III SK 3/07

Sygn. akt III SK 3/07

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 kwietnia 2007 r.

Sąd Najwyższy w składzie :

SSN Kazimierz Jaśkowski (przewodniczący)

SSN Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca)

SSN Andrzej Wróbel

w sprawie z odwołania:

1. S. – T. Autostrada Spółki Akcyjnej w M.

2. L. K.

3. R. K.

4. A. P.,

5. T. L.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z udziałem R. M.

o ochronę konkurencji,

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń

Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 25 kwietnia 2007 r.,

skargi kasacyjnej odwołującego się S. – T. Autostrada Spółki Akcyjnej w M. od

wyroku Sądu Apelacyjnego w W.

z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt [...],

2

1) oddala skargę kasacyjną ,

2) zasądza od S. – T. Autostrada Spółki Akcyjnej w M. na

rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 270

(dwieście siedemdziesiąt złotych tytułem zwrotu kosztów

postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 23 stycznia 2003 r., nr [...] Prezes Urzędu Ochrony

Konkurencji i Konsumentów uznał za praktyki ograniczające konkurencję zawarcie

przez: S. – T. Autostrada S. A. w M., L. K. – Pomoc Drogowa Auto Naprawa

Złomowanie Samochodów, R. K. Ratownictwo Drogowe R. „TIR” Przedsiębiorstwo

Usługowo –Handlowe, A. P. i T. K. Pomoc Drogowa SOS oraz zainteresowanego

R. M. Auto – Złom i Wypożyczalnia Samochodów; porozumienia polegającego na:

a) ustalaniu cen za korzystanie z usług pomocy drogowej, co stanowi

naruszenie art. 5 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2003 r. Nr 86, poz.

804 ze zm.);

b) podziału rynku usług pomocy drogowej na płatnym odcinku

autostrady A-4, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 3 powołanej

wyżej ustawy;

c) ograniczaniu dostępu do rynku właściwego przedsiębiorcom nie

objętym porozumieniem, co stanowi naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 6

powołanej wyżej ustawy.

Prezes UOKiK w związku ze stosowaniem powyższych praktyk

ograniczających konkurencję nałożył na powyższe podmioty kary pieniężne, a

ponadto obciążył je kosztami postępowania.

Powyższa decyzja Prezesa UOKiK została oparta na następujących

ustaleniach: S.-T. Autostrada S.A. od 28 marca 2000 r. trzykrotnie zawierała

umowy o usługi pomocy drogowej z wybranymi w drodze konkursu podmiotami.

Umowy te były zawierane na czas określony. W dniu 4 grudnia 2000 r. S.-T.

3

Autostrada S.A. spotkała się z przedstawicielami Policji uzgadniając m.in., że do

wszelkich zdarzeń na autostradzie będą wzywane tylko autoryzowane przez

operatora autostrady (powoda) pomoce drogowe, a dysponentem tych pomocy

będzie operator. Porozumienie, zawierało ponadto zapis, że autoryzowane przez

operatora pomoce wystąpią do właściwych Komend Powiatowych Policji z ofertą

na przewóz i parkowanie pojazdów wymagających zabezpieczenia dla celów

procesowych, a cena usług na zlecenie Policji będzie taka sama jak w przypadku

działania firm z którymi KPP ma obecnie podpisane umowy. Ewentualna różnica

poziomów cen będzie wyrównywana bezpośrednio dla firm autoryzowanych przez

operatora autostrady. Ponadto wszelkie zdarzenia na autostradzie miały być

zgłaszane przez Policję do Centrum Zarządzania Autostradą, które miało wzywać

te firmy pomocy drogowych, z którymi Operator ma podpisane umowy. Ustalenia te

weszły w życie z dniem 1 stycznia 2001 r. W dniu 1 czerwca 2001 r. na czas

określony do dnia 31 czerwca 2004 r. S. – T. Autostrada S. A. zawarł kolejne,

trzecie umowy o świadczenie usług pomocy drogowej z: L. K. – Pomoc Drogowa

Auto Naprawa Złomowanie Samochodów, R. K. – Ratownictwo Drogowe R.-HOL

„TIR” Przedsiębiorstwo Usługowo – Handlowe, A. P. i T. L. Pomoc Drogowa SOS.

Zgodnie z ustaleniami zawartymi we wskazanych wyżej umowach podzielono

płatny odcinek autostrady A-4 i określono jakie odcinki mogli obsługiwać

poszczególni wykonawcy. Autostradę podzielono na 3 odcinki i pierwszy odcinek

od strony Katowic obsługuje firma R. M., środkowy firma L. K., trzeci Pomoc

Drogowa SOS, zaś na usługi pojazdy ciężkie wyłączności na obsługę całego

odcinka autostrady udzielono dwóm firmom P. K. W § 3 zawartych umów ustalono

zasadę wyłączności, według której tylko określony wykonawca może obsługiwać

określony odcinek autostrady, zaś inne firmy pomocy drogowej mogą obsługiwać

rynek właściwy w szczególnych sytuacjach (tj. karambole). Załącznik nr 2 do

wskazanych umów stanowił uzgodniony przez wykonawców i operatora cennik

usług wybranych firm pomocy drogowych świadczących usługi na autostradzie

płatnej A-4 Katowice – Kraków, który był jednakowy dla wszystkich wykonawców.

Określono w nim ryczałt za usługi.

Według Prezesa UOKiK na skutek zawartego porozumienia został

naruszony interes publicznoprawny. Skutkami bowiem zabronionego porozumienia

4

dotknięci są wszyscy użytkownicy drogi publicznej płatnego odcinka autostrady A-4

oraz inni prowadzący usługi pomocy drogowych. Wszelkie formy skoordynowanych

działań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, wywołujące negatywne

skutki rynkowe w postaci wyeliminowania, ograniczenia lub naruszenia w inny

sposób konkurencji objęte są zakazami wynikającymi z art. 5 ust. 1 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów. Ze względu na sposób wybrania przez

operatora czterech wykonawców, zapisy przedmiotowych umów zawierających

klauzulę wyłączności i ustalanie cen za ten zakres usług, Prezes UOKiK uznał, że

było to świadome współdziałanie uczestników porozumienia naruszające zakazy

określone w powołanym wyżej przepisie.

Prezes UOKiK uznał, że rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest

odcinek płatnej autostrady A-4 Katowice – Kraków w ujęciu geograficznym, a w

ujęciu asortymentowym rynek usług pomocy drogowej świadczonych na odcinku

tej autostrady. Ponieważ z płatnego odcinka autostrady korzystają kierowcy –

konsumenci, wnoszący stosowną opłatę, komfortowo i szybko pokonują odległość

z Krakowa do Katowic, cechy innych dróg publicznych nie są porównywalne do

płatnego odcinka Autostrady A-4. Drogi ogólnodostępnej ani drogi ekspresowej nie

można zatem uznać za substytut autostrady. Mając na uwadze, że na rynku

właściwym nie ma substytutu, należało ograniczyć pojęcie rynku właściwego do

płatnego odcinka autostrady A-4.

Na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów zakazu, o którym mowa w art. 5 nie stosuje się do porozumień

zawieranych pomiędzy przedsiębiorcami działającymi na różnym szczeblu obrotu,

których łączny udział w rynku w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie

porozumienia nie przekracza 10 %. Udział zaś uczestników porozumienia

przekracza wartości określone w tym przepisie, gdyż operator jako organizator

usług na płatnym odcinku autostrady A-4 ma 100% udział na rynku właściwym, zaś

wybrani przez niego wykonawcy, na objętych porozumieniem odcinkach też mają

100% udziały. Operator i wykonawcy nie są konkurentami na rynku właściwym,

gdyż działają na różnych szczeblach obrotu.

Ponadto Prezes UOKiK stwierdził, że w przepisach prawa o ruchu

drogowym brak jest upoważnienia do określenia wyłączności na obsługę

5

określonych odcinków autostrady oraz do ustalania cen za przedmiotowy zakres

usług. Działanie uczestników porozumienia polegające na uzgodnieniu ceny usług

pomocy drogowej oraz zawarciu w umowach klauzuli wyłączności doprowadziło do

eliminacji konkurencji zarówno pomiędzy wykonawcami – uczestnikami

porozumienia i innymi przedsiębiorcami świadczącymi usługi pomocy drogowej, jak

również jest niekorzystne dla użytkowników autostrady – konsumentów. Nie mają

oni bowiem możliwości wyboru wykonawcy i zobowiązani są do zapłacenia

ustalonego w drodze porozumienia ryczałtu za usługi pomocy drogowej. Skutkiem

zawarcia porozumienia było zatem ograniczenie i naruszenie konkurencji na rynku

właściwym. Zawarte pomiędzy operatorem a wykonawcami umowy z klauzulą

wyłączności doprowadziły do podmiotowego, czasowego i terytorialnego podziału

rynku. Operator określając podmioty, które będą działać na rynku właściwym, nie

przeprowadził przetargu, zatem wybrał kontrahentów bez zachowania reguł

konkurencji.

Nakładając karę pieniężną, Prezes UOKiK wziął pod uwagę, że działanie

ukaranych nakierowane było na osiągnięcie celu sprzecznego z ustawą. Stwierdził,

że wysokość kary jest umiarkowana, proporcjonalna do dochodów osiąganych

przez poszczególnych uczestników porozumienia i uwzględnia ustawowe granice

wymiaru kary.

Od powyższej decyzji odwołali się wszyscy ukarani przedsiębiorcy, za

wyjątkiem R. M., domagając się zmiany zaskarżonej decyzji przez orzeczenie, że

zawarte porozumienia nie stanowią praktyk ograniczających konkurencję.

Wyrokiem z dnia 24 marca 2004 r. Sąd Okręgowy w W. – Sąd Ochrony

Konkurencji i Konsumentów oddalił odwołania. Sąd pierwszej instancji za

bezsporne uznał okoliczności zawarcia przez powodów porozumienia;

zamieszczenia w umowach zawartych, przez operatora z wykonawcami klauzuli

wyłączności, a także iż na operatorze ciążył wynikający z koncesji obowiązek

zapewnienia zorganizowania świadczenia usług pomocy drogowej, zwłaszcza w

kontekście art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu

drogowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 108, poz. 908 ze zm.). Według Sądu pierwszej

instancji ze względu na to, że autostrada A-4 jest autostradą płatną to obowiązki

koncesyjne, koncesjonariusz obowiązany jest finansować ze środków własnych,

6

pochodzących m.in. z pobieranych opłat za przejazd. Obowiązkiem operatora było

wobec tego utrzymywanie w gotowości do świadczenia usług własnych pojazdów

lub też zlecenie tego typu usług innym podmiotom. Dla oceny działania operatora w

świetle przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie ma, zdaniem

Sądu znaczenia fakt, czy zawarcie takich umów poprzedził przetarg czy też nie i

czy miał on charakter ograniczony, czy nie. Brak jest podstaw do przyjęcia, że z

przyczyn technicznych lub organizacyjnych nie jest możliwe świadczenie usług

pomocy drogowej na poszczególnych odcinkach autostrady przez nieograniczoną

liczbę przedsiębiorców, wobec tego przetarg nie stanowi wyłącznej formy

konkurowania na rynku. Okoliczność zaś, że taka forma wynikała z treści koncesji

nie ma dla powyższej oceny żadnego znaczenia, gdyż nadzór nad wykonywaniem

obowiązków koncesyjnych należy do Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i

Autostrad, co wynika z art. 60 ustawy z dnia 27 października 1994 r. o

autostradach płatnych. Z uwagi na to, że zgodnie z treścią umów zawartych przez

operatora z wykonawcami, operator nie pobiera żadnych opłat od przedsiębiorców

świadczących usługi drogowe, ani nie płaci na ich rzecz żadnych opłat za

pozostawanie w gotowości do świadczenia usług 24 godziny na dobę przez 7 dni w

tygodniu, to klauzula wyłączności stanowiła w konsekwencji przerzucenie kosztów

na konsumentów usług pomocy drogowej. S.– T. Autostrada S. A. przyznając

wyłączność grupie przedsiębiorców świadczących usługi pomocy drogowej

umożliwił im pobieranie wyższych stawek za świadczone usługi, kompensując im

nieopłacone przez siebie pozostawanie w stanie gotowości. W ten sposób ceny

oferowane, a ustalone przez wykonawców z operatorem były nieraz dwukrotnie

wyższe od oferowanych przez konkurentów. Zdaniem Sądu pierwszej instancji,

zgodnie z art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy - Prawo o ruchu drogowym, holować może

każdy pojazd przeznaczony do tego celu. Wobec tego faktyczny wybór kontrahenta

w relacji cena – jakość należy do konsumenta. Z uwagi na powyższe wątpliwe jest,

aby konsument mając do wyboru usługę świadczoną po cenie oferowanej przez

wykonawców i cenę dwukrotnie niższą, wybrał ofertę wykonawców, nawet jeżeli

oferowali oni znacznie lepszą jakość. Oferowanie takiego poziomu cen było

natomiast możliwe wyłącznie w warunkach ograniczenia konkurencji. W rezultacie

zawarte umowy prowadziły do ograniczenia, a docelowo do wyeliminowania

7

konkurencji w zakresie świadczenia usług pomocy drogowej na autostradzie A-4

przez ustalenie cen, podział rynku pomiędzy wykonawców, wyeliminowanie z rynku

przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem. Wykonawcy akceptowali taki stan

rzeczy, mając świadomość, że umowy te umożliwiają im uzyskanie wyższych cen,

a ponadto faktyczny monopol na wydzielonej części rynku.

Ponadto Sąd pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z treścią art. 5 ustawy

o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest samo porozumienie, którego

celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny

sposób konkurencji na rynku właściwym. Nie jest więc konieczne, aby wystąpił

zamierzony skutek. Wobec tego nie ma znaczenia, że po zawarciu przedmiotowych

umów również przedsiębiorcy nieobjęci porozumieniem świadczyli swoje usługi. W

konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał za zbędne wyjaśnienie okoliczności

wykonywania holowań przez te podmioty.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji Prezes UOKiK niewłaściwie określił rynek

właściwy, przyjmując że usługi pomocy drogowej świadczone na autostradzie

różniły się właściwością, ceną lub jakością od usług pomocy drogowej świadczonej

na innych drogach. Według Sądu rynek ograniczony jest wyłącznie czasem

dojazdu do niesprawnego samochodu, który nie powinien przekraczać 20 – 30

minut. Wobec tego Sąd pierwszej instancji przyjął, że rynek właściwy obejmuje

również okoliczne drogi krajowe. Takie wyznaczenie rynku właściwego nie zmienia

jednak istoty rozstrzygnięcia z uwagi na to, że skarżący nie wykazali, aby ich łączny

udział w tak określonym rynku właściwym nie przekraczał 10%, a ponadto

wykonawcy świadczący swoje usługi na autostradzie A-4 mieli realną możliwość

równoczesnego oferowania ich na jeszcze trzech porównywalnych co do długości

trasach krajowych.

Od powyższego wyroku kasację wniósł powód S. – T. Autostrada S. A.

wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do

ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Skarżący zarzucił wówczas

naruszenie prawa materialnego przez:

a) niezastosowanie art. 61 i art. 62 ust. 1 pkt 7 lit. b i c oraz pkt 8 i pkt

8b ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych

8

oraz Krajowym Funduszu Drogowym w kontekście oceny działań

powoda realizowanych w wykonaniu umowy koncesyjnej przez

przyjęcie, że z punktu widzenia naruszenia ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów nie ma znaczenia okoliczność

przeprowadzenia przez powoda przetargu (konkursu ofert),

pomimo tego że był to jeden z obowiązków wynikających z

podpisanej umowy koncesyjnej;

b) niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1, 3 i 6 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów przez przyjęcie, że zawarte

przez powoda umowy na usługi pomocy drogowej z wyłonionymi w

drodze konkursu ofert przedsiębiorcami prowadziły do

ograniczenia konkurencji w zakresie świadczenia usług pomocy

drogowej na autostradzie A -4 przez:

c) niewłaściwe zastosowanie art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy - Prawo o

ruchu drogowym oraz niezastosowanie § 7 rozporządzenia Rady

Ministrów z dnia 25 września 2001 r. w sprawie ogólnych

kierunków współpracy koncesjonariusza z administracją drogową,

Policją, pogotowiem ratunkowym oraz jednostkami systemu

ratowniczo – gaśniczego (Dz. U. Nr 118, poz. 1251) w związku z

art. 62 a ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach

płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2001 r. Nr

110, poz.1192 ze zm.) przez przyjęcie, że zawarte przez powoda

umowy na usługi drogowe z przedsiębiorcami wyłonionymi w

drodze konkursu ofert oraz protokół uzgodnień z Policją z dnia 4

grudnia 2000 r. wyłączyły możliwość korzystania przez

użytkowników autostrady A-4 z usług przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem.

Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania przez

niedopuszczenie zawnioskowanych przez powoda dowodów na okoliczność

udziału w rynku właściwym na poziomie określonym w art. 6 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów przez przyjęcie, że są one zbędne dla oceny

naruszenia przez powoda art. 5 ustawy.

9

Postanowieniem z dnia 14 grudnia 2005 r. Sąd Najwyższy, ze względu na

nowelizację przepisów kodeksu postępowania cywilnego regulujących

postępowanie w sprawach z zakresu ochrony konkurencji przekazał powyższą

kasację powoda do rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu jako apelację. Apelacje

powodów L. K., R. K. oraz A. P. i T. L. zostały prawomocnie odrzucone.

Wyrokiem z dnia 20 września 2006 r. Sąd Apelacyjny – Sąd Cywilny w W. na

podstawie art. 385 k. p. c. oddalił apelację powoda. Sąd drugiej instancji podzielił

ustalenia faktyczne oraz podstawę prawną zaskarżonego wyroku Sądu

Okręgowego. Zdaniem Sądu drugiej instancji treść przepisów wskazanych przez

skarżącego oraz treść i kształt rozwiązań przyjętych w umowie koncesyjnej nie

może prowadzić do wniosku, że koncesjonariusz był uprawniony do realizowania

ustawowych i przyjętych zobowiązań z naruszeniem zasad konkurencji. Ustawa o

autostradach płatnych stanowi, że umowa koncesyjna powinna określać

zobowiązania koncesjonariusza do zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników

oraz zasady zagospodarowania miejsc obsługi podróżnych i pojazdów, z

uwzględnieniem konkurencji. Ustawa ta nie określa natomiast postępowania

regulacyjnego, z pozostawieniem oceny, czy koncesjonariusz zachowuje reguły

konkurencji, procedurom przewidzianym w ustawie antymonopolowej. Dla oceny

działania powoda z punktu widzenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

nie ma znaczenia, czy zawarcie przez operatora autostrady umów z

przedsiębiorcami świadczącymi usługi pomocy drogowej poprzedził przetarg. Brak

jest bowiem podstaw do przyjęcia, że nie jest możliwe z przyczyn organizacyjnych

bądź technicznych świadczenie usług pomocy drogowej na poszczególnych

odcinkach przez nieokreśloną liczbę przedsiębiorców. Przetarg nie stanowi

wyłącznej formy konkurowania na rynku. Powołane przez skarżącego przepisy

określają jedynie, że umowa koncesyjna powinna zawierać zobowiązanie

koncesjonariusza do zapewnienia bezpieczeństwa użytkowników i zachowania

nieprzerwanej dostępności do autostrady i jej przejezdności. Strony umowy

koncesyjnej powinny zaś wybrać taki sposób realizacji powyższych obowiązków,

który będzie zgodny z zasadami konkurencji.

Sąd drugiej instancji zaznaczył, że zadaniem postępowania w sprawie było

ustalenie, czy działanie powoda podjęte w celu realizacji obowiązków ustawowych

10

nie naruszało zasad konkurencji, a nie czy jest zgodne z umową koncesyjną

podpisaną przez powoda. Konieczność realizacji postanowień umowy koncesyjnej

nie może być bowiem uznana za usprawiedliwienie działań ograniczających

konkurencję w sytuacji, gdy działania takie objęte są zakazem ustawowym, a z

przepisów ustawy o autostradach nie wynika wprost żadne ograniczenie zasad

konkurencji. Według Sądu drugiej instancji z uwagi na specyficzny charakter

autostrady jako drogi publicznej, obowiązkiem powoda było nie tyle

zorganizowanie świadczenia usług na autostradzie, ale zapewnienie przez

zawarcie stosownych umów - aby na żądanie użytkowników pomoc ta świadczona

była 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu. Ponieważ chodzi o autostradę

płatną, to koncesjonariusz powinien swoje obowiązki finansować ze środków

własnych, pochodzących z opłat pobieranych za przejazd. Usługa całodobowej

gotowości do świadczenia usług i pełnej dyspozycyjności winna być opłacana przez

koncesjonariusza na rzecz zleceniobiorców, w ramach zawartych umów. Klauzula

wyłączności stanowiła natomiast konsekwencję przerzucania na użytkowników –

konsumentów kosztów tej usługi. Powód bowiem usankcjonował pobieranie przez

wykonawców stawek nawet dwukrotnie wyższych niż ceny rynkowe, kompensując

im nieopłacane przez siebie pozostawanie w gotowości.

Sąd drugiej instancji uznał również za bezzasadny podnoszony w apelacji

zarzut niewłaściwego zastosowania przez Sąd pierwszej instancji art. 5 ust. 1 pkt

1, 3 i 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Stosownie bowiem do art. 5

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest samo porozumienie,

którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w

inny sposób konkurencji na rynku właściwym. Nie jest zatem konieczne

stwierdzenie, czy zamierzony skutek wystąpił, czy też nie. Dla uznania działań

przedsiębiorstw za sprzeczne z ustawą antymonopolową wystarczy również

stwierdzenie, że ograniczyły one swoją swobodę w stosunkach z osobami trzecimi

na podstawie wspólnego porozumienia. Taka sytuacja miała miejsce w

rozpatrywanej sprawie. Powód bowiem przez klauzulę wyłączności zobowiązał się

wobec poszczególnych przedsiębiorców do wzywania na określone odcinki

autostrady A-4 tylko tego przedsiębiorcę, któremu zgodnie z zawartym

porozumieniem przysługiwała wyłączność w zakresie świadczenia usług pomocy

11

drogowej na tym właśnie odcinku. Ponadto, jak wynika z zebranego w sprawie

materiału dowodowego, powód starał się egzekwować takie postanowienia o

czym świadczą uzgodnienia zawarte z Policją w tym przedmiocie w dniu 4 grudnia

2000 r. Celem spornego porozumienia było zatem nie tylko ograniczenie a nawet

wyeliminowanie przedsiębiorców nie objętych porozumieniem, lecz także

wyłączenie konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami – stronami porozumienia na

obszarze całego rynku właściwego.

Zdaniem Sądu drugiej instancji stosownie do art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy z

dnia – Prawo o ruchu drogowym holować na autostradzie może każdy pojazd

przeznaczony do holowania. Wobec tego wybór przedsiębiorcy świadczącego

usługi pomocy drogowej powinien należeć do użytkownika autostrady –

konsumenta. Pomimo tego, że usługi świadczone przez poszczególnych

przedsiębiorców mogą różnić się jakością, a w konsekwencji ceną, to jednak

wybór kontrahenta w relacji cena – jakość w świetle ustawy Prawo o ruchu

drogowym należy do konsumenta. W sytuacji, gdy uczestnicy porozumienia

świadczyli usługi w cenie dwukrotnie wyższej od cen oferowanych przez

przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem, wątpliwe było wybranie przez

użytkownika drogi oferty znacznie mniej korzystnej. Utrzymanie takiego poziomu

cen było możliwe wyłącznie w warunkach ograniczających konkurencję.

Twierdzenia skarżącego, że podpisanie protokołu uzgodnień z Policją stanowiło

realizację obowiązku ustawowego są, zdaniem Sądu drugiej instancji bezzasadne.

Zgodnie bowiem z treścią § 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 września

2001 r. w sprawie ogólnych kierunków współpracy ( ... ) „koncesjonariusz może

zawierać z podmiotami o których mowa w ust. 1 pkt 1 (w tym z Policją)

porozumienia o współpracy”. Przepisy cytowanego rozporządzenia wyraźnie

wskazują, że koncesjonariusz może, a nie musi, czy powinien zawrzeć stosowne

porozumienia. Ponadto przepis ten, umożliwiając koncesjonariuszowi zawarcie

określonego porozumienia, nie zwalnia go w żaden sposób z obowiązku

przestrzegania zasad konkurencji. Według Sądu drugiej instancji ani Sąd I instancji

ani też pozwany Prezes UOKiK nie kwestionowali prawa powoda do zawarcia

stosownego porozumienia z organami Policji, kwestionowali natomiast zapisy w

nim zawarte, które w sposób oczywisty miały na celu wyeliminowanie konkurencji z

12

rynku właściwego.

Skarżący nieskutecznie podnosił, że zawarte z operatorem Autostrady

umowy oraz protokół uzgodnień z Policją nie wyłączyły możliwość korzystania

przez użytkowników drogi z usług przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem.

Dla oceny bowiem danego działania pod kątem konkurencyjności wystarczające

jest ustalenie, że uczestnicy porozumienia mieli na celu ograniczenie konkurencji i

dlatego podzielili pomiędzy sobą rynek właściwy, ustalili ceny i dążyli do tego, aby

konsumenci byli zmuszeni korzystać wyłącznie z ich usług. To, czy konsumenci

rzeczywiście mieli wyłączoną możliwość wyboru przedsiębiorcy świadczącego

usługi pomocy drogowej, może jedynie wpływać na ocenę stopnia naganności

działania uczestników porozumienia i wysokość wymierzonej im kary, nie ma

natomiast znaczenia dla uznania działania za naruszającego zakaz wyrażony w

art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Sąd drugiej instancji uznał, że Sąd pierwszej instancji błędnie określił rynek

właściwy w rozpoznawanej sprawie i stwierdził, że to Prezes UOKiK prawidłowo

określił rynek właściwy ograniczając go do rynku usług pomocy drogowej

świadczonych na płatnym odcinku autostrady A-4. Na podstawie bowiem art. 4 pkt

8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez rynek właściwy rozumie się

rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w

tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz oferowane są na

obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier

dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty

transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 6

powołanej ustawy pod pojęciem towaru należy rozumieć także usługi. Według

Sądu drugiej instancji w świetle powyższych definicji nie można ani drogi

ogólnodostępnej, ani drogi ekspresowej uznać za substytut autostrady.

Przedmiotowy odcinek autostrady umożliwia bowiem przejazd z Krakowa do

Katowic autem osobowym klasy średniej, w normalnych warunkach drogowych w

ciągu 35 minut, co byłoby niemożliwe na innych istniejących drogach publicznych z

Krakowa do Katowic, gdyż są one zazwyczaj dwukierunkowe, o różnej

nawierzchni, usytuowane w obszarze zabudowanym. Z płatnego odcinka

autostrady korzystają kierowcy – konsumenci, którzy wnosząc stosowną opłatę,

13

komfortowo i szybko pokonują odległość z Krakowa do Katowic, przez co cechy

innych dróg publicznych nie są porównywalne do płatnego odcinka autostrady A-4.

Na preferencje konsumentów co do wyboru drogi dojazdowej znaczenie będzie

miał również obowiązek uiszczenia opłaty za przejazd. Dla kierowców

preferujących minimalizację kosztów przejazdu, obowiązek uiszczenia opłaty za

korzystanie z autostrady będzie decydował o tym, że droga ta nie będzie

substytutem dla innych dróg publicznych. Dla pewnej zaś grupy użytkowników tej

drogi rozstrzygającą będzie możliwość odbycia podróży, co prawda za opłatą, ale

szybko i w bardziej komfortowych warunkach. Również warunki świadczenia

pomocy drogowej i sposób jej zorganizowania na płatnej autostradzie różnią się od

warunków na pozostałych drogach, gdyż generalnie zarządca drogi publicznej nie

jest zobowiązany do zapewnienia drożności przejazdu na danej drodze przez

zorganizowanie systemu bezpieczeństwa ruchu, nie jest informowany przez

użytkowników tej drogi o zaistniałej awarii pojazdu, zaś o wyborze pomocy

drogowej decyduje kierowca pojazdu.

Zdaniem Sądu drugiej instancji na uwzględnienie nie zasługuje również

zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania przez

niedopuszczenie zawnioskowanych przez powoda dowodów na okoliczność

udziału w rynku właściwym na poziomie określonym w art. 6 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów. Według Sądu udział uczestników przedmiotowego

porozumienia przekracza dopuszczalne przez ustawę o ochronie konkurencji i

konsumentów 10%, gdyż operator jako organizator usług na płatnym odcinku

autostrady A-4 ma 100% udziałów na rynku właściwym, a wybrani przez niego

wykonawcy mają także 100% udziały na poszczególnych, utworzonych w drodze

porozumienia odcinkach, stanowiących ustalone i określone odcinki autostrady.

Nie spotykają się oni na tym rynku z konkurencją. Wybrane zaś przez operatora do

obsługi pojazdów ciężkich dwie firmy, również zgodnie z zawartą w umowach

klauzulą wyłączności, nie spotykają się z konkurencją na tak określonym rynku

właściwym. Sąd drugiej instancji mając na uwadze, że zakazem wyrażonym w art.

5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów objęte jest samo porozumienie,

którego celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym, a osiągnięcie takiego skutku nie jest już jednak

14

konieczne – za zbędne uznał dopuszczenie dowodu na okoliczność, że także

przedsiębiorcy nieobjęci porozumieniem świadczyli usługi pomocy drogowej.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Sądu Apelacyjnego skarżąca

strona powodowa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu w W., przy

rozstrzygnięciu o kosztach postępowania kasacyjnego, ewentualnie w przypadku

uznania podstawy skargi kasacyjnej opartej na naruszeniu przepisów postępowania

za nieuzasadnioną (art. 398 16

k. p. c.) o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz

wyroku Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w W. w

całości i orzeczenie co do istoty sprawy zgodnie z żądaniem odwołania od decyzji

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w W. z dnia 23 stycznia

2003 r., przy rozstrzygnięciu o kosztach postępowania według norm przepisanych

prawem. Skarga kasacyjna jest oparta na dwóch podstawach. W ramach podstawy

dotyczącej naruszenia przepisów prawa materialnego skarżący zarzucił:

1. niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 1 pkt 1, 3 i 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000

r. o ochronie konkurencji i konsumentów przez przyjęcie, że zawarte przez powoda

umowy na usługi pomocy drogowej z wyłonionymi w drodze konkursu ofert

przedsiębiorcami prowadziły do ograniczenia (a docelowo do wyeliminowania)

konkurencji w zakresie świadczenia usług pomocy drogowej na autostradzie A-4

przez:

a) ustalenie cen za korzystanie z usług pomocy drogowej, co

miałoby stanowić naruszenie art. 5 ust. 1 pkt 1 powołanej

ustawy;

b) podział rynku usług, co miałoby stanowić naruszenie art. 5 ust.

1 pkt 3 powołanej ustawy;

c) eliminowanie z rynku przedsiębiorców nieobjętych

porozumieniem, co miałoby stanowić naruszenie art. 5 ust. 1

pkt 6 powołanej ustawy.

2. niewłaściwe zastosowanie art. 6 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy o

ochronie konkurencji i konsumentów do stanu faktycznego sprawy przez arbitralne

przyjęcie, (w tym wskutek naruszenia przepisów postępowania przedstawionego w

skardze), że „Udział uczestników przedmiotowego porozumienia przekracza

15

istotnie dopuszczalne przez Ustawę 10% [...]”.;

3. niewłaściwe zastosowanie art. 61 i art. 62 ust. 1 pkt 7 lit. b i c oraz art. 62 ust. 1

pkt 8 i pkt 8 b ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz

Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2001 r. Nr 110, poz.1192 ze zm.) w

związku z art.13 a ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z

2000 r. Nr 71, poz. 838 ze zm.) do stanu faktycznego sprawy, a w szczególności w

kontekście oceny działań powoda realizowanych w wykonaniu umowy koncesyjnej,

w tym przez przyjęcie, że z punktu widzenia naruszenia ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów nie ma znaczenia okoliczność przeprowadzenia przez

powoda przetargu (konkursu ofert) pomimo tego, że był to jeden z obowiązków

wynikających z podpisanej przez spółkę S. S. A. – koncesjonariusza autostrady

płatnej A-4 Katowice – Kraków, będącej zleceniodawcą powoda, umowy

koncesyjnej z dnia 19 września 1997 r., której obowiązek zawarcia oraz treść

determinowane były powołanymi przepisami;

4. niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 31 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 20 czerwca

1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2003 r. Nr 58, poz. 515 ze zm.) w

związku z § 7 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 września 2001 r. w

sprawie ogólnych kierunków współpracy koncesjonariusza z administracją

drogową, Policją, pogotowiem ratunkowym oraz jednostkami systemu ratowniczo –

gaśniczego (Dz. U. Nr 118, poz. 1251), w związku z art. 62 a ustawy o

autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym oraz art. 65 § 2 k. c.

przez przyjęcie, że zawarte przez powoda umowy na usługi drogowe zawarte z

przedsiębiorcami wyłonionymi w drodze konkursu ofert oraz protokół uzgodnień z

Policją z dnia 4 grudnia 2000 r. „w sposób oczywisty miały na celu wyeliminowanie

konkurencji z rynku właściwego” przy całkowitym pominięciu w ramach interpretacji

treści umów okoliczności towarzyszących ich zawarciu oraz zgodnego zamiaru

stron oraz faktu, że zawarte zostały one w granicach ustawowego upoważnienia i

zarazem zobowiązania w zakresie obciążającego powoda obowiązku zachowania

nieprzerwanej dostępności do autostrady i jej przejezdności oraz zapewnienia

bezpieczeństwa użytkowników.

W ramach podstawy dotyczącej naruszenia przepisów prawa procesowego

skarżący zarzucił mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów

16

postępowania: art. 232 i art. 233 § 1 k. p. c. w związku z art. 227 k. p. c. oraz w

związku z art. 5 i art. 6 ust.1 ustawy dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji

i konsumentów polegające na niedopuszczeniu zawnioskowanych przez stronę

powodową dowodów na okoliczność wykazania, że udziały posiadane przez strony

podpisanych umów na rynku właściwym nie przekroczyły w roku kalendarzowym

poprzedzającym zawarcie umów poziomu określonego w art. 6 ust. 1 powołanej

ustawy, co skutkowałoby wyłączeniem zastosowania art. 5 tej ustawy, przez

przyjęcie przez Sąd, że dowody te są zbędne dla oceny naruszenia przez powoda

art. 5 powołanej ustawy.

Według skarżącego w sprawie występuje istotne zagadnienie prawne w postaci

konieczności ustalenia relacji wzajemnej dwóch ustaw, jako równorzędnych aktów

prawnych, których regulacje (w zakresie nałożonych obowiązków oraz zakazów)

determinują ocenę działań powoda w rozstrzyganej sprawie - ustawy z dnia 27

października 1994 r. o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym

oraz ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. W

ocenie skarżącego wykonywanie przez niego obowiązków określonych w ustawie o

autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym, w zakresie obowiązku

należytego wykonywania umowy koncesyjnej, której elementy treściowe

determinowane są ustawowo – (art. 62 ust. 1 pkt 7 lit. b i c w związku z art. 61

wskazanej ustawy) z punktu widzenia ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów wadliwie zostały zakwalifikowane jako działania naruszające zasady

konkurencji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UOKiK wniósł o wydanie orzeczenia

o odmowie przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania, a w przypadku jej przyjęcia

o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego

kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego

według norm przepisanych prawem. Pozwany podtrzymał argumenty zawarte w

zaskarżonej decyzji z dnia 23 stycznia 2003 r. podkreślając jednocześnie, że sam

powód do odwołania od decyzji dołączył dane ze statystyki, z których wynika, że w

2002 r. na autostradzie doszło do 1556 wypadków i kolizji, a interwencji

zrealizowanych przez przedsiębiorców, z którymi powód zawarł przedmiotowe

umowy było 769. Prezes UOKiK nie kwestionował tych danych, gdyż uznał je za

17

wiarygodne. Stanowiły więc one okoliczność niesporną pomiędzy stronami. Wobec

powyższego na ustalonym rynku właściwym nie mógł mieć zastosowania art. 6

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdyż udział w rynku powoda i

pozostałych stron porozumienia wyniósł ok. 49 % na całym rynku wypadków i

kolizji, które miały miejsce na autostradzie.

Sąd Najwyższy zważył co następuje:

Główne zagadnienie prawne, które wynika z podstaw rozpatrywanej skargi

kasacyjnej dotyczy relacji między – z jednej strony wskazanymi w skardze

przepisami o autostradach płatnych i ruchu drogowym oraz wynikającymi z nich

obowiązkami operatora autostrady a z drugiej strony ze wskazanymi w skardze

przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zagadnienie to zostało rozważone przez Sądy obu instancji, których jednakowe

stanowisko znalazło szerokie wyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonego skargą

wyroku. Sądy uważają, że każde z wchodzących w rachubę reżimów prawnych ma

swój odrębny przedmiot regulacji, a wynikające z nich obowiązki adresatów norm

prawnych nie pozostają w kolizji. Nie zachodzi potrzeba rozwiązywania problemów

kolizyjnych należy natomiast wyjaśnić i ustalić czy objęte zaskarżoną decyzją

Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zachowania (czynności

prawne i faktyczne) operatora autostrady chociaż dotyczące bezpieczeństwa i

specjalnej drożności autostrady pozostają w zgodzie z przepisami o ochronie

konkurencji i konsumentów.

Rozważając podstawy skargi kasacyjnej Sąd Najwyższy zważył, że

bezzasadne jest podstawowe założenie na którym oparte zostały szczegółowe

zarzuty skargi polegające na stwierdzeniu jakoby szczególne obowiązki operatora

autostrady wyłączały go z reżimu ograniczeń określonych przepisami o ochronie

konkurencji i konsumentów. Stanowisko zaskarżonego wyroku, które zostało

szczegółowo przedstawione w sprawozdawczej części niniejszego uzasadnienia,

ma oparcie w przepisach, które bezpośrednio dotyczą przedstawionej kwestii.

W zakresie przepisów dotyczących autostrad i w związku z powoływaniem się

przez skarżącego na umowę o eksploatację autostrady należy zwrócić uwagę na

18

art. 63 pkt 9 ustawy z 1994 r. o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu

Drogowym, w którym określenie zobowiązań spółki, miedzy innymi w zakresie

zachowania nieprzerwanej dostępności do autostrady i jej przejezdności oraz

zapewnienie bezpieczeństwa użytkowników, poprzedza zastrzeżenie aby te

umowne zobowiązania pozostały w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Należy

przy tym dodać, że wskazane w skardze przepisy dotyczące obowiązków spółki

zobowiązanej z tytułu umowy o eksploatację autostrady mają – na co zwrócił

słusznie uwagę Sąd Apelacyjny – charakter klauzul wyznaczających zadania (cele)

wynikające ze zobowiązania w zakresie eksploatacji autostrady. Przepisy tej

kategorii nie określają sposobów (środków) realizacji zobowiązania i z tego

względu nie mogą być traktowane tak jakby stanowiły upoważniającą podstawę do

wyłączenia się z reguł obowiązujących w porządku prawnym, w tym dotyczących

zachowywania zasad konkurencji i ochrony konsumentów.

Powyższe spostrzeżenie na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów - ma wyraźną podstawę w art. 1 ust. 2 tej ustawy, który w

odniesieniu do przepisów ustawy regulującej między innymi zasady i tryb

przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom

naruszającym zbiorowe interesy konsumentów (por. art. 1 ust. 2), stanowi, że

przepisów tej ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na

podstawie odrębnych ustaw.

W zakresie rozpatrywanych podstaw skargi kasacyjnej, którymi Sąd

Najwyższy jest związany (por. art. 39813

§ 1 k.p.c.) nie ma zarzutu naruszenia

powyższych przepisów decydujących o rozstrzygnięciu pytania, które – pomimo to

– skarga kasacyjna formułuje co do stosowania do operatora autostrady

ograniczeń wynikających z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Już

tylko z tego powodu, wbrew wnoszącemu skargę, należy przyjąć zgodnie z

podstawą zaskarżonego wyroku, że w poddanym analizie fragmencie porządku

prawnego nie ma podstaw do wyłączenia przepisów o ochronie konkurencji i

konsumentów. Nie ma bowiem w rozpatrywanym przedmiocie „ograniczeń

konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw”.

Skarga kasacyjna nie przedstawiła przekonywującego uzasadnienia zarzutu

jakoby wskazane w niej przepisy zostały niewłaściwie zastosowane.

19

Przede wszystkim rozważając przedstawione w skardze argumenty

dotyczące poszczególnych przepisów ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów należało mieć na uwadze – co skarżący zdaje się ignorować – że

przy zastosowaniu tych przepisów nie można odrywać się od ustaleń faktycznych

stanowiących podstawę zaskarżonego orzeczenia (por. art. 39813

§ 2 k.p.c.) oraz,

że stosownie do omówionej powyżej zasady zastosowania przepisów o ochronie

konkurencji i konsumentów – punktem wyjścia do zastosowania instytucji

określonych w ustawie w zakresie zakazu praktyk ograniczających konkurencję

jest kwalifikacja ustaleń faktycznych według tych przepisów (art. 5 i art. 6) z

uwzględnieniem zawartych w ustawie definicji między innymi rynku właściwego

(art. 43 pkt 8) pozycji dominującej przedsiębiorcy (art. 4 pkt 9) oraz konkurentów

(art. 4 pkt 10). Rozpoznające sprawę Sądy obu instancji właściwie określiły istotne

kwestie – czy zawarte przez operatora autostrady z określonymi przedsiębiorcami

porozumienie będące przedmiotem sprawy i związane z tym porozumieniem

czynności, mogą być usprawiedliwione (uznane za zasadne) ze względu na

szczególne właściwości autostrady i szczególną odpowiedzialność operatora

autostrady. Nie budzi zastrzeżeń przedstawione w uzasadnieniu wyroku

rozwiązanie postawionej kwestii. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej stanowisko

wyroku uwzględnia fakty dotyczące umowy koncesyjnej, szczególnych wymagań

dotyczących bezpieczeństwa ruchu na autostradzie i zapewnienia jej szczególnej

sprawności (całodobowej, pełnej „drożności”). Wszystkie te fakty zostały ocenione

w świetle wskazanych w skardze przepisów, które – o czym była już mowa wyżej

– nie dopuszczają ograniczeń konkurencji.

Podzielając stanowisko Sądu Apelacyjnego przedstawione w uzasadnieniu

zaskarżonego wyroku – ze względu na argumentację skargi – należy zwrócić

uwagę na ustalenie iż rynek właściwy w zakresie przedmiotowych usług pomocy

drogowej dotyczył płatnego odcinka autostrady A-4, oraz, że wynikające na tym

rynku obowiązki operatora autostrady mogły być wykonywane z zachowaniem

reguł konkurencji. Kontrowersyjny problem został rozpatrzony w dwóch

aspektach.. Pierwszy dotyczy zwyczajnych (rutynowych) sytuacji świadczenia

usług pomocy drogowej. Nie ma podstaw – jak to ustaliły Sądy w dwuinstancyjnym

postępowaniu do uznania, że na przedmiotowym rynku nie działa zwykły

20

mechanizm usług pomocy drogowej. W tym aspekcie rynek autostrady w swej

istotnej właściwości podobny jest do typowego ruchu drogi publicznej,

wyposażonego w odpowiednią infrastrukturę pomocy drogowej. Jest także drugi

aspekt autostrady jako szczególnej drogi publicznej o szczególnych

właściwościach za których sprawne działanie ponosi odpowiedzialność operator

autostrady pobierając za to stosowny ekwiwalent w formie opłat za przejazd.

Odnosiło się to do zapewnienia sprawnej usługi przez całą dobę z koniecznością

dyspozycyjnej gotowości odpowiedniej struktury technicznej.

Na tym tle zasadniczą niewłaściwością zakwestionowanych umów

zawartych przez operatora autostrady z wybranymi przedsiębiorcami było -

najogólniej biorąc – bezpodstawne pominięcie pierwszego ze wskazanych wyżej

aspektów rynku i naruszenie drugiego z nich przez niedopuszczalny podział rynku

pomiędzy wybranymi przedsiębiorcami i ustalenie ceny w sposób, który koszty

wykonywania obowiązków operatora bezpodstawnie przeniósł na użytkowników

autostrady.

Zarzut procesowej podstawy skargi kasacyjnej jest w pierwszym rzędzie

wadliwie przedstawiony przez ogólnikowe stwierdzenie niedopuszczenia

zawnioskowanych przez powoda dowodów na wskazane w skardze okoliczności.

Brak sprecyzowania o jakie wnioski dowodowe chodzi, kiedy i w jakiej sytuacji

procesowej zostały zgłoszone uniemożliwia ustalenie zakresu tego zarzutu i

rozważenia jego zasadności pod kątem zgodności kwestionowanych decyzji Sądu

ze wskazanymi w skardze przepisami prawa procesowego. Sąd Najwyższy

związany zakresem podstaw procesowych (por. art. 39813

§ 1 k.p.c.) nie może

wszak prowadzić poszukiwania nie wskazanych dostatecznie precyzyjnie i przez

to niemożliwych do jednoznacznego ustalenia czynności procesowych do których

odnosi się skarga. W konsekwencji takiej wady skargi nie jest możliwe ustalenie

wpływu jaki mógł wyniknąć z nieuwzględnienia wniosków dowodowych dla

rozstrzygnięcia sprawy (por. niezbędny warunek podstawy procesowej skargi

określony w art. 3983

§ 1 pkt 2 k.p.c.). Nie jest wystarczające ograniczenie się

przez skarżącego do opisu celu wniosków dowodowych także ze względu na

określone w art. 381 k.p.c. warunki dopuszczenia dowodu przez Sąd drugiej

instancji, którego naruszenia w skardze nie zgłoszono.

21

Ze względu na konieczność wykazania w skardze kasacyjnej znaczenia

wskazanego naruszenia prawa procesowego dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 3983

§ 1 pkt 2 k.p.c.) należy także stwierdzić, że nie jest przekonywujące twierdzenie

skarżącego stanowiące główny argument postawionego zarzutu jakoby

niedopuszczenie zawnioskowanych prze powoda dowodów, jak to wskazano

wyżej, bez niezbędnej konkretyzacji – skutkowało niewyjaśnienie sytuacji

faktycznej potrzebnej dla zastosowania art. 6 ust. 1 i art. 5 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów. Wbrew takiemu założeniu wnoszącego skargę

zaskarżony wyrok opiera się na podstawie faktycznej odpowiedniej do ustalenia,

że poddane w sprawie ocenie porozumienie podlegało zakazowi porozumień,

których celem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób

konkurencji na rynku właściwym (art. 5), bo nie zachodziły określone w art. 6

ustawy wypadki wyłączenia zakazu, o którym mowa w art. 5. Według tego

ostatniego przepisu zakazu, o którym mowa w art. 5 nie stosuje się do porozumień

między konkurentami, których łączy udział w rynku w roku kalendarzowym

poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5% (ust. 1) albo 10% jeżeli

chodzi o porozumienia między przedsiębiorcami działającymi na różnych

szczeblach obrotu (ust. 2). Zgodzić się należy z oceną Sądu Apelacyjnego, że

ustalenia co do rynku właściwego (określone odcinki autostrady A-4) i co do

szczególnej pozycji na tym rynku operatora autostrady „przynoszącego” do

przedmiotowego porozumienia własne szczególne uprawnienia w stosunku do

użytkowników autostrady i w tym znaczeniu, reprezentującego ze swej strony

100%, tych poddanych porozumieniu szczególnych właściwości rynku, przesądza

o tym, że nie mogło być umowy o wyłączeniu zakazu porozumień ograniczających

konkurencję – wyłączeniu określonemu w art. 6. Jedna ze stron porozumienia

monopolizowała bowiem przedmiotowy rynek właściwy będący rynkiem usług

pomocy drogowej na autostradzie zorganizowanym przez operatora autostrady w

zakresie jego szczególnej odpowiedzialności i wyposażonego w związku z tym w

szczególne uprawnienia. W takim znaczeniu rynku właściwego nie nasuwa

zastrzeżeń ocena Sądu Apelacyjnego, że na tym rynku przedmiotowe

porozumienie zajmowało jego cały zakres, skoro operator autostrady zapewniał w

tym porozumieniu jego uczestnikom wyłączność – każdemu z nich – n a

22

określonym odcinku autostrady.

Sąd Najwyższy rozważając zarzuty materialnoprawnej podstawy skargi

kasacyjnej uznał je za bezzasadne. Do uwag wyżej przedstawionych wskazujących

na bezpodstawne założenie, że do ustalonego rynku właściwego nie miał

zastosowania zakaz praktyk ograniczających konkurencję oraz na niedopuszczalne

pomijanie ustalonych w zaskarżonym wyroku okoliczności faktycznych należy

dodać ocenę wynikających ze skargi kasacyjnej kwestii szczegółowych.

Nie ma racji skarżący dopatrując się w stanowisku zaskarżonego wyroku

niekonsekwencji pomiędzy z jednej strony dostrzeżeniem szczególnych warunków

świadczenia pomocy drogowej i sposobu jej zorganizowania na płatnej

autostradzie, a z drugiej strony zakwestionowaniem przedmiotowych umów.

Umowy te bowiem nie były naturalnym a nawet jak twierdzi skarżący koniecznym

sposobem wykorzystania obowiązków operatora autostrady wynikających z umowy

kasacyjnej. Rozstrzygające w tym przedmiocie, także w odniesieniu do kwestii

przetargu, ma ustalenie, że operator autostrady nie ograniczył się do

zabezpieczenia szczególnych obowiązków w zakresie zapewnienia płynności

ruchu i zabezpieczenia przejezdności drogi, ale objął przedmiotowymi umowami - z

naruszeniem zakazów określonych w art. 5 ust. 1, 3 i 6 ustawy o ochronie

konkurencji i konsumentów – warunki świadczenia usług pomocy drogowej w

każdej sytuacji, także typowej dla drogi publicznej nie będącej autostradą z

pominięciem innych przedsiębiorstw i z podziałem rynku między przedsiębiorcami

objętymi umowami.

W tych konkretnych okolicznościach faktycznych nie budzi zastrzeżeń

pogląd Sądu Apelacyjnego, że nawet dokonanie doboru przedsiębiorców w drodze

przetargu nie usunęło stwierdzonych naruszeń zakazu porozumień ograniczających

konkurencję. Sam bowiem przetarg nie stanowiłby usprawiedliwionej formy

konkurowania na tym rynku albo inaczej mówiąc dobór przedsiębiorców w drodze

przetargu nie usprawiedliwiał zakwestionowanego porozumienia się operatora

autostrady z dobranymi przedsiębiorcami, porozumienia którego istotnymi

elementami było wykorzystanie zobowiązania użytkowników drogi do

zawiadomienia operatora o sytuacji uzasadniającej pomoc drogową a następnie

23

wezwania tylko określonego przedsiębiorcy z zapewnieniem mu wynagrodzenia

przewyższającego znacznie cenę usług tego rodzaju.

Nie ma racji skarżący w swym twierdzeniu, że nie było żadnych

instrumentów prawnych, jak również faktycznych, które zapewniałyby takie

znaczenie klauzuli wyłączności zawartej w § 3 zawartych umów jak to ustalił Sąd.

W tym zakresie w pełni przekonująca logiczną konsekwencją jest przedstawiona w

uzasadnieniu zaskarżonego wyroku analiza treści umów na tle regulaminowych

obowiązków użytkowników drogi, a także faktu zastosowania tych umów także w

kontekście działań policji drogowej, z którą operator drogi zawarł odpowiednie

porozumienie. Natomiast nieprzekonywujący jest argument skarżącego

wyprowadzony z zawartego w umowach zastrzeżenia braku odpowiedzialności

operatora autostrady za naruszenie klauzuli wyłączności jakoby zastrzeżenie to,

wskazywało na zachowanie reguł konkurencji. Ograniczenie odpowiedzialności

operatora autostrady wobec kontrahentów porozumień dotyczy wszak wypadku

gdy dojdzie do naruszenia przyznanego przedsiębiorcy prawa wyłączności z

przyczyn niezależnych od operatora (nie objętych obowiązkami wynikającymi z

porozumienia).

Wobec bezzasadności podstaw skargi kasacyjnej Sąd Najwyższy orzekł

zgodnie z art. 39814

k.p.c.