III CZP 84/07

Uchwała z dnia 26 października 2007 r., III CZP 84/07

Sędzia SN Zbigniew Strus (przewodniczący)

Sędzia SN Zbigniew Kwaśniewski

Sędzia SN Krzysztof Strzelczyk (sprawozdawca)

Sąd Najwyższy w sprawie z powództwa "Z.B.M.-I.Z." sp. z o.o w W. przeciwko

"T.Ś." sp. z o.o. w W. o zapłatę, po rozstrzygnięciu w Izbie Cywilnej na posiedzeniu

jawnym w dniu 18 października 2007 r. zagadnienia prawnego przedstawionego

przez Sąd Apelacyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 1 czerwca 2007 r.:

„Czy za »jednostkę zależną« w rozumieniu art. 2 pkt 11 lit. c ustawy z dnia 10

czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz. 344 ze zm.), który

wszedł w życie w dniu 9 listopada 1997 r. w związku z nowelizacją wyżej

wymienionej ustawy ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U. Nr 123, poz. 778)

należy uznać również spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, w której

komunalna jednostka organizacyjna posiada prawo desygnowania co najmniej

połowy członków organu nadzorczego, powoływanych jednak przez zgromadzenie

wspólników?"

podjął uchwałę:

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z udziałem gminy jest

jednostką zależną w rozumieniu art. 2 pkt 11 lit. c ustawy z dnia 10 czerwca

1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 26, poz. 344 ze zm.) w

brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o

zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 123, poz. 778), jeżeli co najmniej połowa

członków rady nadzorczej spółki może być powołana przez zgromadzenie

wspólników wyłącznie spośród osób wskazanych przez gminę.

Uzasadnienie

Przedstawiona przez Sąd Apelacyjny w Warszawie wątpliwość prawna

wyłoniła się w związku z rozpoznawaniem apelacji, wniesionej od wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 10 października 2006 r., oddalającego

powództwo "Z.B.M.-I.Z." w W., spółki z o.o. w W. przeciwko "T.Ś.", spółce z o.o. w

W. o zapłatę wynagrodzenia za pełnienie funkcji inwestora zastępczego, przy

prowadzeniu zadania inwestycyjnego pod nazwą Budowa Trasy i Mostu Ś. w W.

Jak ustalono, pozwana spółka zawarła dnia 25 marca 1998 r. z wyłonionym w

drodze przetargu Przedsiębiorstwem Państwowym "Z.B.M." w W. umowę o

pełnienie funkcji inwestora zastępczego zadania inwestycyjnego pod nazwą

"Budowa Trasy i Mostu Ś." w W. Umową cesji z dnia 25 maja 1998 r. prawa i

obowiązki inwestora zastępczego wynikające z wymienionego kontraktu przejęła –

za zgodą pozwanej – powodowa spółka "Z.B.M.-I.Z." w W. Pozwana uchylała się od

zapłaty wynagrodzenia za pełnienie funkcji inwestora zastępczego przez powódkę,

także po zawarciu dnia 23 grudnia 2003 r. porozumienia co do wysokości

należności strony powodowej i terminu jej płatności.

Sąd pierwszej instancji oddalił powództwo, uznając za nieważną umowę cesji

z dnia 28 maja 1998 r., albowiem pozwana spółka była zobowiązana do wyłonienia

inwestora zastępczego zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych.

Tym samym niedopuszczalne były, zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 10 czerwca

1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz. 344 ze zm. – dalej: "u.z.p."),

zmiany co do podmiotu zamówienia publicznego wyłonionego w drodze przetargu.

Wobec kwestionowania przez stronę powodową obowiązku stosowania

ustawy o zamówieniach publicznych do wyłonienia inwestora zastępczego, Sąd

Apelacyjny podniósł, że w dniu 9 października 1997 r. weszła w życie ustawa z dnia

29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 123,

poz. 778), która w art. 4 ust. 1 pkt 6c rozszerzyła zakres podmiotowy stosowania

ustawy o zamówieniach publicznych na – wykonujące zadania o charakterze

użyteczności publicznej – jednostki zależne. Wprowadzony tą samą nowelizacją art.

2 pkt 11 lit. c stanowił, że jednostkami zależnymi są m.in. jednostki organizacyjne, w

których państwowe lub komunalne jednostki organizacyjne posiadają prawo do

powoływania lub odwoływania co najmniej połowy członków organu zarządzającego

lub nadzorczego.

Wątpliwości Sądu drugiej instancji co do interpretacji tego przepisu pojawiły

się w związku z treścią § 20 ust. 1 umowy spółki "T.Ś.". Według brzmienia umowy

spółki, „rada nadzorcza składa się z pięciu członków powoływanych przez

zgromadzenie wspólników z których trzech, w tym przewodniczący, powoływanych

jest spośród kandydatów desygnowanych przez pełnomocnika gminy, natomiast

dwóch członków rady, w tym wiceprzewodniczący, powoływanych jest spośród

kandydatów desygnowanych przez »E.« S.A.”. Przyjęcie ścisłej, literalnej wykładni

art. 2 ust. 11 u.z.p., który relacje zależności opierał jedynie na prawie do

powoływania członków rady nadzorczej, a nie prawie do wskazywania kandydatów

do rady, prowadzi do uznania, że spółka "T.Ś." w W. nie była w dniu 25 marca

1998 r. jednostką zależną. Tym samym pozwana spółka przy wyłanianiu inwestora

zastępczego inwestycji pod nazwą „Budowa Trasy i Mostu Ś. w W.” nie byłaby

bezwzględnie zobowiązana do stosowania przepisów ustawy o zamówieniach

publicznych, a późniejsze zmiany podmiotowe po stronie inwestora zastępczego

byłyby dopuszczalne.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Zagadnienie prawne musi powstać „przy rozpoznawaniu” apelacji, co oznacza,

że konieczne jest istnienie związku przyczynowego między problemem prawnym a

wydaniem orzeczenia co do istoty sprawy przez Sąd drugiej instancji

(postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 14 listopada 2006 r., III CZP 84/06, nie

publ., z dnia 7 listopada 2006 r., III CZP 77/06, nie publ., z dnia 12 kwietnia 2006 r.,

III SZP 2/06, nie publ. oraz z dnia 28 lutego 2006 r., III CZP 3/06, nie publ.). Z tego

względu, przed przystąpieniem do podjęcia uchwały, konieczne jest rozważenie

kwestii, której Sąd drugiej instancji nie poświęcił uwagi, zakładając, że Gmina W.C.

spełnia kryteria komunalnej jednostki organizacyjnej, o której mowa w art. 2 pkt 11

lit. c u.z.p. Wątpliwości w tym względzie może wywoływać treść art. 4 ust. 1 tej

ustawy, który w pkt 3 wymienia oddzielnie jednostki samorządu terytorialnego, a w

punkcie 6, obejmującym także zakres podmiotowy ustawy, wymienia komunalne

jednostki organizacyjne, wykonujące zadania o charakterze użyteczności

publicznej.

Stosunek dominacji i zależności, określony w art. 2 pkt 11 u.z.p., wyraża się

wpływem na jednostkę zależną, którą w rozpoznawanej sprawie jest spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością, jaki może wywierać na nią wspólnik, a więc

odrębny od spółki podmiot prawa, bądź przez dysponowanie w spółce co najmniej

50% udziałami, bądź przez dysponowanie większością głosów na zgromadzeniu

wspólników, czy wreszcie przez dysponowanie prawem do powoływania i

odwoływania co najmniej połowy członków organu zarządzającego lub nadzorczego

jednostki zależnej. Mając na względzie art. 4 ust. 1 u.z.p. w brzmieniu nadanym

ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych,

należy przyjąć, że w art. 4 ust. 1 pkt 6 lit. a i b chodzi o wszystkie państwowe i

komunalne jednostki organizacyjne, poza tymi, które zostały wymienione w punkcie

1, 2 i 3, jeżeli wykonują zadania o charakterze użyteczności publicznej. Podobny

pogląd wyraził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu uchwały z dnia 12 marca

1997 r., W 8/96 (OTK Zb.Urz. 1997, nr 1, poz. 15), w ramach przysługującej

wówczas kompetencji ustalania powszechnie obowiązującej wykładni ustaw w

odniesieniu do treści art. 4 ust. 1 pkt 4 u.z.p. w brzmieniu obowiązującym do czasu

jego pierwszej nowelizacji. Przyjął, że przez państwowe i komunalne jednostki

organizacyjne, wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej, o

których mowa w tym artykule, należy rozumieć takie jednostki państwowe i

komunalne utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu administracji

publicznej, polegających na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze

ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku.

Wprawdzie w związku z art. 239 ust. 3 Konstytucji uchwała ta utraciła moc

powszechnie obowiązującą, jednak zachowała swoje walory wspomagające

wykładnię podobnego w treści, znowelizowanego art. 4 ust. 1 pkt 6 tej samej

ustawy.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

(jedn. tekst: Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), do zadań własnych gminy

należy zaspokajanie potrzeb zbiorowych wspólnoty. Zadania te gmina może

wykonywać samodzielnie (art. 2) albo przez tworzone w tym celu jednostki

organizacyjne (art. 9). Formy wykonywania przez gminę zadań o charakterze

publicznym reguluje bliżej ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce

komunalnej (Dz.U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm.), przewidując formę zakładu

budżetowego, niemającego z reguły odrębnej osobowości prawnej, albo spółek

handlowych (art. 2).

Rozciągnięcie stosowania ustawy o zamówieniach publicznych na jednostki

zależne wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej podyktowane

było, wpływem na te jednostki przez zamawiających, czyli podmioty, które są

zobowiązane stosować ustawę przy udzielaniu zamówień. Potwierdza to zmiana

art. 2 pkt 11 u.z.p. dokonana ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o

zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz. 813), w którym w miejsce

dotychczasowych komunalnych i państwowych jednostek organizacyjnych – jako

jednostek dominujących – wpisano zamawiających. Do tej kategorii należą jednostki

samorządu terytorialnego, które w obecnym stanie prawnym są jednostkami sektora

finansów publicznych, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 3 pkt 1

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U.

z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30

czerwca 2005 r. o finansach publicznych, Dz.U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.) Zakres

pojęcia „komunalna jednostka organizacyjna” jest zatem szerszy i obejmuje

zarówno same jednostki samorządu terytorialnego, jak i ich jednostki organizacyjne.

Zaliczenie do pierwszej kategorii nie budzi żadnych wątpliwości; zakres podmiotowy

wyznaczają ustawy regulujące ustrój samorządów terytorialnych poszczególnych

szczebli.

Przyjęcie, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego, że gmina jest

komunalną jednostką organizacyjną w rozumieniu art. 2 pkt 11 jak i art. 4 ust. 1 pkt

6 lit b u.z.p. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie

ustawy o zamówieniach publicznych, otwiera drogę do dalszych rozważań

związanych z zasadniczą kwestią stosunku zależności na gruncie art. 2 pkt 11

u.z.p.

Zagadnienie to nie było przedmiotem bezpośrednich wypowiedzi judykatury

ani doktryny. Jest to wprawdzie problem związany z uchyloną ustawą (art. 224

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U.

z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.), ale nie ma on jedynie historycznego znaczenia

ze względu na przejęcie w znacznym stopniu treści jej art. 2 do art. 3 nowej ustawy.

Wprowadzona z dniem 9 listopada 1997 r. do ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o

zamówieniach publicznych definicja jednostki zależnej była jedną z pierwszych

regulacji tego typu. Zbliżone do niej, ale nie identyczne definicje zostały

zamieszczone w tym czasie m.in. w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 września

1994 r. o rachunkowości (Dz.U. Nr 121, poz. 591 ze zm.) oraz w art. 4 pkt 16

ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami

wartościowymi (Dz.U. Nr 118, poz. 754 ze zm.) W związku z tym zakres

obowiązywania każdej z tych definicji był ograniczony do obszaru tej samej ustawy.

Zgodnie z poglądami doktryny, posługiwanie się definicjami legalnymi

preferuje precyzję tekstu i w zasadzie sprzeciwia się ich rozszerzającej interpretacji,

jednak nie zawsze ustawodawca posługując się definicją legalną chce osiągnąć

pełną przejrzystość określonego terminu. Tak jest wtedy, gdy w ustawie pojawiają

się pojęcia, które ze względu na ich niedookreśloność, bez nadania im bliższego

znaczenia, nie mogłyby w żadnym przypadku znaleźć zastosowania. Tak byłoby z

pojęciem „jednostki zależnej”, gdyby nie nadano mu bliższego znaczenia w ramach

definicji legalnej. Z tego względu nie należy wykluczać zastosowania do wykładni

tego typu normy dyrektyw wykładni systemowej i funkcjonalnej.

Jest prima facie oczywiste, że czym innym jest prawo wskazywania

kandydatów do organu osoby prawnej, a czym innym prawo ich powoływania.

Poprzestanie na tej konstrukcji, opartej na dosłownym brzmieniu normy, nie daje

jednak jednoznacznych rezultatów co do określenia zakresu pojęcia „jednostki

zależnej” w rozumieniu art. 2 pkt 11 lit. c u.z.p. Akt powołania spełnia funkcję

performatywną, tzn. wywołuje skutek prawny, w tym przypadku – objęcie funkcji w

organie spółki. Zakres znaczeniowy powołania jest szerszy niż nominowania.

Podmiot powołujący nominuje określone osoby i nadaje im szczególny status;

dzieje się tak także wtedy, gdy powołujący ma jedynie formalnie powołać osoby

nominowane przez inny podmiot. Zakres lub brak swobody podmiotu formalnie

powołującego osoby wskazane przez inny podmiot określa relacje pomiędzy

prawem do nominowania a prawem do powoływania. Ocena tych relacji zależy od

precyzyjnej rekonstrukcji treści konkretnego prawa do desygnowania członków.

Istotne jest, czy prawo do nominowania jest na tyle silne, że samo powołanie staje

się wyłącznie formalnością.

Według art. 2 pkt 11 u.z.p., do uznania jednostki organizacyjnej za zależną

wystarczy posiadanie przez komunalną jednostkę organizacyjną prawa do

powoływania lub odwoływania w tej jednostce co najmniej połowy członków organu

zarządzającego lub nadzorczego. Gmina W.C. miała prawo wskazywania

większości członków pięcioosobowej rady nadzorczej, a wszyscy członkowie rady

powoływani byli przez zgromadzenie wspólników. Zakres swobody organu

powołującego, był co do większości członków rady, ograniczony wyłącznie do osób

wskazanych przez gminę, przy czym wobec brzmienia § 20 ust. 1 umowy spółki

liczba osób desygnowanych do rady przez Gminę mogła odpowiadać liczbie trzech

miejsc w radzie nadzorczej; wówczas zgromadzenie wspólników mogłoby, co

najwyżej nie powołać nominowanych kandydatów. Skorzystanie z tego uprawnienia

przez organ powołujący uniemożliwiałoby pracę rady nadzorczej z powodu braków

personalnych. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, jako faktycznie

pozbawiona organu nadzoru, nie mogłaby prowadzić swoich spraw i konieczne

byłoby ustanowienie kuratora prawa materialnego na podstawie art. 42 § 1 k.c.

Dotychczasowe rozważania uprawniają do wniosku, że spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, w której większość członków jej rady nadzorczej może być

powołana wyłącznie spośród osób wskazanych przez określonego wspólnika, może

prawidłowo funkcjonować, uczestniczyć w obrocie gospodarczym, w tym także

może realizować zamówienia publiczne, tylko w takim składzie personalnym rady, w

którym większość stanowią członkowie wskazani przez tego wspólnika.

Celem ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych,

będącej pierwszym powojennym aktem prawnym zawierającym systemową

regulację w zakresie dokonywania zamówień publicznych na rzecz sektora

publicznego, było zracjonalizowanie wydatków publicznych, przeciwdziałanie

korupcji oraz stworzenie warunków uczciwej konkurencji. Z tego względu wykładnia

przepisów, które w istocie rozszerzały krąg podmiotów podlegających reżimowi

zamówień publicznych powinna uwzględniać realizację tego celu. Zamieszczenie

przepisów dotyczących jednostek zależnych miało służyć wyeliminowaniu

nieprawidłowości przy wykonywaniu zadań o charakterze użyteczności publicznej

przez podmioty funkcjonujące formalnie poza strukturą budżetową, a faktycznie

powiązane z państwowymi lub komunalnymi jednostkami organizacyjnymi.

Biorąc pod uwagę wszystkie możliwe relacje pomiędzy nominowaniem a

powołaniem, dla ustalenia stosunku zależności istotna jest treść, przysługującego

jednostce zobowiązanej do stosowania procedury zamówień publicznych, prawa do

wskazania kandydata do organu nadzorczego spółki jako jednostki organizacyjnej

wykonującej – na podstawie umowy – zadania o charakterze użyteczności

publicznej. Jeżeli treść regulacji ustrojowej osoby prawnej wskazuje na co najwyżej

formalne działanie organu powołujące członków rady nadzorczej, a de facto

decydujące jest nominowanie, desygnowanie lub wyznaczenie tych osób przez

określony podmiot, to należy przyjąć, że ta osoba prawna jest jednostką zależną w

rozumieniu art. 2 pkt 11 lit. c ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach

publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 29 sierpnia 1997 r. o zmianie

ustawy o zamówieniach publicznych. Realny wpływ na to, czy wskazana osoba

zostanie członkiem rady nadzorczej, a nie tylko formalna kompetencja do powołania

przesądza uznanie za jednostkę zależną w rozumieniu przytoczonych przepisów.

Taka interpretacja powołania, związanego ze stosunkiem zależności na

gruncie przepisów o zamówieniach publicznych, pozostaje w zgodzie z prawem

wspólnotowym, które wprawdzie w chwili nowelizacji ustawy o zamówieniach

publicznych w 1997 r. nie miało jeszcze zastosowania, ale może stanowić pewien

punkt odniesienia, zwłaszcza w bliskiej wówczas perspektywie członkostwa w Unii

Europejskiej. W dyrektywach Rady Wspólnot Europejskich nr 93/36/EWG,

92/50/EWG, 93/37/EWG, obejmujących procedury udzielania zamówień

publicznych na dostawy, usługi i roboty budowlane, uznano za instytucje

zamawiające m.in. „podmioty prawa publicznego”, zaliczając do nich podmioty, w

których ponad połowa składu ich organu administracji, zarządu lub nadzoru stanowi

osoby „mianowane” przez państwo. Pojęciem „wyznaczania”, „wskazania

kandydatów”, „nominowania”, „mianowania” oraz „desygnowania” posługuje się

europejski ustawodawca przy określaniu stosunku zależności od państwa podmiotu

prawa publicznego (dyrektywy Parlamentu i Rady z dnia 31 marca 2004 r., nr

2004/17/WE, 2004/18/WE).

Zaprezentowany sposób wykładni potwierdza dalsza zmiana art. 2 pkt 11

u.z.p., wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2001 r. o zmianie ustawy o

zamówieniach publicznych, w którym element dominacji łączy się w dalszym ciągu

z posiadaniem prawa do powoływania co najmniej połowy członków organu

zarządzającego lub nadzorczego jednostki zależnej, ale podkreśla się, że w ten

sposób jednostka dominująca ma bezpośredni lub pośredni wpływ na jednostkę

zależną. Rzeczywisty wpływ na to, czy wskazane osoby zostaną członkami rady

nadzorczej, a nie tylko kompetencja do ich powołania, powinien przesądzać, czy

dany podmiot należy uznać za jednostkę zależną i w sytuacjach prawem

przewidzianych wymagać, aby stosowała przy zawieraniu umów procedurę

zamówień publicznych.

Z tych względów Sąd Najwyższy na podstawie art. 390 § 2 k.p.c. podjął

uchwałę, jak na wstępie.