzasadnione, a pobrane przez

pozwaną świadczenie jest nienależne. Zdaniem Sądu, rozumienie § 7 umowy jako

postanowienia o karze umownej również nie daje podstaw do uznania,

że świadczenie było należne, bowiem powódka nie ponosi winy za niewykonanie

zobowiązania, a pozwana w wyniku niewykonania zobowiązania nie poniosła

żadnej szkody, co stanowi wystarczającą podstawę do zwolnienia powódki

z obowiązku zapłaty kary umownej. Sąd Okręgowy wskazał ponadto, że nie

podziela stanowiska wyrażonego w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada

2003 r., III CZP 61/03. Powódka w sposób należyty wykazała, że pozwana nie

poniosła szkody w wyniku niewykonania zobowiązania, a całość kosztów

związanych z realizacją umowy spoczywał na powódce. Pozwana nie poniosła też

żadnych kosztów będących następstwem nieodebrania przez powódkę

zakontraktowanego gazu. Sąd Okręgowy oddalił powództwo o ustalenie, że § 7

umowy jest sprzeczny z prawem energetycznym. uznając je w tym zakresie za

bezzasadne. Zgodnie bowiem z ustalonym orzecznictwem, jeżeli postanowienie

umowy stanowi podstawę do uwzględnienia powództwa, to nie ma potrzeby

ustalania, że jest ono sprzeczne z prawem.

Pozwana wniosła apelację od wyroku Sądu Okręgowego w części

dotyczącej zasądzenia kwoty 428.550 zł oraz kosztów procesu.

Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2006 r. Sąd Apelacyjny zmienił wyrok Sądu

Okręgowego w punkcie l i powództwo oddalił oraz w punkcie III i zasądził od

powódki na rzecz pozwanej kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa

procesowego, a ponadto zasądził od powódki na rzecz pozwanej kwotę 28.427,50

zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego. W uzasadnieniu podkreślił,

że Sąd Okręgowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie

niespornych twierdzeń stron i te ustalenia Sąd Apelacyjny przyjął jako własne na

podstawie art. 382 k.p.c. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, nietrafny jest pogląd

wyrażony przez sąd Okręgowy, że zastrzeżenie w umowie między

przedsiębiorcami kary umownej, której funkcję niewątpliwie pełniła w rozpatrywanej

sprawie klauzula take or pay, jest sprzeczne z prawem, gdyż stanowi

niedopuszczalną klauzulę umowną (abuzywną) wykraczającą poza granice

5

swobody umów. Sprzeczne z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego jest

stanowisko, że warunkiem skuteczności zastrzeżenia kary umownej jest jej

ekwiwalentność. symetryczność i uzasadnienie ekonomiczne oraz że kara umowna

przysługuje uprawnionemu tylko wówczas, gdy poniósł szkodę. Stwierdzenie

abuzywności klauzuli take or pay zawartej w umowie stron nie znajduje

zastosowania w stosunkach między przedsiębiorcami. Sąd powszechny może

uznać, że stosunek prawny między przedsiębiorcami jest sprzeczny z ustawą, gdyż

stanowi przejaw nadużycia pozycji dominującej, tylko wówczas, gdy stan

stwierdzający taką okoliczność wynika z ostatecznej decyzji Prezesa Urzędu

Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub orzeczenia sądu antymonopolowego.

Analiza zebranych w sprawie dowodów nie daje podstaw do uznania,

że zastrzeżenie w § 7 umowy z dnia 10 czerwca 2002 r. kary umownej stanowiło

naruszenie zasady swobody umów, bowiem powódka nie żadnych okoliczności

choćby uprawdopodabniających jej twierdzenie, że klauzula ta została jej

narzucona przez pozwaną przy wykorzystaniu przez nią monopolistycznej pozycji

na rynku. Jest to typowa umowa sprzedaży gazu zawarta między jego dostawcą

a dystrybutorem, który, zobowiązując się do odbioru we wskazanych okresach

konkretnych ilości gazu, zaakceptował stosowanie klauzuli take or pay. Chybione

jest przyjęcie założenia, że pozwana, wykorzystując swoją monopolistyczną

pozycję w regionie w zakresie dostaw gazu, doprowadziła do zawarcia przez

powódkę umowy na niekorzystnych dla niej warunkach. Obwarowanie wykonania

obowiązku niepieniężnego karą umowną jest wyłącznie przejawem dbałości

ze strony pozwanej o zabezpieczenie swoich interesów, czego nie można

stwierdzić w odniesieniu do zachowań powódki.

Według Sądu Apelacyjnego, brak jest podstaw do uznania, że powódka

w porównaniu do pozwanej była podmiotem występującym niejako „ze słabszej

pozycji". Sąd Okręgowy nie badał kondycji finansowej obu podmiotów, zaś podjęte

decyzje inwestycyjne i planowany rozmiar dystrybucji gazu zamówionego

u pozwanej pozwalają na stwierdzenie, że w chwili zawierania umowy powódka

była dobrze prosperującym przedsiębiorstwem. Pozwana nie miała żadnego

wpływu na decyzje powódki o wyborze miejsca rozpoczęcia inwestycji, jej kosztach

oraz dostawcy gazu.

6

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, sensem ekonomicznym kary umownej jest

zabezpieczenie się przed skutkami niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązania niepieniężnego przez kontrahenta. Kara umowna ze swej istoty nie

zawiera elementu ekwiwalentności świadczenia, gdyż obowiązkowi zapłaty kary

umownej nie towarzyszy wzajemny obowiązek świadczenia strony przeciwnej.

Wywody Sądu Okręgowego w tym zakresie pozostają w sprzeczności z art. 483

k.c. Pogląd Sądu Okręgowego, że kara umowna należy się stronie wyłącznie

w przypadku, jeżeli poniosła szkodę, jest sprzeczny z uchwałą Sądu Najwyższego

dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, według której zastrzeżenie kary umownej na

wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia

dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł

szkody. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że kwestia nieistnienia w ogóle

szkody lub jej nieznacznego rozmiaru może być brana pod uwagę dopiero

w związku z rozważeniem miarkowania wysokości kary umownej. Powódka nie

wykazała, aby podjęła jakiekolwiek starania w kierunku obniżenia wysokości kary

umownej. Nie podjęła też żadnych czynności mających na celu wykazanie,

że pozwana nie poniosła szkody wskutek nieodebrania przez nią zamówionego

gazu.

Całkowicie dowolne jest, w ocenie Sądu Apelacyjnego, stwierdzenie przez

Sąd Okręgowy braku szkody po stronie pozwanej z tej tylko przyczyny, iż nie

ponosiła ona kosztów budowy gazociągu. Przede wszystkim budowa ta była

inwestycją powódki, do uczestniczenia w której pozwana nigdy nie była

zobowiązana, stąd niezrozumiałe jest, z jakich przyczyn miałaby partycypować

w kosztach z nią związanych, a w związku z tym brak jest logicznego uzasadnienia

twierdzenia, iż fakt nieponoszenia przez pozwaną kosztów budowy gazociągu

realizowanego przez powódkę jest równoznaczny z brakiem szkody po stronie

pozwanej.

Sąd Apelacyjny podkreślił, że żądanie miarkowania kary umownej w sytuacji,

kiedy kara ta została przez powódkę w całości zapłacona, a przedmiotem sporu

w niniejszej sprawie jest żądanie zwrotu całej kwoty jako świadczenia

nienależnego, jest niezrozumiałe. Decyzja w zakresie dotyczącym wartości

dochodzonego roszczenia należała do powódki, a zatem gdyby przyjąć,

7

że powódka nie kwestionuje co do zasady obowiązku zapłaty kary umownej,

to wyłącznie w jej gestii pozostawało uznanie, do jakiej kwoty uznaje obowiązek

zapłaty kary umownej i w zależności od tego sformułowanie odpowiednio żądania

zapłaty przez pozwaną części, która według powódki jest nienależna.

Powódka w skardze kasacyjnej zarzuciła naruszenie prawa materialnego

przez niewłaściwe zastosowanie art. 483 k.c., uznanie, że do klauzuli take or pay

nie stosuje się zasady ekwiwalentności świadczeń, niezastosowanie art. 365 i 471

k.c., a także naruszenie prawa procesowego przez pominięcie żądania

miarkowania kary umownej zgodnie z art. 484 k.c. i dowodu w postaci opracowania

Ministerstwa Środowiska „Bilans zasobów kopalnianych i wód podziemnych

w Polsce".

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zarzuty naruszenia prawa procesowego nie mogą być uwzględnione

z powodu ich niesprecyzowania. Nie może być uznane za wystarczające takie

wskazanie podstawy skargi kasacyjnej, w której mowa o „naruszeniu prawa

procesowego" z całkowitym pominięciem wskazania przepisów, których naruszenie

miałoby nastąpić. Tak sformułowana podstawa skargi kasacyjnej nie może być

merytorycznie oceniona przez Sąd, ponieważ to do strony, a nie do Sądu należy

określenie przepisów postępowania, których naruszenie jest przedmiotem skargi

kasacyjnej i ma być poddane kontroli Sądu Najwyższego.

Nie może być merytorycznie rozważony zarzut skargi kasacyjnej

sprowadzający się do uznania, że do klauzuli take or pay nie stosuje się zasady

ekwiwalentności świadczeń, z tego powodu, iż nie wskazano przepisu, który miałby

być naruszony.

Zarzut naruszenia art. 483 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie nie może

być rozważony przez Sąd Najwyższy, skoro naruszenie to jest uzasadniane

powołaniem się na sprzeczność stosowania art. 483 k.c. z ogólnie powołanymi

postanowieniami Dyrektywy 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

26 czerwca 2003 r. dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu

ziemnego i uchylającej dyrektywę 98/30/WE, a także przepisów ustawy z dnia

10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne w zakresie, w jakim ustawa ta wdraża

8

wskazane powyżej dyrektywy, poprzez nieuzasadnione zakwalifikowanie klauzuli

take or pay funkcjonującej w międzynarodowych kontraktach obrotu gazem

ziemnym, a także wprowadzonej do umowy obowiązującej pomiędzy stronami jako

kary umownej w rozumieniu art. 483 k.c. Należy w związku z tym zauważyć, że

umowa stron została zawarta w 2002 r., natomiast dyrektywa, która w art. 21 i 27

stanowi o zobowiązaniach take or pay, pochodzi z 2003 r. Jest zaś oczywiście

niedopuszczalne powoływanie się na późniejsze akty normatywne do oceny

wcześniej zawartej umowy.

Klauzula take or pay, stosowana w umowach sprzedaży gazu, może być

w stosunkach między przedsiębiorcami krajowymi traktowana jako kara umowna,

jeżeli taki charakter przypisały jej strony umowy. W każdym wypadku ocena

charakteru i skutków stosowania tej klauzuli powinna być dokonywana

z uwzględnieniem treści stosownego postanowienia umowy. W niniejszej sprawie

strony stwierdziły w § 7 umowy, że dystrybutor zobowiązuje się do odbioru

minimum 1 min m3

gazu w r. 2002, 3 min m3

gazu w r. 2003, 7 min m3

gazu w r.

2004. Strony stosować będą formułę „take or pay" w wysokości 0,5 rocznej

należności za gaz zgodnej z programem zakupu gazu od r. 2003. Użycie

oryginalnej formuły angielskiej oraz fakt jej zastosowania w profesjonalnych

stosunkach obrotu gazem ziemnym przemawiają za związaniem z tym

postanowieniem takiego znaczenia, jakie jest przyjęte w tej dziedzinie. Zresztą

zastosowana w okolicznościach sprawy klauzula take or pay jest w swoim działaniu

bardziej rygorystyczna niż kara umowna. Stanowi ona wyraz rygorystycznie

rozumianej zasady pacta sunt sen/anda oraz zasady realnego wykonania

zobowiązań. Zakłada bowiem powstanie obowiązku zapłaty już w związku

ze zgodnym z umową zaoferowaniem spełnienia świadczenia przez kontrahenta,

tzn. w związku z faktem gotowości spełnienia świadczenia. Jeżeli druga strona nie

odbierze świadczenia, to i tak powstaje po jej stronie obowiązek zapłaty kwoty

ustalonej w umowie. Wbrew twierdzeniom skarżącej, do powstania obowiązku

zapłaty nie mają znaczenia przyczyny nieodebrania zaoferowanego świadczenia.

Nawet jeżeli następuje to z powodu okoliczności, za które kontrahent nie ponosi

odpowiedzialności, nie zwalnia go to z obowiązku spełnienia swojego świadczenia

pieniężnego. W odróżnieniu od kary umownej, nie działa tu mechanizm

9

miarkowania, klauzula jest bowiem zastrzegana przez strony w umowie, a nie - jak

w wypadku miarkowania -w przepisach Kodeksu cywilnego. Przyczyny

i mechanizm obniżenia z jakichś przyczyn należnej kwoty musiałyby być zatem

przewidziane w umowie. Z tego punktu widzenia starania skarżącej o uznanie

klauzuli take or pay za klauzulę odmienną od kary umownej niewątpliwie prowadzą

do pogorszenia sytuacji prawnej tej strony. Twierdzenia zaś skarżącej

o ekwiwalentnym charakterze obowiązków wynikających z klauzuli take or pay

przeczą idei tej klauzuli i w żaden sposób nie mogą być podzielone.

Na nieporozumieniu polega zarzut naruszenia art. 471 k.c. Zarzut ten nie

może być uwzględniony już z tej choćby przyczyny, że wykonanie zobowiązania

powódki w zakresie zapłaty kwoty należnej zgodnie z § 7 umowy, czyli w związku

z omawianą klauzulą take or pay, już nastąpiło. Powódka bowiem zapłaciła to, do

czego zobowiązała się w umowie, obawiając się odmowy świadczenia gazu przez

stronę pozwaną. Ponadto trudno byłoby uznać, że brak zapłaty w terminie

(bo ostatecznie zapłata miała miejsce) nastąpił wskutek okoliczności, za które

powódka nie ponosi odpowiedzialności. Poza tym art. 471 k.c. reguluje zasadę

odszkodowawczej odpowiedzialności kontraktowej, tymczasem obowiązek zapłaty

kwoty określonej w § 7 umowy był związany z wykonaniem, nie zaś niewykonaniem

umowy.

Zarzut naruszenia art. 365 k.c. przez jego niezastosowanie jest

bezprzedmiotowy. Uznanie obowiązków określonych w § 7 umowy jako

pozostających w konstrukcji zobowiązania przemiennego nie zmienia oceny

prawnej żądania pozwu. Powódka, będąca dłużnikiem pozwanego w zakresie

obowiązku odbioru gazu albo zapłaty kwoty ustalonej w umowie, była obowiązana

odebrać uzgodnioną ilość gazu i zapłacić za odebrany gaz albo zapłacić sumę

ustaloną w umowie mimo nieodebrania gazu. Inaczej mówiąc, nieodebranie gazu

nie zwalniało powódki z obowiązku zapłaty. Takie znaczenie należy przypisać

użytej przez strony formule, a uznanie jej za odzwierciedlającą konstrukcję

zobowiązania przemiennego czy też inną konstrukcję wykorzystywaną w obrocie

nie powoduje zmiany zakresu obowiązków powódki wynikających z umowy.

Należy ponadto podnieść, że strona pozwana nie mogłaby być uprawniona

do dokonania wyboru, o którym mowa w art. 365 § 3 k.c. Trudno sobie wyobrazić,

10

że pozwana dokonuje wyboru i decyduje, że powódka jest obowiązana

do rzeczywistego odbioru zamówionego gazu. Przeciwnie, z klauzuli take or pay

należy wywieść, że w razie nieodebrania gazu w terminie, mimo gotowości jego

świadczenia przez pozwaną, po stronie powódki powstawał jedynie obowiązek

zapłaty kwoty zgodnie z § 7 ustawy. Uprawnienie do wyboru nie przechodziło

natomiast na stronę pozwaną. Nie można ponadto formuły take or pay traktować

jako określającej świadczenia w stosunku zobowiązaniowym w ten sposób,

że wykonanie zobowiązania może nastąpić przez spełnienie jednego z kilku

świadczeń. Odebranie przez powódkę gazu nie zwalniało jej przecież z obowiązku

zapłaty za odebrany gaz. Obowiązki stron, będących w tej umowie jednocześnie

dłużnikami i wierzycielami, pozostawały natomiast w ścisłej zależności.

Z przedstawionych powodów Sąd Najwyższy na podstawie art. 39814

k.p.c.

orzekł jak w sentencji.

jz