V KK 195/08

WYROK Z DNIA 3 GRUDNIA 2008 R.

V KK 195/08

1. Zatwierdzenie przez sąd postanowienia prokuratora, o którym mo-

wa w art. 237 § 2 k.p.k., ale z uchybieniem terminowi wskazanemu w tym

przepisie dla rozstrzygnięcia w przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie de-

legalizuje samej kontroli i utrwalania rozmów po upływie tego terminu i nie

wywołuje skutków określonych w art. 238 § 3 in fine k.p.k., które odnoszą

się tylko do postanowienia sądu o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego

postanowienia prokuratora o takiej kontroli, także bez względu na to, czy

takie niezatwierdzenie nastąpiło przed upływem, czy już po upływie, tego

terminu.

2. Postanowienie o zarządzeniu kontroli rozmów telefonicznych po-

winno określać w jakim postępowaniu jest ona zarządzana, a więc co do

podejrzenia jakiego przestępstwa lub jakich przestępstw z katalogu wska-

zanego w art. 237 § 3 k.p.k., będącego przedmiotem tego postępowania,

stosuje się ją, a także osobę, której kontrola ta dotyczy oraz nośnik infor-

macji, który obejmuje; jeżeli na danym etapie postępowania nie można, w

tym i ze względów technicznych, określić tej osoby imiennie, to należy

wskazać ją jako dysponenta określonego urządzenia służącego do komu-

nikacji osobistej. Gdy następnie w toku postępowania pojawi się potrzeba

objęcia kontrolą rozmów także innych osób niż wskazane w postanowieniu

albo innych nośników informacji, którymi dysponują osoby objęte uprzed-

nim postanowieniem, należy wystąpić do sądu o poszerzenie zakresu kon-

troli. To samo dotyczy sytuacji, gdy z uwagi na zakres prowadzonego po-

stępowania należałoby ją zarządzić także w związku z innymi przestęp-

stwami należącymi do katalogu określonego w art. 237 § 3 k.p.k., objętymi

tym postępowaniem, których nie dotyczy poprzednie postanowienie o kon-

2

troli i utrwalaniu rozmów. Jeżeli konieczności takie pojawią się w toku pro-

wadzonej już kontroli, a zachodzi wypadek niecierpiący zwłoki, postano-

wienie o kontroli rozmów może wydać prokurator, występując w terminie 3

dni do sądu o jego zatwierdzenie. Jest to wówczas kontrola legalna, tyle że

warunkowo, a więc tylko wtedy, jeżeli będzie następnie zatwierdzona przez

sąd.

3. Występowanie w trakcie prowadzonej, a zarządzonej uprzednio lub

zatwierdzonej przez sąd, kontroli i utrwalania rozmów, o poszerzenie tej

kontroli lub sięganie w tym celu po konstrukcję zawartą w art. 237 § 2

k.p.k., nie jest konieczne, jeżeli ujawniają się w jej toku inne przestępstwa,

przynależne także do katalogu przestępstw wskazanych w § 3 art.237

k.p.k., ale ściśle jednak łączące się z tym lub tymi przestępstwami, co do

których zastosowano kontrolę rozmów, np. gdy w ramach kontroli odnośnie

przestępstwa zorganizowanej grupy przestępczej (art. 237 § 3 pkt 14

k.p.k.) trudniącej się kradzieżami samochodów i handlem nimi lub ich czę-

ściami ujawnia się jedynie, że e kradzieże i obrót tworzą w swym rozmiarze

przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości (art. 237 § 3 pkt 15

k.p.k.) lub odwrotnie, a nie zachodzi potrzeba podmiotowego poszerzenia

kontroli czy vice versa.

Przewodniczący: sędzia SN T. Grzegorczyk (sprawozdawca).

Sędziowie SN: R. Sądej, J. Sobczak.

Prokurator Prokuratury Krajowej: W. Smardzewski.

Sąd Najwyższy w sprawie Marka S., skazanego z art. 279 § 1 k.k.,

art. 286 § 2 k.k., art. 201 § 1 k.k. i 294 k.k. w zw. z art. 12 k.k., po rozpo-

znaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 3 grudnia 2008 r., kasacji, wnie-

sionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w P. z dnia

3

15 listopada 2007 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w P.

z dnia 20 lutego 2007 r.,

u c h y l i ł zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego i utrzymany nim w mocy

wyrok Sądu Rejonowego i sprawę Marka S. p r z e k a z a ł Sądowi Rejo-

nowemu w P. do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji (...).

U Z A S A D N I E N I E

Marek S. odpowiadał w postępowaniu, dotyczącym jeszcze czterech

innych osób. On sam został oskarżony o to, że w okresie od dnia 21 lipca

do dnia 5 sierpnia 1999 r. w P., działając przestępstwem ciągłym, w krót-

kich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem popełniania prze-

stępstw przeciwko mieniu związanych z kradzieżami samochodów, wymu-

szaniem okupów za wcześniej skradzione samochody oraz zbywaniem

skradzionych samochodów, sam oraz wspólnie i w porozumieniu z innymi

osobami, dokonał kradzieży z włamaniem do co najmniej 7 samochodów,

opisanych w zarzucie, nabył co najmniej 2 (opisane w zarzucie) samocho-

dy pochodzące z przestępstw i żądał korzyści majątkowych za zwrot co

najmniej 3 (też opisanych) wcześniej skradzionych samochodów, stano-

wiących łącznie mienie znacznej wartości, tj. o czyn z art. 279 § 1 k.k. i z

art. 286 § 2 k.k. oraz z art.18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 § 2 k.k. i z art. 291 §

1 w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., a nadto o popełnienie w dniu

8 grudnia 1999 r. w P. wspólnie i w porozumieniu z innym oskarżonym w

tej sprawie przestępstwa z art.13 § 1 w zw. z art. 279 § 1 k.k. Wyrokiem z

dnia 20 lutego 2007 r. Sąd Rejonowy w P. uznał go za winnego popełnie-

nia pierwszego z tych przestępstw, przyjmując jednak, że dokonał on sa-

modzielnie oraz wspólnie i w porozumieniu z inną osobą kradzieży tylko 2

(opisanych w przypisanym czynie) pojazdów, zaś w odniesieniu do pozo-

4

stałych, co do których zarzucono mu kradzież z włamaniem – nabył je wie-

dząc, że pochodzą z czynu zabronionego, kwalifikując to przestępstwo,

podobnie jak prokurator, z art. 279 § 1 k.k. i z art. 286 § 2 k.k. oraz z art.18

§ 3 w zw. z art. 286 § 2 k.k. i z art. 291 § 1 w zw. z art. 294 § 1 k.k. i art.12

k.k., i skazał go za to karą 2 lat pozbawienia wolności; sąd uniewinnił na-

tomiast oskarżonego od zarzutu popełnienia drugiego z zarzucanych mu

przestępstw podobnie jak współoskarżonego o ten czyn. Apelacje od tego

wyroku w częściach skazujących wnieśli obrońcy oskarżonych, w tym i

obrońca Marka S., a wobec jednej ze współoskarżonych osób także proku-

rator. W apelacji obrońcy Marka S. podniesiono zarzut obrazy przepisów

postępowania, a to: art. 5 i 7 oraz art. 237 § 2, art. 238 § 3, art. 239, 240,

395, 410 i 143 § 1 pkt 6 k.p.k., a nadto błędu w ustaleniach faktycznych. Po

rozpoznaniu wniesionych apelacji, Sąd Okręgowy w P., wyrokiem z dnia 15

listopada 2007 r., uchylając zaskarżony wyrok wobec jednej osoby i zmie-

niając go wobec dwóch innych, utrzymał go w mocy w stosunku do Marka

S.

Od orzeczenia tego kasację wywiódł obrońca skazanego, zarzucając

obrazę przepisów postępowania, a to: a) art.7, 237 § 3 i 238 § 3 k.p.k.,

przez oparcie rozstrzygnięcia w kwestii sprawstwa oskarżonego na treści

rozmów telefonicznych uzyskanych wbrew przepisom prawa w sytuacji,

gdy przedmiot postępowania przeciwko oskarżonemu w żadnym razie nie

mieścił się w katalogu zawartym w art. 237 § 3 k.p.k., b) art. 237 § 2 i art.

239 k.p.k., przez zaniechanie ogłoszenia skazanemu postanowienia o kon-

troli i utrwalaniu rozmów, pomimo prawomocnego zakończenia postępo-

wania oraz brak uzyskania w ustawowym terminie zatwierdzenia przez sąd

zarządzenia prokuratora o tej kontroli, c) art. 410 w zw. z art. 366 § 1 k.p.k.,

przez uznanie przez sąd odwoławczy za niemający wpływu na treść wyro-

ku fakt, że wszyscy członkowie składu orzekającego w pierwszej instancji

nie znali całości akt, bowiem nie zapoznali się oni z 4 tomami akt zawiera-

5

jącymi protokoły z treścią rozmów Marka S., które stanowiły jedyny dowód

jego sprawstwa oraz d) art. 457 § 3 k.p.k., przez całkowite pominięcie za-

rzutów apelacyjnych odnośnie naruszenia przez Sąd Rejonowy art. 5 i 7

k.p.k. na skutek uznania za wystarczający dowód z utrwalonych rozmów

przy braku innego materiału dowodowego oraz odnośnie podnoszonego

błędu w ustaleniach faktycznych, zaistniałego przez uznanie za bezspornie

dowiedzione fakty wynikające z owych rozmów pozyskanych z narusze-

niem prawa. Wywodząc w ten sposób, skarżący wnosił o uchylenie obu

zapadłych w sprawie wyroków i przekazanie sprawy do ponownego rozpo-

znania w pierwszej instancji. W odpowiedzi na tę skargę prokurator wniósł

o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej, a podobne stanowisko zapre-

zentował na rozprawie kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej.

Rozpoznając tę kasację Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Skarga ta, choć nie w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów,

jest jednak zasadna.

Nie jest więc zasadny zarzut obrazy art. 237 § 2 k.p.k., przez brak

uzyskania w terminie zatwierdzenia przez sąd decyzji prokuratora o zarzą-

dzeniu kontroli rozmów telefonicznych Marka S. Prawdą jest, że postano-

wienie prokuratora z dnia 21 grudnia 1999 r. o kontroli i utrwalaniu rozmów

tej osoby, bo o nie tu chodzi, mimo niezwłocznego przekazania sądowi, zo-

stało przez ten sąd zatwierdzone dopiero dnia 6 stycznia 2000 r. W stanie

prawnym wówczas obowiązującym przepisy zakładały, że w wypadkach

niecierpiących zwłoki prokurator może zarządzić kontrolę i utrwalanie roz-

mów, jest jednak wówczas zobowiązany „uzyskać w ciągu 5 dni zatwier-

dzenie postanowienia przez sąd” (art. 237 § 2 k.p.k. sprzed nowelizacji z

ustawą z dnia 10 stycznia 2001 r., Dz. U. Nr 17, poz.155). Już wówczas

wskazywano w doktrynie, że termin ten nie ma charakteru ani zawitego, ani

prekluzyjnego, zatem także późniejsze zatwierdzenie decyzji prokuratora

przez sąd nie delegalizuje samej kontroli (zob. K. Dudka: Kontrola kore-

6

spondencji i podsłuch w polskim procesie karnym, Lublin 1999, s. 69 i po-

dane tam inne publikacje). Także obecnie, gdy art. 237 § 2 k.p.k., zezwala-

jąc nadal prokuratorowi na zarządzenie podsłuchu w wypadkach niecier-

piących zwłoki, nakazuje mu jednocześnie wystąpić do sądu o zatwierdze-

nie tej decyzji w terminie 3 dni i zakłada, że sąd wydaje postanowienie w

przedmiocie wniosku prokuratora w terminie 5 dni, w doktrynie przeważa

pogląd, że prokurator jest bezwzględnie zobowiązany do dochowania

3dniowego terminu i niewystąpienie przezeń w tym czasie powinno być

rozumiane tak samo, jak brak zatwierdzenia jego postanowienia o kontroli i

utrwalaniu rozmów (art. 238 § 3 in fine k.p.k.), natomiast niedotrzymanie

przez sąd terminu do zatwierdzenia decyzji prokuratora, prawidłowo prze-

kazanej sądowi, nie delegalizuje jeszcze samej kontroli (zob. np. R. Ste-

fański w: J. Bratoszewski, L. Gardocki, Z. Gostyński, S. Przyjemski, R. Ste-

fański, S. Zabłocki: Kodeks postępowania karnego, Komentarz, Warszawa

2003, t. I, s. 1019; W. Grzeszczyk: Kodeks postępowania karnego, Komen-

tarz, Warszawa 2008, s. 231; K. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, A.

Ważny: Kodeks postępowania karnego, Komentarz, Warszawa 2007, s.

497 i wskazywane tam piśmiennictwo; z zastrzeżeniem, że podsłuch nale-

ży jednak przerwać, gdy w ciągu 5 dni od przekazania wniosku o jego za-

twierdzenie prokurator nie otrzyma decyzji sądu o takim zatwierdzeniu – P.

Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek: Kodeks postępowania karnego, Komen-

tarz, Warszawa 2007, t. I, s. 1061). Zauważyć należy, że jeżeli ustawodaw-

ca chciałby zdelegalizować podsłuch zarządzony przez prokuratora w sy-

tuacji, gdy sąd w terminie 5 dni od otrzymania jego wniosku nie wyda po-

stanowienia o zatwierdzeniu tego podsłuchu, to dałby temu stosowny wy-

raz, jak to czyni w innych regulacjach. W przepisach kodeksu brak jest na-

tomiast takiego choćby przepisu, jak w ustawie o Policji z dnia 6 kwietnia

1990 r. (Dz. U z 2007 r. Nr 43, poz. 267), gdzie w art. 19 ust. 3, w odnie-

sieniu do kontroli operacyjnej zarządzanej w wypadkach niecierpiących

7

zwłoki przez Policję za zgodą prokuratora, z obowiązkiem jednoczesnego

wystąpienia do sądu o jej zatwierdzenie, zastrzega się, że w razie nieudzie-

lenia przez sąd zgody „w terminie 5 dni” od zarządzenia tej kontroli, należy

ją wstrzymać, a uzyskane materiały komisyjnie zniszczyć. Tymczasem art.

238 § 3 k.p.k. przyjmuje nakaz zniszczenia utrwaleń, „gdy sąd nie zatwier-

dził postanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2”, a nie gdy

nie zatwierdził go, w terminie określonym w tym przepisie. Niewykluczone,

że rozwiązanie takie wiąże się z założeniem, iż w toku postępowania kar-

nego sąd przed podjęciem decyzji powinien zapoznać się z niejednokrotnie

obszernym procesowym materiałem dowodowym, już zgromadzonym

przez prokuratora, aby rozważyć, czy istnieją przesłanki do zatwierdzenia

jego postanowienia o kontroli i utrwalaniu rozmów, podczas gdy przy roz-

ważaniu zatwierdzenia zarządzonej już kontroli operacyjnej jest to jedynie

materiał o operacyjnym tylko charakterze, mający zatem formę stosownych

notatek. W konsekwencji należy stwierdzić, że zatwierdzenie przez sąd po-

stanowienia prokuratora, o którym mowa w art. 237 § 2 k.p.k., ale z uchy-

bieniem terminowi wskazanemu w tym przepisie dla rozstrzygnięcia w

przedmiocie takiego zatwierdzenia, nie delegalizuje samej kontroli i utrwa-

lania rozmów po upływie tego terminu i nie wywołuje skutków określonych

w art. 238 § 3 in fine k.p.k., które odnoszą się tylko do postanowienia sądu

o niezatwierdzeniu przez sąd uprzedniego postanowienia prokuratora o ta-

kiej kontroli, także bez względu na to, czy takie niezatwierdzenie nastąpiło

przed upływem, czy już po upływie, tego terminu. Niezależnie od powyż-

szego należy zauważyć, że w sprawie tej materiały z podsłuchu prowadzo-

nego w oparciu o powyższe postanowienia nie zostały w ogóle wykorzy-

stane ani dla poparcia zarzutów stawianych Markowi S. – czyn z dnia 8

grudnia 1999 r. zarzucany temu oskarżonemu w ogóle nie wiązał się z ma-

teriałami z kontroli rozmów  ani w ustaleniach faktycznych sądu odnośnie

tego oskarżonego, gdyż zachowania mu przypisane miały miejsce w okre-

8

sie lipiec  sierpień 1999 r., a dowody ich dotyczące wiązały się z wcze-

śniejszą kontrolą jego rozmów z tego właśnie okresu. Tym samym, taka

czy inna ocena działania sądu co do kontroli rozmów z przełomu 1999 i

2000 r. nie mogła mieć wpływu na treść orzeczenia odnośnie tego oskar-

żonego.

Nie można też uznać za zasadny zarzut obrazy art. 239 k.p.k., przez

zaniechanie ogłoszenia Markowi S. postanowień o kontroli rozmów „pomi-

mo prawomocnego zakończenia postępowania”, jako że prawomocne za-

kończenie procesu nastąpiło tu dopiero po wydaniu zaskarżonego wyroku

sądu odwoławczego, a postanowienia o kontroli tych rozmów z przełomu

1999 i 2000 r., a o nie tu chodzi, wyraźnie odraczały owo ogłoszenie do ta-

kiego właśnie momentu. Co więcej, sam skarżący przyznaje, że postano-

wienia te są w aktach sprawy, gdyż je „odtajniono” i oskarżony „mógł się

wielokrotnie” z nimi zapoznać, kwestionuje tylko brak ogłoszenia mu tego

postanowienia. Brak ten ma znaczenie z punktu widzenia możliwości pod-

dania decyzji o „podsłuchu” kontroli odwoławczej (art. 239 i 240 k.p.k.), ale

prawidłowość zastosowania samej kontroli i utrwalania rozmów powinna

być przedmiotem analizy także w toku postępowania, w którym wykorzystu-

je się materiały zgromadzone w jej toku i ujawnione w procesie, zanim

podda się je ocenie od strony wiarygodności dowodowej. Zatem sam fakt

nieogłoszenia postanowienia o owej kontroli w sytuacji, gdy nie tylko ono,

ale i materiały zgromadzone w jej toku są znane oskarżonemu, jako temu,

którego rozmowy uprzednio kontrolowano, choć jest w takim układzie

uchybieniem, nie może mieć wpływu na treść wydanego orzeczenia w

przedmiocie procesu, a tylko takie naruszenia mogą być podstawą środka

zaskarżenia wnoszonego od wyroku.

Nie jest też zasadny zarzut obrazy art. 410 i 366 § 1 k.p.k. naruszo-

nych przez to, że Sąd odwoławczy uznał, iż nie ma wpływu na treść orze-

czenia fakt, że członkowie składu sądu pierwszej instancji nie znali całości

9

materiału, gdyż nie zapoznali się z 4 tomami akt zawierających protokoły z

treścią rozmów oskarżonego. Prawdą jest, że na rozprawie odwoławczej

stwierdzono, iż w wykazie osób zapoznających się w kancelarii tajnej z do-

łączonymi do sprawy 3 tomami akt tajnych brak jest podpisu sędziego

przewodniczącej składu ławniczego Sądu Rejonowego i że dopiero Sąd

odwoławczy, w ramach uzupełnienia postępowania, przeprowadził dowód z

tych akt, uznając jednak po zapoznaniu z tym materiałem, że uchybienie w

tej materii nie mogło mieć wpływu na treść orzeczenia, gdyż w aktach taj-

nych nie ma „materiałów istotnych dla ustalenia sprawstwa i winy”. Rzecz w

tym, że Sąd odwoławczy ma tu rację. W materiałach tych bowiem, obejmu-

jących 3 – a nie 4 – tomy, nie ma bynajmniej, jak to twierdzi skarżący „pro-

tokołów z treścią rozmów Marka S.” w zakresie zarzuconych mu i przypisa-

nych czynów. Są jedynie – jak wskazał to zresztą Sąd odwoławczy – jedy-

nie notatki z utrwalania tych rozmów i protokoły odtworzenia kaset z utrwa-

lonymi rozmowami, stwierdzające sam fakt prowadzenia kontroli rozmów w

określonych dniach i godzinach oraz ich odtworzenia, z podaniem jego

czasu i osoby biorącej udział w czynności, bez załączników do takich pro-

tokołów, czyli stenogramów poszczególnych rozmów, jako że stenogramy

te ujawniono już w śledztwie, i to one znajdują się w „4 tomach”, tyle że

jawnych, załączonych dodatkowo do aktu oskarżenia. Były one stronom

znane już w postępowaniu przygotowawczym i na ich wniosek zaliczono je

w Sądzie pierwszej instancji, bez odczytywania, do materiału dowodowego

sprawy. Dołączonym materiałem były także przekazane przez oskarżyciela

publicznego same kasety z nagraniami kontrolowanych rozmów oskarżo-

nego, które też odtajniono i których odtworzenia oskarżony ani jego obroń-

ca nie żądali. Kasety te stały się przy tym przedmiotem odrębnej, szczegó-

łowej – nie kwestionowanej przez obronę – opinii fonoskopijnej, dokonanej

po ich odtworzeniu przez biegłego i analizie ich treści i stenogramów po-

szczególnych rozmów. To właśnie na tę opinię – a nie na inny materiał z

10

podsłuchu – powoływał się Sąd meriti przy ustalaniu stanu faktycznego od-

nośnie przestępstwa przypisanego Markowi S. Przepis art. 410 k.p.k. na-

kazuje jedynie sądowi, aby podstawę wyroku stanowił „całokształt okolicz-

ności ujawnionych w toku rozprawy głównej”. Materiałów z akt tajnych Sąd

pierwszej instancji rzeczywiście nie zaliczył w poczet materiału dowodowe-

go sprawy, ale też i na nich się nie opierał w ustaleniach faktycznych i oce-

nach dowodów, zatem nie naruszył on tego przepisu, zaś Sąd odwoławczy

zaliczając te materiały w poczet dowodów, zasadnie wskazał, że nie mają

one znaczenia dla samego rozstrzygnięcia w przedmiocie sprawy. Nie po-

winno jednak budzić wątpliwości, że procedowanie Sądu pierwszej instancji

w zakresie dowodów z kontroli rozmów oskarżonego i ich rejestracji nie by-

ło prawidłowe i próbował to naprawić Sąd odwoławczy, z tym wszak, że

skarżący zarzutu w tej materii w kasacji nie wysunął. Dopiero po zapozna-

niu się z odpowiedzią prokuratora na kasację, w odrębnym piśmie podniósł

dodatkowo, z przywołaniem orzecznictwa, że samo wprowadzanie dowodu

z posłuchu było w jego ocenie nieprawidłowe, gdyż nie odtworzono w są-

dzie ich zapisów, a samo odczytanie stenogramów nie jest właściwą formą

ujawniania dowodu. Tego rodzaju zarzuty nie znalazły się jednak w samej

kasacji, a Sąd Najwyższy związany jest granicami zarzutów, poza które

może wyjść tylko w wypadkach z art. 435, art. 439 i art. 455 k.p.k. (art. 536

k.p.k.), a omawiane uchybienia nie mieszczą się w ramach tych przepisów.

Przyjdzie jednak wrócić do tej kwestii w dalszej części uzasadnienia.

Prawdą jest natomiast, że Sąd odwoławczy, mimo że w części spra-

wozdawczej uzasadnienia swego wyroku wyraźnie wskazał, iż w apelacji

obrońcy Marka S. zarzucono także obrazę art. 5 i 7 k.p.k. oraz błąd w usta-

leniach faktycznych, w ogóle nie odniósł się następnie do tych zarzutów.

Inną rzeczą jest jednak, że zarzuty te wiązały się z podważeniem dowodu z

kontroli i utrwalania rozmów oskarżonego, a Sąd drugiej instancji skupił się

na wykazaniu nietrafności zarzucanej już w apelacji obrazy art. 237 § 3

11

k.p.k. Sąd ten analizując powoływane przez obronę postanowienie 7 sę-

dziów. Sądu Najwyższego z dnia 26 kwietnia 2007 r. (I KZP 6/07, OSNKW

2007, z. 5, poz. 37) i przenosząc – wyrażone tam stanowisko o konieczno-

ści uzyskania tzw. następczej zgody sądu na podmiotowe lub przedmioto-

we poszerzenie zakresu kontroli operacyjnej Policji (art. 19 ust. 3 ustawy o

Policji), aby materiał uzyskany w trakcie takiej kontroli mógł być uznany za

uzyskany legalnie i wprowadzony następnie do procesu – na grunt przepi-

sów rozdziału 26 Kodeksu postępowania karnego, który miał w tej sprawie

zastosowanie, uznał, że nie można go podzielić. Odwołując się do krytycz-

nej glosy do tego orzeczenia (zob. A. Lach, B. Sitkiewicz: Glosa, PiPr 2007,

Nr 10, s.146 – 160) Sąd odwoławczy przyjął za jej autorami, że skoro kon-

trola rozmów nastąpiła za uprzednią zgodą sądu, to wszelkie informacje

pozyskane w jej toku pozostają legalne, jeżeli tylko dotyczą przestępstw

mieszczących się w katalogu wskazanym w art. 237 § 3 k.p.k., a wymaga-

na przez Sąd Najwyższy zgoda następcza nie może przecież legalizować

działań dotąd nielegalnych, na co wskazywano już w orzecznictwie Trybu-

nału Konstytucyjnego. Sąd odwołał się też do zasady legalizmu i interesu

publicznego w ściganiu poważnych przestępstw, które muszą, jego zda-

niem, przeważać nad prawem do zachowania tajemnicy korespondencji. W

konsekwencji Sąd odwoławczy uznał, że materiał zgromadzony w toku

kontroli rozmów oskarżonego, choć ostatecznie zarzucono mu czyn inny

niż objęty tą kontrolą, ale nadal „katalogowy”, był uzyskany legalnie. Sąd

pominął wówczas, czy też zapomniał w związku z tym, o potrzebie usto-

sunkowania się do innych zarzutów apelacji powiązanych z tą kwestią. Au-

tor kasacji ponawia wszak także zarzut obrazy art. 237 § 3 k.p.k. podno-

sząc, że doszło jednak do jego naruszenia, gdyż podsłuch zastosowano w

sprawie o obrót narkotykami, a żadnej z osób oskarżonych w tej sprawie

nie postawiono zarzutu takiego przestępstwa, podczas gdy kontrolę roz-

mów zarządza się w postępowaniu dotyczącym przestępstwa wskazanego

12

w art. 237 § 3 k.p.k., a po jej zakończeniu niszczy, gdy nie mają znaczenia

dla postępowania karnego (art. 238 § 3 k.p.k.), czyli tego, w którym je za-

rządzono, natomiast Marka S. oskarżono i skazano w oparciu o te materia-

ły za przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości, nie występując

wcale o kontrolę jego rozmów w tym zakresie.

Można by w tym miejscu stwierdzić, że – jak trafnie wskazuje się w

orzecznictwie Sądu Najwyższego – nie stanowi obrazy prawa opowiedze-

nie się przez sąd za określonym stanowiskiem reprezentowanym w doktry-

nie i nieuwzględnienie innego poglądu, wyrażonego w danej materii przez

Sąd Najwyższy, jeżeli tylko stanowisko to sąd ów logicznie i wyczerpująco

uzasadnił (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2002 r., V

KKN 188/00, OSNKW 2002, z. 11-12, poz. 113; postanowienie Sądu Naj-

wyższego z dnia 13 listopada 2007 r., V KK 287/07, Lex nr 33943). Rzecz

wszak w tym, że ten wymóg logicznego i wyczerpującego uzasadnienia

odmiennego poglądu nie został tu spełniony, o czym będzie jeszcze mowa.

Dla jasności sprawy, Sąd meriti stwierdził w tej kwestii jedynie, że „rozmo-

wy telefoniczne oskarżonego (...) były podsłuchiwane i rejestrowane w

sposób zgodny z przepisami, w oparciu o prawomocne postanowienia są-

du. Ich legalność i rzetelność rejestracji nie budzi wątpliwości” oraz że nie

doszło do naruszenia art. 237 § 3 k.p.k., gdyż wprawdzie „kontrola została

zarządzona w związku podejrzeniem popełnienia przestępstwa handlu nar-

kotykami, a dopiero w efekcie zarejestrowania na jej podstawie rozmów

telefonicznych oraz analizy ich treści ustalono, że Marek S. i inne określone

osoby dopuszczały się przestępstw kradzieży mienia znacznej wartości.

Nie zmienia to jednak faktu, że ustalenia odnoszące się do Marka S. oparte

są o legalnie zebrany materiał dowodowy (...), a organa postępowania do-

piero po pewnym czasie, niezbędnym do przeprowadzenia dokładnej ana-

lizy rozmów (...) dokonały ustalenia, że zachowania oskarżonego dotyczą

13

«mienia znacznej wartości»”. Należy w tym miejscu przyjrzeć się bliżej rea-

liom tej sprawy.

Jak wynika z aktu oskarżenia i akt sprawy w kwietniu 1999 r. Proku-

rator Okręgowy w P. wszczął śledztwo w sprawie działalności zorganizo-

wanej grupy przestępczej, zajmującej się obrotem narkotykami, którą kie-

rował M. B. Drugim wątkiem tego postępowania była działalność grupy

osób związanych z M. Z., zajmującej się kradzieżami samochodów oraz ich

sprzedażą oraz sprzedażą części samochodowych pochodzących ze skra-

dzionych samochodów. W lipcu 2004 r. wydzielono do odrębnego postę-

powania materiał dowodowy dotyczący tej drugiej grupy, a odnośnie M. B. i

jego grupy wniesiono akt oskarżenia. Wcześniej, w dniu 15 lipca 1999 r.

prokurator Prokuratury Okręgowej w P. wystąpił do Sądu Rejonowego w P.

z powołaniem się na art. 237 § 1, 3, 4, 5 i 6 k.p.k., jak podał, w sprawie do-

tyczącej „nielegalnego obrotu narkotykami, tj. czynu z art. 43 ust. 1 ustawy

z dnia 24 kwietnia 1997 r. o przeciwdziałaniu narkomani”, prowadzonego –

jak wynika z uzasadnienia tegoż wniosku – wobec wskazanych tam imien-

nie osób, do których nie należał Marek S., o zarządzenie na okres 30 dni

kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych kilku osób, m. in. odno-

śnie L. W. na dwa wskazane tam numery jej telefonów komórkowych, za-

znaczając w uzasadnieniu owego wniosku, że ustalono, iż używał je Marek

S. oraz, że „zachodzi podejrzenie, że pozostające na wolności osoby (...)

mogą zajmować się handlem narkotykami, wymuszaniem okupu za skra-

dzione samochody i w związku z tym kontaktują się (...) ewentualnie z po-

krzywdzonymi na szkodę których popełniono przestępstwa”. Postanowie-

niem z tej samej daty Sąd Rejonowy, przywołując jako postawę prawną art.

237 § 1 k.p.k. i art. 237 § 3 pkt 13 k.p.k. (handel narkotykami) zarządził

ową kontrolę na wskazanych telefonach, odraczając ogłoszenie tego po-

stanowienia L. W. do zakończenia śledztwa i podając, że wniosek dotyczy

telefonów „którymi posłuje się L. W.”, a odnosi się do postępowania, które

14

„dotyczy między innymi popełnienia przestępstwa z art. 43 ust. 1 ustawy z

dnia 24 kwietnia 1997 r. i innych”. W oparciu o nie prowadzona była kontro-

la rozmów Marka S. na przełomie lipca i sierpnia 1999 r. Następnie w dniu

18 listopada 1999 r. prokurator wystąpił o ponowną kontrolę rozmów, tym

razem na 2 miesiące, m. in. z jednego z uprzednio już wskazanych telefo-

nów, podając wszak już w treści tego wniosku, że jest to aparat będący w

posiadaniu Marka S., a zarejestrowany tylko na L. W., zaś postępowanie

dotyczy „zorganizowanej grupy przestępczej trudniącej się kradzieżą a na-

stępnie handlem samochodami”, w skład której wchodzą osoby wskazane

we wniosku, w tym i Marek S. Postanowieniem z dnia 26 listopada 1999 r.,

powołując się art. 237 § 1 i 3 pkt 14 k.p.k. (zorganizowana grupa przestęp-

cza) Sąd Rejonowy zarządził ową kontrolę wobec Marka S. W dniu 21

grudnia 1999 r. prokurator na podstawie art. 237 § 2 k.p.k. zarządził sam

kontrolę rozmów tejże osoby z innego aparatu komórkowego, wskazując,

że ustalono, iż posługuje się on także takim numerem telefonu oraz że do-

tyczy to przestępstw z art. 282 § 1 k.k. „popełnianych w ramach zorganizo-

wanej grupy przestępczej trudniącej się obrotem pochodzącymi z kradzieży

samochodami”; to właśnie to postanowienie zatwierdził sąd dopiero w

styczniu 2000 r., o czym była wcześniej mowa przy analizie zarzutu obrazy

art. 237 § 2 k.p.k. Dopiero w kwietniu 2005 r. przedstawiono Markowi S.

zarzuty, które początkowo obejmowały 6 odrębnych przestępstw, a to: a)

przestępstwo ciągłe z art. 279 § 1 w zw. z art. 294 § 1 i art. 12 k.k., obejmu-

jące kradzieże siedmiu samochodów, b) dwa przestępstwa z art. 286 § 2

k.k., c) jedno przestępstwo z art. 18 § 3 i art. 286 § 2 k.k., d) także jedno z

art. 291 § 1 k.k. dotyczące trzech samochodów oraz e) jedno z art. 279 § 1

k.k., popełnione z inną wskazaną tam osobą, od niego został on później

uniewinniony, przy czym wszystkie one  poza tym ostatnim  miały być

popełnione między dniem 21 lipca a dniem 5 sierpnia 1999 r., a więc w

okresie stosowania kontroli rozmów telefonicznych w oparciu o pierwsze ze

15

wskazanych wcześniej postanowień. Następnie w maju 2005 r. zmieniono

te zarzuty formułując jedynie dwa, a to: a) czyn z art. 279 § 1 k.k. popełnio-

ny z inną osobą oraz b) przestępstwo ciągłe, obejmuje pozostałe pięć, od-

rębnie uprzednio ujmowanych, zachowań, które zakwalifikowano teraz z

art. 279 § 1 k.k. i z art. 286 § 2 k.k. oraz z art. 18 § 3 k.k. w zw. z art. 286 §

2 k.k. i z art. 291 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i w zw. z art. 12 k.k. Tak

też ujęto je w akcie oskarżenia w czerwcu 2005 r., obejmującym również

inne osoby, za odrębnie zarzucane im czyny także związane z kradzieżami

samochodów.

Możliwość stosowania w postępowaniu karnym kontroli i utrwalania

rozmów telefonicznych oraz innych rozmów i przekazów informacji jest

środkiem wkraczającym w konstytucyjnie chronione prawo do wolności

komunikowania się i wiążącą się z nią tajemnicę (art. 49 Konstytucji). Tym

samym jednak wykładnia przepisów dopuszczających taką kontrolę powin-

na uwzględniać aspekt konstytucyjny i być możliwie ścisła, a przy niejasno-

ści przepisu ustawy wręcz restryktywna, aby można uznać ją za zgodną z

ustawą zasadniczą. Z art. 237 § 3 k.p.k. wynika, że kontrola rozmów jest

dopuszczalna „tylko wtedy, gdy toczące się postępowanie lub uzasadniona

obawa popełnienia nowego przestępstwa dotyczy” wskazanych tam enu-

meratywnie przestępstw. Jednocześnie art. 238 § 3 in princ. k.p.k. nakazu-

je po zakończeniu kontroli zarządzenie przez sąd zniszczenia utrwalonych

zapisów, „jeżeli nie mają znaczenia dla postępowania karnego”. Uwzględ-

niając aspekt konstytucyjny należy tu przyjąć, że zniszczenie utrwalonych

przy kontroli zapisów rozmów, o jakim mowa w art. 238 § 3 k.p.k., powinno

objąć wszystkie te z nich, które nie mają znaczenia dla tego postępowania,

w którym kontrolę ową zastosowano albo dla postępowania dotyczącego

przestępstwa (jego usiłowania), którego uzasadniona obawa popełnienia

była powodem zastosowania tej kontroli. Ponieważ zaś katalog wskazany

w art. 237 § 3 k.p.k. obejmuje kilkanaście typów przestępstw, co do których

16

możliwa jest kontrola rozmów, a art. 94 § 1 pkt 4 k.p.k. wymaga zawarcia w

treści postanowienia „sprawy oraz kwestii”, której ono dotyczy, to należy

przyjąć, że przewidziane w art. 237 § 1 i 2 k.p.k. postanowienie o zarzą-

dzeniu tej kontroli, choć przepisy te nie wypowiadają się w tej materii, po-

winno jednak wyraźnie wskazywać odnośnie jakiego to, wymienionego w

katalogu art. 237 § 3 k.p.k., przestępstwa się ją stosuje, a tym samym

przywołania w nim odpowiedniego punktu lub punktów tego ostatniego

przepisu. W ten sposób postanowienie o kontroli rozmów zakreśla od stro-

ny przedmiotowej dopuszczalny jej zakres, a więc postępowanie w jakim

się ją stosuje. Jak zauważa się zasadnie w piśmiennictwie na tle kontroli

operacyjnej, kontrola rozmów nie może mieć bowiem charakteru abstrak-

cyjnego i powinna precyzyjnie określać podmiot i przedmiot, do których ma

być stosowana (zob. S. Hoc: Glosa do postanowienia składu siedmiu sę-

dziów z dnia 26 kwietnia 2007 r.  I KZP 6/07, Ius Novum 2007, nr 2-3, s.

148), a odnieść to należy także do procesowej kontroli tych rozmów. Nie

można zatem uznać za dopuszczalne zastosowanie owej kontroli ogólnie w

oparciu o art. 237 § 3 k.p.k., bez sprecyzowania do jakiej kategorii prze-

stępstw jest ona stosowana, co ma istotne znaczenie także wtedy, gdy po-

stępowanie obejmuje różne ich typy wskazane w tym przepisie. Tylko takie

ścisłe rozumienie omawianych przepisów może być uznane za pozostające

w zgodności z ustawą zasadniczą i jej art. 49.

Ponieważ wskazany przepis Konstytucji zawarty jest w rozdziale:

Wolności i prawa osobiste, to nie powinno budzić wątpliwości, że zapewnia

on wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się osób za pomocą róż-

nych środków komunikacji osobistej. W tej materii wypowiada się art. 237 §

4 k.p.k., dopuszczając możliwość stosowania kontroli i utrwalania rozmów

w stosunku do osoby podejrzanej, oskarżonego (w szerokim znaczeniu –

art. 71 § 3 k.p.k.), pokrzywdzonego, a także wobec innej osoby, z którą

może kontaktować się oskarżony albo która może mieć związek ze spraw-

17

cą lub z grożącym przestępstwem. Powyższe oznacza jednak tylko, że

kontrolą mogą zostać objęte wskazane osoby, a nie że każda zarządzona

kontrola automatycznie i ex lege rozciąga się na nie. W konsekwencji, aby

pozostać znów w zgodności z ustawą zasadniczą należy przyjąć, że posta-

nowienie o zarządzeniu tej kontroli powinno wskazywać także osobę, której

ma ona dotyczyć – jeżeli nie można jej określić imiennie to należy ją wska-

zać co najmniej jako dysponenta określonego urządzenia służącego do

komunikacji osobistej  oraz sam nośnik informacji służący do rozmów, ja-

kie mają jej podlegać. Rozumowanie to wspiera treść art. 240 k.p.k. zakła-

dającego zażalenie na postanowienie dotyczące kontroli i utrwalania roz-

mów, a wnieść je może „osoba, której dotyczy postanowienie”, czyli ta, któ-

rej rozmowy mają być kontrolowane. Ponieważ chodzi o kontrolę rozmów

prowadzonych poprzez różne nośniki informacji, przeto może nią być za-

równo osoba będąca właścicielem danego nośnika, jak i osoba, która jest

tylko jego dysponentem, albo obie te osoby. Przez wskazanie osoby za-

kreślane są podmiotowe granice kontroli.

Podsumowując, postanowienie o zarządzeniu kontroli rozmów telefo-

nicznych powinno określać w jakim postępowaniu jest ona zarządzana, a

więc co do podejrzenia jakiego przestępstwa lub jakich przestępstw z kata-

logu wskazanego w art. 237 § 3 k.p.k., będącego przedmiotem tego postę-

powania, stosuje się ją, a także osobę, której kontrola ta dotyczy oraz no-

śnik informacji, który obejmuje; jeżeli na danym etapie postępowania nie

można, w tym i ze względów technicznych, określić tej osoby imiennie, to

należy wskazać ją jako dysponenta określonego urządzenia służącego do

komunikacji osobistej. Gdy następnie w toku postępowania pojawi się po-

trzeba objęcia kontrolą rozmów także innych osób niż wskazane w posta-

nowieniu albo innych nośników informacji, którymi dysponują osoby objęte

uprzednim postanowieniem, należy wystąpić do sądu o poszerzenie zakre-

su kontroli. To samo dotyczy sytuacji, gdy z uwagi na zakres prowadzone-

18

go postępowania należałoby ją zarządzić także w związku z innymi prze-

stępstwami należącymi do katalogu określonego w art. 237 § 3 k.p.k., obję-

tymi tym postępowaniem, których nie dotyczy poprzednie postanowienie o

kontroli i utrwalaniu rozmów. Jeżeli konieczności takie pojawią się w toku

prowadzonej już kontroli, a zachodzi wypadek niecierpiący zwłoki, posta-

nowienie o kontroli rozmów może wydać prokurator, występując w terminie

3 dni do sądu o jego zatwierdzenie. Jest to wówczas kontrola legalna, tyle

że warunkowo, a więc tylko wtedy, jeżeli będzie następnie zatwierdzona

przez sąd. Takie też stanowisko odnośnie tej ostatniej kwestii zaprezento-

wał Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2005 r. (K 32/04;

OTK ZU 2005, nr 11/A, poz. 132), w którym zakwestionowano konstytucyj-

ność ówczesnego ust. 4 art. 19 ustawy o Policji, ale dlatego, że zezwalał

on sądowi – przy odmowie zatwierdzenia kontroli operacyjnej zarządzonej

z uwagi na wypadek niecierpiący zwłoki przez organ niesądowy – na ze-

zwolenie odstąpienia przez Policję od zniszczenia niektórych materiałów

uzyskanych w wyniku niezatwierdzonej przez niego kontroli. Odnośnie zaś

art.19 ust. 3 tej ustawy, której odpowiednikiem jest art. 237 § 2 k.p.k., Try-

bunał wyraźnie stwierdził, że zebrany w ten sposób materiał po zatwier-

dzeniu kontroli przez sąd nie może uchodzić za nielegalny (PiPr 2006, nr 4,

s. 78). Uwzględniając aspekt konstytucyjny i rozwiązania kodeksowe moż-

na jednak uznać, że występowanie w trakcie prowadzonej, a zarządzonej

uprzednio lub zatwierdzonej przez sąd, kontroli i utrwalania rozmów, o po-

szerzenie tej kontroli lub sięganie w tym celu po konstrukcję zawartą w art.

237 § 2 k.p.k., nie jest konieczne, jeżeli ujawniają się w jej toku inne prze-

stępstwa, przynależne także do katalogu przestępstw wskazanych w § 3

art. 237 k.p.k., ale ściśle jednak łączące się z tym lub tymi przestępstwami,

odnośnie których zastosowano kontrolę rozmów, np. gdy w ramach kontroli

co do przestępstwa zorganizowanej grupy przestępczej (art. 237 § 3 pkt 14

k.p.k.) trudniącej się kradzieżami samochodów i handlem nimi lub ich czę-

19

ściami ujawnia się jedynie, że te kradzieże i obrót tworzą w swym rozmia-

rze przestępstwa przeciwko mieniu znacznej wartości (art. 237 § 3 pkt 15

k.p.k.) lub odwrotnie, a nie zachodzi potrzeba podmiotowego poszerzenia

kontroli. Należy uznać, że nowe dodatkowe postanowienie o tej kontroli

będzie już jednak niezbędne, gdy w ramach dotychczasowej kontroli ujaw-

niają się okoliczności dotyczące zupełnie innych, niezwiązanych z dotych-

czasowym jej przedmiotem, przestępstw, ale należących do katalogu okre-

ślonego w art. 237 § 3 k.p.k., np. przy kontroli rozmów zarządzonej odno-

śnie przestępstwa (przestępstw) przeciwko mieniu znacznej wartości ujaw-

niają się okoliczności związane np. z wytwarzaniem, przetwarzaniem lub

obrotem środkami odurzającymi, czy vice versa.

W przedstawionym wyżej, jakże istotnym z uwagi na konstytucyjnie

chronione prawa jednostki, aspekcie Sądy obu instancji orzekające w tej

sprawie, nie przeprowadziły odpowiedniej analizy materiałów z podsłuchu

stosowanego wobec Marka S. Nie przyłożyły one należytej wagi do tak

istotnej tu okoliczności jak to, że w pierwszym postanowieniu o zarządzeniu

kontroli rozmów (z dnia 15 lipca 1999 r.) sąd w podstawie prawnej podał

wyraźnie art. 237 § 3 pkt 13 k.p.k., a w uzasadnieniu enigmatycznie tylko

stwierdził, że postępowanie w jakim je stosuje dotyczy „między innymi”

przestępstwa z art. 43 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, mimo że we

wniosku o tę kontrolę prokurator wskazywał, iż zakres postępowania obej-

muje także „wymuszanie okupu za skradzione samochody”. Zabrakło w

związku z tym ważkiej dla sprawy, pogłębionej analizy kwestii, czy posta-

nowienie to ograniczało przedmiotowo kontrolę w porównaniu z wnioskiem

prokuratora, czy też mogło jednak dotyczyć  a wtedy, z jakich to przyczyn

 również owego wymuszania okupu ani czy takie ujęcie przez prokuratora

przestępstwa z art. 286 § 2 k.k. oznaczało, iż chodzi o czyny wskazane w

art. 237 § 3 pkt 5 k.p.k., jak też, czy owo „wymuszanie okupu” wymienione

w tym ostatnim przepisie może objąć także przestępstwo z art. 286 § 2 k.k.,

20

czy może np. z uwagi na systematykę wewnętrzną § 3 art. 237 k.p.k. cho-

dzi tu jednak o inne wymuszenia. Zabrakło także należytego pochylenia się

sądów nad wymogiem, że materiały z kontroli po jej zakończeniu mogą być

wykorzystywane dowodowe jedynie w postępowaniu, którego dotyczyła

kontrola (a contrario z art. 238 § 3 in princ. k.p.k.), czyli odnośnie przestęp-

stwa (przestępstw) będącego (będących) powodem tej kontroli, z zastrze-

żeniami o których wcześniej była już mowa. Tymczasem, w sprawie tej są-

dy uznały niejako „na skróty”, że skoro wszystkie kontrole rozmów dotyczy-

ły tzw. przestępstw katalogowych, to istotne jest jedynie, iż w wyniku jednej

z nich uzyskano informacje co do innego jeszcze przestępstwa należącego

także do tego katalogu. Nie miało zaś dla sądów znaczenia, czy tę kontrolę

rozmów, w trakcie której je uzyskano, zarządzono prawidłowo, a ważne by-

ło tylko, że pozostałe kontrole były zarządzane poprawnie. Pominięto przy

tym i to, że dla postawienia oskarżonemu zarzutów konieczne było podej-

mowanie umorzonych uprzednio postępowań odnośnie poszczególnych

kradzieży pojazdów, a więc nie zastanowiono się także nad kwestią, czy

uzyskane przez tę kontrolę informacje rzeczywiście odnosiły się do postę-

powania, w jakim ją zarządzono. Nie przeanalizowano również z należytą

starannością i tego, że jedyną osobą wskazaną wyraźnie w omawianym

postanowieniu z lipca 1999 r., jako tą, której rozmowy z określonych apara-

tów komórkowych miały być objęte kontrolą, była L. W., choć – jak wspo-

mniano – prokurator podawał w swym wniosku, że dysponentem telefonów,

o jakie tu chodzi, jest Marek S. Nie przyłożono wreszcie należytej wagi do

faktów, że kolejne postanowienia o kontroli, dotyczące już wyraźnie osoby

tego oskarżonego (z dnia 26 listopada i dnia 21 grudnia 1999 r. oraz z dnia

6 stycznia 2000 r.), wskazywały w swej podstawie prawnej art. 237 § 3 pkt

14 k.p.k., czyli kontrolę odnośnie postępowanie o przestępstwo zorganizo-

wanej grupy przestępczej. Tymczasem temu oskarżonemu nie zarzucono,

ani nie przypisano przestępstw z ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii czy

21

działaniu w zorganizowanej grupie przestępczej, lecz czyn ciągły obejmu-

jący kradzieże i paserstwo skradzionymi samochodami oraz żądanie ko-

rzyści majątkowej za zwrot skradzionych samochodów i pomocnictwo do

takiego żądania, a przy tym jako jedno ciągłe przestępstwo przeciwko mie-

niu znacznej wartości, i to jedynie z okresu objętego pierwszą kontrolą

rozmów z przełomu lipca i sierpnia 1999 r., bez należytego przy tym – jak

już wskazano – rozważenia przedmiotowego i podmiotowego zakresu tej

kontroli.

Z punktu widzenia zarzutów pod jakimi stanął ten oskarżony i przypi-

sanego mu przez sądy przestępstwa, kolejne kontrole rozmów z przełomu

1999 i 2000 r. nie miały zatem znaczenia (jak wcześniej wskazano czyn z

grudnia 1999 r. nie wiązał się z materiałami uzyskanymi z kontroli rozmów

z okresu listopad 1999 r. – styczeń 2000 r.), gdy tymczasem Sąd odwoław-

czy uznał, że decyzja co do niej jest „swoistym postanowieniem następ-

czym”, mimo że wskazuje inny okres kontroli i utrwalania rozmów. Precyzu-

je bowiem przy tym samym numerze telefonicznym, że jest to numer tele-

fonu będącego w posiadaniu Marka S., który nadal jest zarejestrowany na

L. W. Tym samym, w odróżnieniu od Sądu meriti, który ten aspekt zupełnie

pominął, Sąd drugiej instancji miał już wątpliwości odnośnie podmiotowego

zakresu pierwszej kontroli, ale uznał, że jest ona zalegalizowana, wydaną

w kilka miesięcy później i w innym przedmiotowo zakresie, decyzją sądu o

kontroli rozmów z tego samego nośnika, tyle że z wyraźnym określeniem

jako osoby, której rozmowy są teraz objęte kontrolą, innej już osoby, objętej

uprzednio też taką kontrolą, ale bez wskazania jej imiennie w poprzednim

postanowieniu sądu. W świetle takiego rozumowania istota legalnej kontroli

rozmów sprowadza się właściwie tylko do nośnika informacji, a nie do oso-

by, której rozmowy mają być kontrolowane i co więcej nieprawidłowości w

tej materii mogą być sanowane następczą decyzją sądu wobec własnej

uprzedniej decyzji i to wydaną nawet po kilku miesiącach w odniesieniu do

22

innej przedmiotowo kontroli, byle tylko do tego samego nośnika informacji z

odmiennym określeniem jego dysponenta. Tego rodzaju rozumowania nie

można zaakceptować, gdyż rozmija się ono nie tylko z przepisami kodeksu

odnośnie tzw. następczej zgody sądu na omawianą kontrolę, ale także z

istotą samej kontroli i utrwalania rozmów, jako wkraczającej w sferę konsty-

tucyjnych wolności osobistych obywateli, a nie nośników informacji. W żad-

nej mierze nie można też zgodzić się z próbą tłumaczenia zaprezentowaną

przez Sąd odwoławczy, który dostrzegając, że postanowienia o kontroli

rozmów Marka S. zawierają, jak to określił „niedociągnięcia redakcyjne”,

uznał jakoby uwzględnić należy, że: „Rozdział 26 (Kodeksu postępowania

karnego – SN) to instytucja nowego kodeksu (...) a przedmiotowe posta-

nowienia zostały wydane w pierwszym roku jego obowiązywania”. Wydano

je rzeczywiście w 11-tym miesiącu obowiązywania kodeksu (nota bene po

ponad rocznym jego vacatio legis), ale nie może to usprawiedliwiać ewen-

tualnych wadliwości decyzji procesowej, zwłaszcza w sytuacji, gdy chodzi o

stosowanie środka wkraczającego w sferę wolności konstytucyjnie chro-

nionych. Kontrola sądu nad niesądowym postępowaniem przygotowaw-

czym, a o nią tu chodzi, musi być przy tym realna, a nie pozorna i formalna.

O zakresie stosowanej kontroli rozmów decydować powinien przy tym nie

wniosek prokuratora, ale treść postanowienie sądu. Nie można też, ze

względu wagę i szczególną potrzebę zwalczania przestępstw, odnośnie

których kontrola rozmów jest dopuszczalna, przykładać mniejszego zna-

czenia do wymogów decyzji sądu o takiej kontroli, jak uczynił to Sąd odwo-

ławczy, skoro poprzez nią wkracza się w sferę konstytucyjnych praw i wol-

ności jednostki.

Powyższe wskazuje, że kwestie związane z art. 237 § 3 k.p.k. zostały

w tej sprawie przez Sąd meriti nie w pełni dostrzeżone i w istocie zbyte

ogólnikami, bez wnikania w ważkie dla niej elementy, decydujące o samej

legalności stosowanej kontroli rozmów, a przez to i uzyskanych z niej mate-

23

riałów dowodowych, zaś Sąd drugiej instancji, próbując naprawić te man-

kamenty, pogłębił jedynie wadliwości w tej materii. Dlatego Sąd Najwyższy

orzekł o uchyleniu obu zapadłych w tej sprawie wyroków i przekazaniu

sprawy do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji. Przy ponownym

jej rozpatrywaniu Sąd Rejonowy, mając na uwadze przedstawione wyżej

zapatrywania prawne Sądu Najwyższego, jak i wskazane wcześniej kwe-

stie, odnośnie których sądy dotąd nie wypowiedziały się w niezbędny spo-

sób, powinien pochylić się z należytą rozwagą nad zagadnieniem legalno-

ści kontroli i utrwalania rozmów prowadzonej w oparciu o postanowienie z

dnia 15 lipca 1999 r. oraz mocy dowodowej uzyskanych z niej materiałów.

Powinien więc przeanalizować tu treść postanowienia sądu o kontroli i

utrwalaniu rozmów wydanego dnia 15 lipca 1999 r. i rozważyć z należcie

pogłębioną argumentacją, czy można, czy nie można, uznać, że jej zakres

podmiotowy obejmował Marka S., a zakres przedmiotowy nie tylko prze-

stępstwo z ówczesnej ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, lecz także

inne przestępstwa wskazane we wniosku prokuratora o tę kontrolę. Analiza

podmiotowego zakresu kontroli rozmów zarządzonej powyższym postano-

wieniem powinna też mieć na uwadze późniejsze postanowienia wydane

wyraźnie co do kontroli rozmów tego oskarżonego. Postanowienia te nie

mają natomiast znaczenia dla analizy aspektu przedmiotowego kontroli z

okresu lipiec – sierpień 1999 r., jako że zarzucane Markowi S. czyny doty-

czą obecnie jedynie zachowań przestępnych z okresu pierwszej z kontroli.

W razie pozytywnej odpowiedzi w powyższej materii Sąd Rejonowy

powinien przeprowadzić dowód z utrwaleń kontrolowanych rozmów, czy-

niąc to stosownie do wymagań przepisów Kodeksu postępowania karnego.

I choć w doktrynie występują rozbieżności odnośnie tego, czy kasety z na-

graniem rozmów utrwalonych podczas ich kontroli są dowodem rzeczowym

czy dowodem z dokumentu (zob. A. Taracha: Czynności operacyjno-

rozpoznawcze, aspekty kryminalistyczne i prawnodowodowe, Lublin 2006,

24

s. 255 – 274 i podane tam stanowiska), to w judykaturze zasadnie wskazu-

je się (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 2008 r., III KK

30/08, OSNKW 2008, z. 8, poz. 65) – wprawdzie na tle kontroli operacyjnej,

ale odnieść to należy także do procesowej kontroli rozmów – że uzyskane

w jej wyniku materiały w postaci utrwaleń rozmów telefonicznych podlegają

odtworzeniu (odsłuchaniu) na rozprawie w trybie odpowiedniego stosowa-

nego art. 393 § 1 zd.1 k.p.k., chyba że wobec braku sprzeciwu stron zosta-

ną ujawnione bez odtwarzania (art. 394 § 2 k.p.k.), co powinno znaleźć od-

zwierciedlenie w protokole rozprawy (art. 143 § 1 pkt 7 k.p.k.), a przekłady

tych zapisów, tzw. stenogramy, są jedynie załącznikiem do protokołu; po-

winny one być jednak także ujawnione, co najmniej w trybie art. 394 § 2

k.p.k. Zarówno przy ustalaniu stanu faktycznego, jak i analizie tych rozmów

należy wówczas opierać się na odtworzonym zapisie lub ujawnionych także

przekładach tego zapisu, a nie jedynie na opinii fonoskopijnej. Odnośnie

innych dowodów, powiązanych z materiałem z kontroli rozmów (zeznania

niektórych świadków), sąd może wówczas przeprowadzić je bezpośrednio

lub z wykorzystaniem art. 442 § 2 k.p.k.

Mając to wszystko na uwadze orzeczono jak w wyroku.